4.2. Испытательный срок.

Профессиональные качества нового работника с первого взгляда, увы, не определить. Трудовое законодательство предоставляет работодателю право в случае необходимости проверить способность работника выполнять работу, обусловленную заключаемым трудовым договором. С этой целью стороны при заключении договора оговаривают условие об установлении испытательного срока. Это возможность проверить деловые качества работника и уволить неподходящего.

В целях защиты прав и интересов работника трудовым законодательством предусмотрены определенные правила и ограничения испытательного срока:

1) условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Кроме того, работник должен быть письменно ознакомлен с приказом о его приеме на работу с испытательным сроком. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. Эта правовая норма, без сомнения, должна дисциплинировать некоторых руководителей коммерческих структур, грешащих набором работников с целью прекращения трудовых отношений с ними, как только истечет установленный в одностороннем порядке срок испытания. В этих случаях работнику объявляется, что трудовой договор будет заключен по результатам испытания, и зарплата соответственно будет выплачиваться со дня заключения трудового договора. Такая «кадровая карусель» позволяет длительное время бесплатно использовать большое количество сменяющих друг друга, как правило, молодых работников, не знакомых с трудовым законодательством. Чаще всего на работах, не требующих квалифицированного труда[26] ;

2) в период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения;

3) цель испытания – проверка соответствия работника поручаемой работе. В этой связи в период испытания, как и в ходе основной работы, работодателю запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Соответственно пределы проверки обусловлены исключительно профессиональной компетенцией сотрудника и не должны затрагивать его личных и иных качеств, не связанных с работой.

Поскольку испытательный срок устанавливается при заключении трудового договора, работодатель не вправе в дальнейшем принимать решение о продлении испытательного срока.

Испытательный срок не может быть установлен для следующих категорий сотрудников:

1) лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

2) беременных женщин;

3) лиц, не достигших возраста 18 лет;

4) лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

5) лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;

6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

7) в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором.

Срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций – 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Для сезонных работников, наоборот, срок испытания не может превышать 2 недель (ст. 294 ТК РФ).

Установленные законодательно предельные сроки испытания не могут быть произвольно увеличены работодателем даже по соглашению сторон. В последнем случае такого рода соглашение будет признано недействительным.

В испытательный срок не засчитывается:

1) временная нетрудоспособность;

2) нахождение в краткосрочном отпуске без сохранения денежного содержания;

3) нахождение в отпуске в связи с обучением;

4) другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам. К таким периодам, в частности, относятся: время выполнения государственных или общественных обязанностей, время нахождения в медицинском учреждении на обследовании, отсутствие на работе в связи со сдачей крови для переливания. В этих случаях общая продолжительность испытательного срока до и после перерыва, вызванного указанными причинами, не должна превышать установленных законодательством сроков.

Следовательно, определяя срок испытания, необходимо исходить из реально отработанного сотрудником времени и не учитывать дни, в которые он отсутствовал на работе по уважительным причинам. Однако общая продолжительность испытательного срока не должна превышать того периода времени, который определен в трудовом договоре и приказе о приеме на работу.

В период испытательного срока на работников в полной мере распространяется трудовое законодательство. Следовательно, не допускается установление каких-либо ограничений прав сотрудника, принятого на работу с испытательным сроком, ухудшение его положения по сравнению с другими работниками. Здесь же следует сказать и о том, что в период испытания сотрудник может быть уволен по общим основаниям, предусмотренным ТК РФ (а не только как не прошедший испытание).

По окончании испытательного срока сотруднику сообщается о результатах испытания. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (п. 3 ст. 71 ТК РФ).

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. В случае если работник отказывается в получении уведомления и его подписания, можно поступить следующим образом. Первым делом в присутствии нескольких работников, которые своими подписями подтвердят факт вручения уведомления работнику и его отказ, составляется акт об отказе работника получить уведомление. После чего направляется экземпляр уведомления по домашнему адресу работника заказным письмом с уведомлением о вручении.

Обратим особое внимание: такое прекращение возможно только до истечения испытательного срока.

Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке. При возникновении спора работодателю нужно будет доказать в суде те обстоятельства, которые послужили основанием для признания сотрудника не выдержавшим испытания. Если работодатель не сумеет представить соответствующие доказательства, суд может восстановить уволенного работника в должности. Судебная практика показывает, что иски о восстановлении на работе лиц, уволенных по названному основанию, как правило, удовлетворяются. В большинстве случаев организация не может подтвердить указанные обстоятельства.

Если работодатель примет решение о расторжении трудовых отношений с работником в период прохождения испытания, он обязан уведомить испытуемого о принятом решении с соблюдением следующих условий:

1) сообщить свое решение письменно;

2) указать мотивы принятого им решения.

Представляется, что понятие «предупредить в письменном виде» означает «вручить, передать лично или через третьих лиц, а также направить по почте или по иным каналам связи (факсимильной, а также электронной – в виде графического файла, воспроизводящего как текст уведомления, так и рукописную подпись и оттиск печати)».

Если действия по уведомлению сотрудника не были произведены работодателем до истечения 3 дней до окончания срока испытания, а испытуемый продолжает работу, он считается выдержавшим испытание. Последующее расторжение договора будет возможно теперь только на общих основаниях (ст. 77 ТК РФ)[27] .

Статья 71 ТК РФ упоминает словосочетание «неудовлетворительный результат испытания». Вместе с тем закон требует от работодателя указать конкретные причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Неудовлетворительный результат испытания может подтверждаться, в частности, актами о выпуске бракованной продукции, некачественном выполнении поручаемой работы, объяснительными, докладными, служебными записками, приказами о наложении взысканий и другими документами. При этом бремя доказывания непригодности работника к выполнению работы лежит на работодателе. Рекомендуется четко фиксировать те моменты, когда сотрудник не справляется с порученной ему работой. В данном случае служебной записки непосредственного руководителя или устного замечания по поводу качества выполненной работы недостаточно. В такого рода случаях намного целесообразнее составить соответствующий акт (протокол). В нем следует, во-первых, зафиксировать сам факт того, что сотрудник не справился со своими трудовыми обязанностями или отнесся к ним халатно и, во-вторых, обязательно указать причины.

Кроме того, необходимо брать с сотрудника письменные объяснения о причинах допущенных им нарушений. А если результат испытания неудовлетворителен, то непосредственный руководитель работника должен направить в администрацию соответствующее заявление, приложив к нему подтверждающие документы. Но сделать это следует не позднее чем за 2 недели до окончания испытательного срока. Чтобы избежать субъективизма со стороны руководителя, окончательное решение о несоответствии работника порученной работе лучше принимать коллегиально, специальной комиссией (это может быть трудовая комиссия либо специально созданная для этого комиссия).

Оценка деловых качеств и того, насколько сотрудник справляется с порученной ему работой, имеет определенные сложности. В первую очередь они связаны со спецификой выполняемой работы, а также со сферой труда.

Так, в производственной сфере, где результатом труда является конкретный овеществленный результат, можно четко определить, насколько качественно выполняется работа. Если же есть недостатки, то не представляет большого труда выявить, с чем они связаны: с технологическими особенностями производства или с отсутствием достаточной квалификации у работника.

В сфере услуг можно принять во внимание количество претензий клиентов к качеству оказания той или иной услуги (например, претензии больных по качеству оказания стоматологических услуг).

Сложнее обстоит дело, когда работа связана с интеллектуальным трудом. То есть, когда как такового овеществленного результата труда нет. В данном случае сложно давать какие-либо общие рекомендации. Здесь должны анализироваться:

1) качество исполнения поручений руководителя;

2) соблюдение сроков исполнения заданий;

3) выполнение сотрудником общего объема предложенной работы;

4) соответствие работника профессионально-квалификационным требованиям[28] .

К типичным ошибкам при установлении испытательного срока относятся:

1) установление испытательного срока молодым специалистам, поступающим на работу после окончания профессионального учебного заведения;

2) при прохождении испытательного срока не ведется оценка деятельности работника, в результате чего впоследствии сложно доказать факт того, что работник не выдержал испытание;

3) основанием для прекращения трудового договора явились претензии работодателя, не относящиеся к трудовой деятельности, профессиональным и деловым качествам работника.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за 3 дня.