Тема 21. Понятие и правовые ограничения коммерческой тайны.

1. Актуальность организации коммерческой тайны.

В предпринимательстве конкурентная борьба невозможна без получения информации о деятельности конкурентов. Но закрытость законного доступа к коммерческой информации неизбежно порождает стремление недобросовестных конкурентов в ее получении незаконным путем. Причем, заинтересованные лица, в том числе недобросовестные конкуренты, нередко пытаются получить конфиденциальную информацию с помощью экономического шпионажа. Это порождает, например, возможность шантажа, ведет к таким последствиям как срыв сделок, планов, проектов, вынужденный уход предпринимателя, а также банкротству компаний.

Как известно, в нашей стране уже приняты конкретные меры по созданию надлежащей правовой базы, обеспечивающей гарантию защиты прав предпринимателей на коммерческую информацию – вступил в правовую силу Федеральный закон «О коммерческой тайне».

Вместе с тем, как отмечают специалисты в области деловой информации, актуальна проблема защиты информации от «инсайдеров»(т.н. сообщников конкурента из числа работников фирмы). Например, примитивность паролей или сложный пароль записан в текстовый файл на жестком диске, а значит пароль доступен для проникновения через сеть; случаи использования государственных служащих, работников банков, страховых организаций, которые в силу своей специфики имеют доступ к конфиденциальной информации.

С другой стороны – чрезмерная увлеченность российских предпринимателей засекречивать все, ведет к тому, что снижается эффективность работы «сотрудников-незнаек», они подозревают всех сами. А клиенты подозревают их самих, и фирму, которую они представляют. Уместно напомнить выражение американского юмориста Генри Уиллера Шоу: «Чем меньше мы знаем, тем больше подозреваем».

К сожалению, российская судебная система имеет небогатый опыт в рассмотрении гражданских дел такого рода.

2. Понятие «коммерческая тайна».

Многие предприниматели не придают значения тому, что коммерческая тайна – это не просто гриф на документе, а организованная определенным образом «конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду» (Закон о коммерческой тайне), если предпринимателем приняты организационные и правовые меры по ее фиксации и охране.

Информация, составляющая коммерческую тайну, – научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая, организационно-управленческая, торговая и иная информация, имеющая следующие признаки:

Достоверность;

Завершенность.

Достаточность для коммерческого использования;

Действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности информации третьим лицам;

Отсутствует свободный доступ к информации на законном основании;

Обладатель установил режим коммерческой тайны.

Рекомендация. В договоре можно придать статус коммерческой тайны и, следовательно, правовую защиту получит такая важная для предпринимателя информация, как научные работы, технические, технологические решения, беспатентные изобретения, компьютерные программы, картотека поставщиков (потребителей), сведения, раскрывающие тактику ведения переговоров, условия сделок (уровень цен, размеры скидок и т.п.), различные конкурентные материалы, коммерческие секреты (объем продаж, клиенты, себестоимость продукции и т.п.), организационные секреты (структура подразделений, порядок ведения операций, управленческие решения), деловые связи (отношения с партнерами).

В договоре требования о коммерческой тайне можно сформулировать следующим образом:

«Стороны обязуются принимать все меры, направленные на сохранение конфиденциальности полученной по договору охраняемой коммерческой информации в хозяйственной деятельности.

Правообладатель коммерческой информации в период действия договора обязуется.

Воздержаться от заключения договоров (например, лицензионных соглашений) с третьими лицами по передаче информации, содержащей коммерческую тайну, касающуюся предмета договора;

Не прекращать режим секретности конфиденциальной информации, т.е. не раскрывать публично сведения, составляющие коммерческую тайну, уничтожать эту информацию (например, обладатель может уничтожить документы, материальные носители, на которых конфиденциальная информация зафиксирована).

Без письменного разрешения правообладателя запрещено осуществление таких действий как:

Обработка информации и получение на основе исходной информации итоговой информации;

Использование информации при составлении бизнес-планов и инвестиционных проектов;

Использование информации при принятии решений о заключении договоров, о финансовых схемах, о вступлении в качестве членов, пайщиков и т.д. в другие организации, об участии в хозяйственных объединениях.

Если информация будет получена третьими лицами законным образом – они не будут считаться нарушителями прав обладателя коммерческой тайны».

Таким образом, участники создают особый режим охраны коммерческой информации в своем договоре.

Зачастую участники договорных отношений вносят в перечень конфиденциальной информации и устную, т.е. незафиксированную на материальных носителях информацию (например, высказанные на переговорах, совещаниях предварительные условия сделок, маркетинговые предложения), что с точки зрения ее защиты выглядит сомнительно и подрывает ценность соглашения в целом.

Закон о коммерческой тайне предусматривает перечень информации, которая не может составлять коммерческую тайну. Согласно этому перечню к коммерческой тайне не может быть отнесена информация:

Содержащаяся в учредительных документах юридического лица и индивидуальных предпринимателей;

Содержащаяся в документах, дающих право заниматься предпринимательской деятельностью (удостоверения, лицензии и т.п.);

О составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и государственного и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

О факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов;

О численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, о наличии свободных рабочих мест и т.д.

Тема 22. Охрана и использование коммерческой тайны.

1. Охрана коммерческой тайны.

Охрана коммерческой тайны согласно концепции закона осуществляется обладателем коммерческой тайны самостоятельно, но в обязательном порядке должна включать в себя меры по охране конфиденциальности:

Определение и утверждение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

Ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка (в т.ч. персонификации и создание уровней доступа к материальным носителям информации, содержащим коммерческую тайну);

Учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и/или лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

Регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

Нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием предпринимателя – обладателя этой информации;

Разработка и доведение до лиц, допущенных к сведениям, составляющим коммерческую тайну, инструкций по соблюдению режима конфиденциальности;

Ведение специального делопроизводства, обеспечивающего выделение и сохранность носителей, содержащих коммерческую тайну;

Порядок использования технических и иных средств защиты коммерческой тайны.

3. Меры по поддержанию секретности информации.

Все меры по поддержанию секретности информации можно условно разделить на три больших группы: 1) технические, 2) организационные, 3) юридические.

1 . Технические составляют:

Резервирование компьютерных систем;

Кодирование сообщений, передаваемых по каналам электронной, почтовой или факсимильной связи;

Установление различных технических устройств, препятствующих снятию информации в процессе ее прохождения по каналам связи;

Обеспечение резервным электропитанием;

Использование аппаратов для уничтожения документов и т.д.

2. К организационным можно отнести меры по ограничению доступа к секретной информации работников организации и третьих лиц, такие как:

Создание службы безопасности;

Введение пропускного режима на предприятии;

Ограничение доступа к отдельным секторам компании (в т.ч. подразделения) лиц, занимающих определенные должности;

Установление различных режимов секретности документов (например, для информации, составляющей коммерческую тайну, допускаются грифы «конфиденциально», «коммерческая тайна», другие отметки, за исключением грифов государственной секретности) и т.д.

Организация обслуживания информационной системы третьими лицами;

План восстановления работоспособности информационного центра после кадровых перестановок.

3. К юридическим мерам относятся такие способы охраны конфиденциальности информации, которые предполагают:

3.1. Принятие корпоративных нормативных актов: перечня сведений, составляющих коммерческую тайну, положения о коммерческой тайне, инструкцию и т.п.

3.2. Защиту авторских прав программистов.

3.3. Заключение с работником соглашения о неразглашении коммерческой тайны, ставшей ему известной при выполнении своих должностных обязанностей. Подобное соглашение может заключаться как в виде отдельного документа, так и в форме условия в трудовом контракте. При заключении подобных соглашений следует учитывать положения Трудового кодекса РФ о том, что условия договора о труде, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством о труде, являются недействительными (например, введение дополнительных мер ответственности, не предусмотренных трудовым законодательством).

В законе о коммерческой тайне есть положение об обязательствах по сохранению коммерческой тайны при прекращении трудового и гражданско-правового договоров. При прекращении трудовых отношений с работником, который был допущен к информации, составляющей коммерческую тайну, обязательства о неразглашении коммерческой тайны сохраняют сваю силу в течение трех лет, если иное не оговаривается в договоре. Лица, заключившие с обладателем коммерческой тайны гражданско-правовой договор(например, договор подряда), должны определить условия охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну.

Для создания правового механизма регулирования отношений работодателя с работником, допущенным к коммерческой тайне, в ст. 242 Трудового кодекса РФ появились соответствующие нормы о полной материальной ответственности работников за разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами. Вопросы регулирования ответственности работников, скажем, за нарушения правил работы со сведениями, составляющими коммерческую тайну, отнесены к компетенции самих организаций.

3.4. Заключение с увольняющимся работником так называемого «соглашения о неконкуренции».

Данный документ представляет собой обязательство увольняющегося работника не заниматься определенное время после увольнения деятельностью в той же сфере, в какой осуществляет свою деятельность прежний работодатель.

Например, в США соглашения о неконкуренции признаются действительными, если они отвечают следующим требованиям:

1) целесообразность и необходимость для защиты торговых секретов;

2) сфера деятельности, на которую распространяется соглашение, четко очерчена и не является слишком широкой;

3) разумность срока (2-3 года);

4) разумность по территории действия (в пределах 1-2 американских штатов);

5) предусмотрено соразмерное вознаграждение.

Важным аспектом коммерческой тайны может являться разработка ноу-хау. Ноу-хау – это коммерческая информация, характеризующая производственные инновации, новые технологии ведения бизнеса, проведения маркетинговых работ, рекламных компаний, а также коммерческие связи и опыт, действительная или потенциальная ценность которой связана с ее недоступностью третьим лицам и возможностью ее реализации как информационного ресурса или системы .

Как указывает ст. 1465 ГК РФ Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

4. Права и обязанности обладателя коммерческой тайны.

Согласно ст.7 закона о коммерческой тайне, круг правомочий обладателя информации, составляющей коммерческую тайну достаточно разнообразен и включает право:

1. Устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны. Например, обладатель публично раскрыл сведения, составляющие коммерческую тайну или информация утратила ценность, или обладатель уничтожил документы, материальные носители, на которых конфиденциальная информация была зафиксирована.

2. Использовать и применять информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в хозяйственной деятельности, в т.ч. возможность осуществления таких действий, как:

Обработка информации и получение на основе исходной информации итоговой информации;

Использование информации при составлении бизнес-планов и проектов;

Использование информации при принятии решений о заключении договоров, о финансовых схемах, о вступлении в качестве участников, членов, пайщиков и т.д. в другие организации, об участии в совместных партнерствах юридических лиц.

3. Разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации.

4. Вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации. Распространение информации, содержащей коммерческую тайну, т.е. предоставление доступа к информации третьим лицам, как правило, происходит на основе лицензионных соглашений, имеющих как исключительный, так и неисключительный характер. Предметом таких договоров являются технологические секреты, управленческий, финансовый, коммерческий, производственный опыт, представляющие большую ценность для бизнеса. В таких договорах особое внимание уделяется условиям конфиденциальности, поскольку от этого зависит судьба коммерческой тайны, защищенность имущественных интересов обеих сторон. Право распространения информации может быть реализовано также по договору коммерческой концессии, в котором согласно ст. 1027 ГК РФ, одна сторона (правообладатель), обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на охраняемую коммерческую информацию.

5. Требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности. Заметим, что если информация будет получена третьими лицами законным образом – они не будут считаться нарушителями прав обладателя коммерческой тайны.

6. Требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации.

7. Защищать в установленном порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения, или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав.

Данный закон предусматривает обязанность лиц, обладающих коммерческой тайной, по мотивированному требованию органов государственной власти и органов местного самоуправления предоставлять им на возмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну. В законе установлена ответственность указанных органов за разглашение полученной информации и ответственность обладателя коммерческой тайны за воспрепятствование полномочным органам в получении информации, ее составляющей, и неправомерное отнесение информации к коммерческой тайне.

5. Преступления в сфере информации.

Защита коммерческой информации специальными мерами, безусловно, не может быть ограничена только закрытостью доступа для третьих лиц, она должна осуществляться против конкурентов, которые пытаются использовать незаконные способы и приемы для овладения ценной информацией. В предпринимательском лексиконе традиционно используется термин «экономическийшпионаж » , которым охватываются промышленный, научно-технический и коммерческий шпионаж. Экономический шпионаж подразумевает активные действия, направленные на сбор или хищение ценной для ее обладателя документированной информации, закрытой для доступа третьих лиц как в правовом, так и в техническом отношении. Например, это могут быть неоформленные патенты, проекты сделок, образцы продукции, информация о партнерах и конкурентах и т.д.

В российском уголовном праве норм об экономическом шпионаже не содержится. Поэтому рассмотрим иные правовые нормы, регламентирующие сходные отношения.

5. Неправомерный доступ к компьютерной информации. Предприниматели, ведущие бизнес на информационном рынке, должны учитывать угрозу новых видов преступлений, связанных с внедрением безбумажных технологий и средств вычислительной техники в предпринимательскую деятельность.

Среди самых распространенных преступлений в этой сфере можно назвать: 1) неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 Уголовного кодекса РФ (УК РФ)); 2) незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст.183 УК РФ).

Компьютерная информация – это информация, зафиксированная на машинном носителе (например, магнитные диски, магнитные ленты, магнитные барабаны, перфокарты, полупроводниковые схемы и т.д.) или передаваемая по телекоммуникационным каналам в форме, доступной восприятию ЭВМ.

Компьютерная информация занимает все большее информационное пространство в деятельности предпринимателя, а поэтому безусловно растет возможность совершения правонарушений с данной информацией. Можно выделить две основных причины неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации: для проверки и демонстрации собственной квалификации или удовлетворения собственного любопытства и/или в целях совершения неправомерных действий.

Уголовному наказанию подлежит неправомерный доступ к компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ, либо их сети.

Объектом неправомерного доступа к компьютерной информации являются права на информацию владельца и третьих лиц.

Доступ к компьютерной информации считается неправомерным, если лицо не имеет права на такой доступ, либо как пользователь несанкционированно превысило свои должностные полномочия (например, использовав чужой пароль).

Рассмотрим уголовно наказуемые последствия неправомерного доступа к компьютерной информации:

1. Уничтожение компьютерной информации– это стирание ее в памяти ЭВМ . Имеющаяся у пользователя возможность восстановить уничтоженную информацию не освобождает виновного от ответственности. Переименование файла не является уничтожением информации.

2. Блокирование компьютерной информации – это искусственное затруднение доступа пользователей к компьютерной информации, не связанное с ее уничтожением .

3. Модификация компьютерной информации – это внесение в нее любых изменений, кроме связанных с адаптацией программы для ЭВМ или базы данных .

Адаптация программы для ЭВМ или базы данных – это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах.

4. Копирование компьютерной информации– это повторение и устойчивое запечатление ее на машинном или ином носителе(например, путем запаси на дискету), за исключением копирования от руки, путем фотографирования текста с экрана дисплея, а также считывание информации путем перехвата излучений ЭВМ, расшифровки шумов принтера и проч .

Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Согласно статье 183 УК РФ, собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений и незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб, подлежат уголовному наказанию.

Для понимания незаконных действий, обратим внимание на законные способы получения информации. Например, Единообразный Закон о торговых Секретах, действующий в США, среди законных способов называет:

А) самостоятельное получение информации (например, методика под названием «чистая комната», когда процесс разработки технологии или товара документируется для подтверждения независимости от чужих коммерческих секретов);

Б) «деконструирование» или «обратный инжиниринг». Суть обратного инжиниринга в том, что приобретается какой-либо товар, выпущенный в продажу конкурентом, и подвергается различного рода исследованиям и тестам с целью выяснения всех его составляющих, характеристик и параметров для создания своего, аналогичного или усовершенствованного товара;

В) получение информации из общедоступных источников (например, научные статьи, публикации в средствах массовой информации, интернет-сайты и т.д.).

Российское уголовное законодательство цели разглашения и/или незаконного использования понимает следующим образом.

Под разглашениемпонимается придание сведений огласке, в результате которой они стали известны посторонним лицам, либо предоставление сведений, составляющих коммерческую тайну, лицу, не имеющему права на ознакомление с этими сведениями.

Незаконное использованиеможет осуществляться путем возмездной или иной целенаправленной передачи сведений посторонним лицам, либо путем принятия различных решений и осуществления действий на основе собранной информации самим виновным.

Преступление является оконченным с момента начала собирания сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну; наступления преступных последствий не требуется.

Ущерб может быть причинен как владельцу информации, так и иному лицу в результате незаконного разглашения или использования сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Он признается крупным по усмотрению суда в зависимости от обстоятельств дела.

Преступление совершается с прямым умыслом, т.е. к орыстная или иная личная заинтересованность виновного может состоять в получении вознаграждения, мести, ухудшении положения конкурента, улучшении собственной репутации.

Положения ст. 183 УК РФ направлены на защиту предпринимателей от незаконного проникновения в их легальную деятельность различных лиц с преступными намерениями, и отражают современные условия конкуренции на рынке информационных технологий.