BzBook.ru

Настольная книга нотариуса

Предисловие Президента Федеральной нотариальной палаты России Е.Н. Клячина

Современный облик российского нотариата стал складываться с конца 80-х – начала 90-х годов двадцатого столетия, когда Россия вначале в составе СССР, а затем и как самостоятельное государство встала на путь политических и экономических преобразований. Изменение отношений собственности, приватизация, качественная реформа системы и самого «духа» гражданского законодательства изменили гражданский оборот, потребовали более эффективных форм защиты прав и интересов его участников. Все это востребовало к жизни многие традиционные правовые институты, в том числе и нотариат. Поскольку прежняя система государственного нотариата не отвечала потребностям нового гражданского оборота, потребовалась реформа системы нотариата. Важнейшим прорывным моментом здесь стало принятие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Другой причиной реформы нотариата и изменения его положения в правовой системе России стал приоритет прав человека как высшей ценности, что нашло прямое закрепление в ст. 2 Конституции Российской Федерации. Нотариат является одним из правовых средств, с помощью которых государство обеспечивает защиту прав и свобод граждан, носящих как личный, так и имущественный характер.

Закон предъявляет много требований к лицам, претендующим или уже исполняющим обязанности нотариуса. Все это вполне оправдано, поскольку цена ошибки нотариуса может быть достаточно высокой и серьезно отразиться на судьбе как одного человека, так и больших организаций. Одно из главных требований к нотариусу – высокопрофессиональное знание современного российского законодательства, судебной практики его толкования и применения, а также в определенной степени норм иностранного и международного частного права.

Не случайно Президент Российской Федерации В.В. Путин говорит о нотариате: «Во французской системе если нотариус поставил печать, то это не просто закон, а железобетонное решение. И ошибиться нотариусу нельзя, потому что тогда он обязан возместить ущерб»1. Российский нотариат как составная часть Международного союза латинского нотариата стремится в своей работе обеспечить высокий уровень правовых гарантий для всех граждан и организаций, обращающихся к нотариусам.

Представленная Вашему вниманию «Настольная книга нотариуса» является уже вторым по счету изданием. Первое издание, подготовленное в 2000 г., получило хорошие отзывы специалистов, и прежде всего нотариусов, как добротное пособие, помогающее в их работе. Второе издание Настольной книги выполнено специалистами, работающими в рамках Центра нотариальных исследований, образованного Федеральной нотариальной палатой в 2002 г. совместно с рядом научных и учебных заведений. Центр призван способствовать развитию как нотариальной практики, так и доктрины нотариального права, осознанию обществом института нотариата как неотъемлемого элемента гражданского общества и правовой системы России XXI в.

Настольная книга сочетает в себе черты учебного, методического и практического пособия, в связи с чем она может быть полезна самым разным категориям читателей. Нотариусы и практикующие юристы найдут в ней много полезных советов и рекомендаций, судебных прецедентов и результатов обобщений нотариальной и судебной практики, студенты найдут в ней изложение современной системы и доктрины нотариата, а специалисты, работающие в сфере науки и преподавания, – вполне обоснованный взгляд на нотариат как основной и позитивный регулятор отношений гражданского оборота, придающий им качества бесспорности и сообщающий нотариальным актам особую доказательственную силу.

2003 год знаменателен для российского нотариата, входящего в систему Международного союза латинского нотариата, по двум причинам.

Во-первых, исполняется 10 лет со дня принятия Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, которые привели к качественному преобразованию и возрождению после 1917 г. в нашей стране небюджетного нотариата.

Во-вторых, исполняется 200 лет со дня принятия во Франции Закона 25 вантоза XI года (16 марта 1803 г.), создавшего принятую теперь в 67 государствах мира модель системы латинского нотариата.

Выход этой книги является одним из результатов работы Федеральной нотариальной палаты России по развитию института нотариата и оказанию содействия нотариусам в их сложной и многотрудной деятельности.

С уважением и пожеланием успехов.

Президент Федеральной нотариальной палаты России.

Е.Н.Клячин.

Авторский коллектив

Гонгало Бронислав Мичиславович – руководитель Уральского филиала Российской школы частного права, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральской государственной юридической академии – главы 10; 11;

Зайцева Татьяна Ильинична – главный консультант и советник президента Нотариальной палаты Свердловской области, руководитель отдела нотариальной практики Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате России – главы 5 – 9; 13 (в соавторстве с П.В. Крашенинниковым); 14 – 21; 22 (в соавторстве с П.В. Крашенинниковым); 23; 25 – 27; § 2 главы 28; главы 29; 30;

Крашенинников Павел Владимирович – ректор Российской школы частного права, доктор юридических наук, профессор, председатель Комитета по законодательству Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации – главы 13 и 22 (в соавторстве с Т.И. Зайцевой);

Юшкова Елена Юрьевна – референт-юрист Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате России – Алфавитно-предметный указатель;

Ярков Владимир Владимирович – президент Нотариальной палаты Свердловской области, директор Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате России, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии – предисловие, главы 1 – 4; 12; 24; § 1 главы 28; главы 31; 32, приложения.

Предисловие ко второму изданию

Нотариусы в своей деятельности применяют нормативные акты двоякого характера. Во-первых, это различное материальное законодательство – гражданское, семейное, земельное, жилищное и другое, определяющее существо совершаемых нотариальных действий. Во-вторых, нормы процедурного характера, отражающие правила нотариального производства, порядок и ритуальную сторону нотариальной деятельности.

Цель нашей книги – помочь как нотариусам, так и другим представителям юридических профессий России в применении постоянно меняющегося законодательства на основе сложившейся практики его применения и судебного толкования. Настоящая книга представляет собой обзор современной российской системы организации нотариата, доступа к профессии нотариуса, а также достаточно подробно раскрывает правила совершения отдельных видов нотариальных действий.

На суд читателя представлено второе издание книги, исправленное, дополненное и переработанное. Первое издание, вышедшее в 2000 г., получило положительные оценки со стороны специалистов, и прежде всего нотариусов. Кроме того, как сообщило нам Издательство БЕК, почти 200 экз. книги было приобретено Министерством иностранных дел России для помощи в выполнении нотариальных полномочий консульскими учреждениями нашей страны за рубежом. Поэтому положительная оценка нашего труда заставила коллектив авторов пересмотреть многие положения книг с целью их совершенствования и учета положений нового законодательства, прежде всего части третьей ГК, присоединения России к Гаагским конвенциям 1965 и 1970 гг., нового земельного законодательства.

Второе издание книги состоит из 32 глав, сгруппированных в два раздела.

В первом разделе «Организация нотариата» раскрываются вопросы порядка доступа к профессии нотариуса и ее организации, понятие и стадии нотариального производства, нотариального действия, другие вопросы процедурно-процессуального характера (нотариальные тарифы, нотариальное делопроизводство). Ряд раскрываемых вопросов носит проблемный характер для того, чтобы читатель мог задуматься и понять многие сложившиеся юридические конструкции и сам дух нотариального права.

Во втором разделе «Правила совершения отдельных видов нотариальных действий» раскрываются как общие условия удостоверения сделок, так и особенности удостоверения отдельных, наиболее распространенных видов сделок в нотариальной практике. Кроме того, подробно раскрываются правила совершения практически всех основных видов нотариальных действий. Особое внимание уделяется роли нотариуса в регулировании наследственных и семейных отношений.

Таким образом, одна часть материала книги носит методологический характер, позволяющий уяснить основы нотариального права и нотариального законодательства как комплексной отрасли, другая часть материала носит учебно-методический и справочный характер. Большая же часть книги, и к этому стремился ее авторский коллектив, имеет сугубо прикладное значение и содержит анализ нотариальной и судебной практики при совершении отдельных видов нотариальных действий. Представленные в книге образцы нотариальных документов хотя и разработаны на основе существующей практики, но вместе с тем являются результатом авторского видения и поэтому не должны восприниматься читателями как эталон. Они отражают наши рекомендации и могут восприниматься как основа при составлении собственных документов при совершении конкретных нотариальных действий.

Следует иметь в виду, что новое законодательство по целому ряду своих составляющих носит достаточно общий характер, содержит нормы отсылочного характера, в связи с чем авторы стремились высказать свою собственную точку зрения, которая вполне может оказаться небесспорной. Данная книга предназначена прежде всего для практической деятельности нотариусов, а также лиц, изучающих нотариат как одну из юридических профессий. Кроме того, книга будет полезной практически для любого практикующего юриста – от судьи до адвоката, поскольку раскрывает существо нотариальных действий как опосредующих прежде всего отношения гражданского оборота и являющихся прежде всего юридическими фактами гражданского и иного (например, семейного, земельного) права.

Ссылки на нормативные акты и судебную практику приводятся по состоянию на 20 января 2005 г.

Авторы будут рады получить предложения и замечания по книге от читателей. Такие пожелания были бы полезны для работы над последующими изданиями данной книги.

От имени авторского коллектива.

доктор юридических наук, профессор В.В. Ярков.

Екатеринбург – Москва, апрель 2003 г.

Указатель сокращений

АПК – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

БВС РФ – «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации (РСФСР)»

ВВАС РФ – «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»

ВВС РФ (РСФСР) – «Ведомости Верховного Совета Российской Федерации (РСФСР) и Съезда народных депутатов Российской Федерации (РСФСР)»

ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации.

ГПК – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

ЗК – Земельный кодекс Российской Федерации.

КоАП – Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации.

КТМ – Кодекс торгового мореплавания.

НК – Налоговый кодекс Российской Федерации.

САПП – «Собрание актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации»

СЗ РФ – «Собрание законодательства Российской Федерации»

СК – Семейный кодекс Российской Федерации.

ТК – Таможенный кодекс Российской Федерации.

УК – Уголовный кодекс Российской Федерации.

Глава 1. ОРГАНИЗАЦИЯ НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЛА

§ 1. Понятие о нотариате и органах, совершающих нотариальные действия

Термин «нотариат»2многозначен и обозначает одновременно, во-первых, систему органов и должностных лиц (нотариусов и иных лиц, имеющих право выполнения нотариальных функций), наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий; во-вторых, отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; в-третьих, учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной сфере.

Исторически возникновение нотариата связано с развитием гражданского оборота и гражданского общества, необходимостью содействия его субъектам в осуществлении их прав и исполнении обязанностей, совершении сделок и закреплении приобретаемых прав в юридической форме. История нотариата совпадает с историей доказательств, когда доказательству устному пришло на смену доказательство письменное3. Одна из книг по истории французского нотариата А. Moreau так и называется «Les metamorphoses du scribe» – «Метаморфозы писаря», что достаточно удачно отражает исторический путь развития данной юридической профессии.

Наиболее афористично необходимость развитых юридических процедур в гражданском обороте выразил Гегель, писавший: «Собственность покоится на договоре и на формальностях, делающих ее доказательной и правомерной»4. Нотариат в гражданском обществе обеспечивает защиту частной собственности и бесспорность имущественных прав, охрану прав всех участников гражданского оборота. На протяжении всей истории развития государства и права нотариат является составной частью правовой системы любой страны, поскольку осуществляемые нотариусами функции объективно необходимы и востребованы обществом, в особенности в обществе с развитой экономикой и гражданским оборотом5

«Второе рождение» в 1993 г. российского нотариата связано с экономическими реформами, процессами приватизации, изменением отношений собственности в России. Данные изменения потребовали адекватных правовых способов защиты участников гражданского оборота, в том числе и путем развития системы нотариата. Длительное время находившийся на «периферии» законодательства и юридической практики нотариат за последние несколько лет занял достойное место в правовой системе России. Как справедливо констатирует президент Федеральной нотариальной палаты России Е.Н. Клячин, первые итоги функционирования небюджетного нотариата подтвердили правильность сделанного выбора в 1993 г.6

В правовой системе России стала складываться новая комплексная отрасль права – нотариальное право, объединяющая систему норм, регулирующих порядок совершения нотариальных действий и взаимоотношения нотариуса с участниками нотариального производства.

Уникальность института нотариата (имеется в виду нотариат латинского типа), его полезность, а также экономичность для общества заключается в том, что нотариат позволяет обеспечивать правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота за счет них самих, без каких-либо затрат со стороны государства. Мало того, современный нотариат России позволяет государству успешнее осуществлять не только правоохранительные, но и фискальные и судебно-юрисдикционные функции. На такие сущностные характеристики нотариата важно обратить внимание именно сейчас, когда государство испытывает большие сложности при финансировании правоохранительной и судебной систем России.

Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариат в России призван обеспечивать в соответствии с Конституцией России, Конституциями республик в составе России, данными Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. При этом нотариальные действия в Российской Федерации совершают в соответствии с Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой.

Нотариальные действия в России могут совершаться не только нотариусами. В случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий. В ГК (ст. 185, разд. V «Наследственное право») право совершения отдельных нотариальных действий предоставлено должностным лицам органов местного самоуправления и другим лицам. Нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение этих действий.

2. Публично-правовые основы нотариальной деятельности

Важным при понимании современной системы нотариата как части юридической системы России является то обстоятельство, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Указанная черта пронизывает содержание законодательства о нотариате, определяя целый ряд существенных характеристик нотариальной деятельности. Например, нотариус и лицо, временно его замещающее, не вправе одновременно исполнять свои обязанности: нотариальные действия в данной нотариальной конторе исполняет либо сам нотариус, либо лицо, имеющее право его временного замещения7. Кроме того, взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, имеют не договорную, а публично-правовую основу.

Нотариат является частью публично-правовой системы оказания квалифицированной юридической помощи. В соответствии со ст. 48 Конституции России каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. В условиях отсутствия федеральной системы оказания юридической помощи в сфере гражданской юрисдикции нотариат является важной формой ее осуществления применительно к системе нотариального производства. Имеется целый ряд и других характеристик нотариальной деятельности, которые будут раскрываться при дальнейшем изложении материала.

Публично-правовые основы нотариальной деятельности нашли подтверждение в ряде постановлений Конституционного Суда России, например в Постановлении от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате (приводится далее, в § 11 гл. 1). Из сравнительно недавних решений Конституционного Суда приведем Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации»8.

1. Гражданка Г.Ю. Притула – нотариус, занимающийся частной практикой, в своей жалобе в Конституционный Суд РФ оспаривает конституционность положения абз. 4 п. 2 ст. 11 НК, согласно которому для целей данного Кодекса под индивидуальными предпринимателями понимаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, частные охранники, частные детективы.

По мнению заявительницы, приведенное положение, как уравнивающее частных нотариусов с индивидуальными предпринимателями, обусловливает и равные с ними обязанности по уплате налогов и исполнению иных налоговых обязанностей, что не учитывает особый характер нотариальной деятельности. В связи с этим заявительница просит проверить также конституционность ряда статей НК, из которых – в системной связи с оспариваемым положением – вытекает, как она считает, признание законодателем нотариальных действий реализацией товаров, работ или услуг (ст. 39), частных нотариусов – плательщиками налога на добавленную стоимость (ст. 143) и плательщиками единого социального налога (ст. 235), что не согласуется с публично-правовым статусом частных нотариусов, создает неопределенность относительно субъектов налогообложения и противоречит ст. 1, 2, 6, 7, 15, 17, 18, 19, 23, 35 и 57 Конституции РФ, а также ч. 6 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, которой установлено, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли.

2. Анализ оспариваемого положения в нормативном единстве с другими положениями ст. 11 НК свидетельствует, что некоторые межотраслевые понятия, в том числе понятие «индивидуальные предприниматели», употребляются в специальном значении исключительно для целей данного Кодекса, причем в группу субъектов налоговых отношений, объединенных родовым понятием «индивидуальные предприниматели», частные нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Поэтому систематическое толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод, что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом индивидуальных предпринимателей как физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК). Это согласуется с Основами законодательства РФ о нотариате, в соответствии со ст. 1 которых нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли.

Допустимость такого законодательного подхода – отнесение частных нотариусов как субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями – вытекает в том числе из особенностей статусных характеристик частных нотариусов, выявленных Конституционным Судом РФ в Постановлении от 23 декабря 1999 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год»: как самозанятые граждане, частные нотариусы осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (п. 10 мотивировочной части), отвечая по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (ст. 24 ГК).

Не противоречит данному пониманию оспариваемого положения и то, что деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов (данная правовая позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате). Определенная схожесть статусных публично-правовых характеристик нотариусов и адвокатов, на которую указывает заявительница, не исключает возможности применения законодателем социально оправданной дифференциации в правовом регулировании налоговых отношений применительно к этим категориям самозанятых граждан.

Таким образом, данное в НК определение индивидуальных предпринимателей имеет специально-терминологическое значение, а содержащиеся в п. 2 его ст. 11 нормы-дефиниции предназначены для применения исключительно в целях налогообложения. Самостоятельного же регулятивного значения – как норма прямого действия – абз. 4 п. 2 ст. 11 НК не имеет и не может нарушать прав и свобод заявительницы.

Что касается ст. 39, 143 и 235 НК, то сами по себе они не содержат каких-либо требований по уплате налогов (обязательств) частными нотариусами, не предусматривают для них конкретных налоговых обязанностей, а также не устанавливают элементов налогообложения, а именно объект налогообложения, налоговую ставку, порядок исчисления налога на добавленную стоимость и единого социального налога, порядок, сроки и льготы по их уплате. (Регламентация элементов налогообложения этих налогов не оспаривается и заявительницей.)

Следовательно, нет оснований утверждать, что ст. 39, 143 и 235 НК во взаимосвязи с абз. 4 п. 2 ст. 11, признавая частных нотариусов наряду с индивидуальными предпринимателями плательщиками налога на добавленную стоимость и единого социального налога, не учитывают юридический статус частных нотариусов как самозанятых граждан и нарушают их конституционные права.

§ 2. Нотариус как юридическая профессия в современном мире

1. Закон от 25 вантоза XI года и современный нотариат

Нотариус занимает особое место среди других юридических профессий. Читателю, скорее всего, уже известны профессии судьи, адвоката, судебного пристава-исполнителя, следователя, прокурора, частного юриста, преподавателя права, специалиста-эксперта в сфере законотворчества. Все указанные профессии основываются (по крайней мере, в идеале) на том положении, что их носители – конкретные люди, имеющие юридическое образование, при этом профессионально и непрерывно занимающиеся правом.

Несмотря на древность профессии нотариуса, исторически современный облик нотариата сложился во Франции 200 лет назад в соответствии со знаменитым Законом от 25 вантоза XI года9, которым, собственно, и была создана модель латинского нотариуса. Значение данного Закона вантоза отмечают многие иностранные специалисты-нотариусы10. В связи с этим роль профессии нотариуса наиболее удачно выразил советник Реаль в своих многократно в дальнейшем цитировавшихся словах при представлении Закона вантоза в Государственном совете Франции в 1803 г.:

"Наряду с другими должностными лицами, которые разрешают споры, общественное спокойствие требует наличия и иных должностных лиц, которые, будучи незаинтересованными советниками сторон и беспристрастными выразителями их воли, ставят стороны в известность о значении договорных обязательств, в которые они вступают, ясно выражая их содержание, придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения, не подлежащего обжалованию, сохраняя память о них навечно и верно, препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми и лишают людей алчных, рассчитывающих на успех, желания возбуждения несправедливого притязания.

Этими незаинтересованными советниками, этими беспристрастными составителями, этими своеобразными добровольными судьями, бесповоротно обязывающими стороны соглашения, являются нотариусы, а этим институтом – нотариат"11.

2. Основные мировые системы нотариата. Латинский нотариат

Международный союз латинского нотариата.

Существует две основные системы нотариата – латинского и англосаксонского типа. В систему Международного союза латинского нотариата12, объединяющего в своем составе более 60 нотариатов всех континентов (за исключением Австралии), входят из числа наиболее крупных нотариаты ФРГ, Франции, Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Бельгии, Люксембурга, Нидерландов, Латинской Америки, провинции Квебек (Канада). В числе новых стран системы латинского нотариата есть и государства Африки. Кроме того, в 90-х годах ХХ в. после реформ в восточной Европе нотариат латинского типа сложился в Эстонии, Латвии, Литве, Польше, Словакии и у нас в России. Интересно, что система латинского нотариата появилась и в США, и в Соединенном Королевстве – государствах системы общего права. В частности, в штате Флорида и Лондоне действуют нотариусы, работающие по принципам латинского нотариата. В 2003 г. к Международному союзу латинского нотариата присоединился Китай.

Международный союз латинского нотариата был образован в 1948 г. в Буэнос-Айресе и имеет целью содействовать распространению в мире законодательства стран – членов союза и знакомству с его институтами13. Международный союз периодически проводит свои конгрессы14, а также работает через комиссии, например по европейским делам и Средиземноморью15.

В системе латинского нотариата нотариус выступает, во-первых, в качестве независимого представителя государства, наделенного от имени государства полномочиями совершать нотариальные действия, во-вторых, одновременно несущим личную ответственность за совершение нотариальных действий. Независимость нотариуса обеспечивает придание соглашениям сторон «публичной формы и публичного доверия», поскольку нотариус исполняет задачи публичной власти16. Контроль за деятельностью нотариуса осуществляется государством в лице органов юстиции и нотариальными палатами17.

Следует иметь в виду, что в ряде стран латинского нотариата параллельно существуют государственный и свободный нотариат, например, только государственный нотариат действует в земле Баден-Вюртемберг в ФРГ и примерно в половине кантонов Швейцарии. В Португалии нотариусы также являются государственными чиновниками18.

Кроме того, в странах латинского нотариата организация и система свободного нотариата отличается значительной гибкостью. Например, в ряде земель ФРГ допускается совмещение профессий адвоката и нотариуса, когда одно и то же лицо может одновременно выполнять указанные функции. Такое совмещение возможно в землях бывшей Пруссии: для Берлина, Бремена, Гессена, Нижней Саксонии, отчасти для Северного Рейна-Вестфалии и Шлезвиг-Гольштейна19, а также в ряде кантонов (немецкоязычных) Швейцарии. Во Франции с 1990 г. для молодых дипломированных специалистов допускается работа нотариусом по найму в нотариальной конторе до тех пор, пока они не станут самостоятельными нотариусами либо ассоциированными нотариусами в товариществах нотариусов20.

Жизнеспособность латинского нотариата объясняется его реформированием вместе с изменяющимися социально-правовыми условиями и гражданским оборотом. Например, в связи с изменением законодательства нотариусы Нидерландов и Франции удостоверяют соглашения об определении правового положения однополых лиц, проживающих совместно (PACS). Во Франции Высший совет нотариата занимается исследованием вопросов взаимосвязи электронных средств передачи информации и возможностей нотариата в этой области. Различны и модели организации нотариата, например, во Франции нотариус достаточно мобилен и активен в своей деятельности, в то время как в ФРГ он более соответствует традиционной модели чиновника.

В конечном счете можно руководствоваться при определении типа нотариата и отнесении его к нотариату латинского типа Базовыми принципами системы латинского нотариата, утвержденными 18 января 1986 г. Бюро при Комиссии по международному сотрудничеству МСЛН и Постоянным советом в Гааге 13 – 15 марта 1986 г.21.

Национальные модели нотариата.

В качестве примера можно привести правовое регулирование организации и деятельности нотариата во Франции и Германии. Во Франции, как отмечает К. Вербар, нотариус – это установленная государством должность, обладатель которой наделен правом удостоверять юридические акты. Нотариусу поручается оформление сделок, которым стороны обязаны или хотят придать аутентичную юридическую форму22. Под аутентичностью во Франции понимается удостоверение нотариусом подлинности актов и соглашений, которые ему предоставляются23. Согласно ст. 1319 ГК Франции аутентичный акт считается полностью достоверным в части соглашения, которое он содержит. Система гражданского оборота и гражданского процесса Франции отдает приоритет письменному доказательству в отличие от свидетельских показаний, которые хотя и могут использоваться, но допустимость их использования ограничена законом.

В силу высокой престижности должности нотариуса во Франции установлены довольно сложные правила доступа к нотариальной профессии. Для того чтобы стать нотариусом во Франции, необходимо выполнить следующие условия:

1) быть французским гражданином;

2) не быть участником деяний, приведших к уголовному наказанию за действия, противные чести, порядочности или нормам морали;

3) не быть участником деяний, повлекших увольнение или дисциплинарное или административное наказание отстранением от должности, исключением из реестра какой-либо организации или корпорации, отзывом агремана или разрешения;

4) не быть личным банкротом или не быть ранее объявленным банкротом или подверженным судебному разбору расчетов с кредитором;

5) иметь степень магистра права или обладать иным дипломом, признанным равнозначным в части занятия профессией нотариуса совместным решением министра юстиции и министра, ведающего высшим образованием.

Кроме того, необходимо прохождение стажировки в течение двух лет, в том числе около полугода при иных специалистах (адвокатах, бухгалтерах-ревизорах), в государственных учреждениях, юридических службах компаний и т.д. Прохождение стажировки вне нотариата рассматривается как достаточно полезное. Кроме того, поощряется прохождение части стажировки и за рубежом, в том числе и в странах системы общего права, с целью знакомства стажера с правовыми системами различных стран объединенной Европы. Для лиц, приобретших рабочие навыки для исполнения профессии нотариуса, но не имеющих университетского диплома, также есть возможность доступа к должности нотариуса. Для этого необходимо проработать не менее 9 лет при нотариусе, в том числе не менее 6 лет первым клерком. Существуют и другие способы получения доступа к нотариальной профессии.

Компетенция нотариуса во Франции достаточно велика. Нотариусы играют ведущую роль в правовом сопровождении сделок с недвижимостью, самостоятельно занимаясь проверкой всего фактического состава, необходимого для совершения сделки. Значительна роль нотариуса в оформлении и защите имущественных прав в семье, наследственных прав и т.д.

Нотариусы объединяются в региональные советы на уровне отдельных апелляционных судов, которые в свою очередь образуют Высший совет нотариата Франции. Существенна регуляция имущественной и дисциплинарной ответственности нотариусов, самоограничений, которые необходимо соблюдать нотариусу. Государство в лице прежде всего Министерства юстиции активно участвует в регулировании вопросов организации нотариальной деятельности, определении численности нотариального корпуса и решении ряда других вопросов, не вмешиваясь вместе с тем в существо нотариального производства. Такая оптимальная форма взаимоотношений государства и нотариата складывалась во Франции в течение многих столетий24.

Современная система нотариата в Германии также является результатом длительного развития. Нотариус в Германии занимается подготовкой и удостоверением документов, обладающих большей доказательственной силой, нежели документы, подписанные частными лицами. Право на занятие должности нотариуса имеет гражданин Германии, удовлетворяющий целому ряду требований: наличие академической подготовки, университетского диплома, успешное окончание подготовительных курсов с двумя сданными квалификационными экзаменами. Кроме того, для занятия должности только нотариуса необходимо, как правило, в течение трех лет пройти испытание в качестве нотариуса-асессора25. Компетенция нотариуса в Германии достаточно обширна и отражена в целом ряде законодательных актов, прежде всего в Германском гражданском уложении. Нотариусы заверяют и свидетельствуют документы, а также подписи лиц и копии с документов; удостоверяют подлинность управомочия на представительство; принимают клятву, клятвенное заверение, снимают показания под присягой; занимаются хранением и доставкой документов и ценностей третьим лицам, совершают ряд других нотариальных действий. Наибольший объем работы нотариуса занимает правовое обеспечение сделок с недвижимостью, удостоверение брачных договоров, удостоверение предварительных договоров, в том числе договоров о создании акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, и т.д.

Нотариусы подлежат обязательному страхованию своей ответственности, без осуществления чего они не вправе заниматься нотариальной деятельностью.

Нотариусы объединяются в нотариальные палаты, которые являются корпорациями публичного права. Отдельные нотариальные палаты объединяются на федеральном уровне в Федеральную нотариальную палату Германии. Палаты создаются в силу закона, поэтому они не могут быть распущены решением своих членов. Внутренняя деятельность палаты регламентируется ее уставом, который принимается членами нотариальной палаты. Нотариальная палата рассматривается как часть системы государственного управления, поскольку ей переданы публичные полномочия, в силу этого палата подлежит государственному контролю. С целью обеспечения государственного контроля палата ежегодно представляет отчет о своей деятельности органам юстиции. Кроме того, органы юстиции вправе потребовать отчета о каких-либо частных вопросах, когда это вызывается необходимостью осуществления контрольных государственных полномочий.

Нотариальная палата является как контрольным, так и сословным органом, представляя собой объединение нотариусов. Поэтому ее задачами является не только осуществление контрольных полномочий, но и решение ряда вопросов общепрофессиональной деятельности26.

Нотариат в странах общего права.

Англосаксонская правовая модель основана преимущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное внимание уделяется свидетельским показаниям как средству доказывания, в том числе и при исследовании письменных доказательств. Нотариус в правовой системе и нотариальные, как и иные письменные документы не играют той роли, какая отведена им в странах латинского нотариата. Поэтому любые письменные документы в гражданском процессе стран общего права могут быть опровергнуты с помощью свидетелей27.

Основная группа профессиональных юристов в США – это адвокаты, которые не исполняют публичных функций, а являются представителями конкретной стороны. Нотариусы выполняют сугубо удостоверительные функции, например, в отношении копий, подписей, свидетельских показаний под присягой и т.д. При этом допускается смешение нотариальных и адвокатских функций, например, солиситорами в Англии28. Подобное качественное отличие систем латинского нотариата и нотариата в англосаксонской правовой системе отмечалось известным ученым-компаративистом Р. Давидом29.

Так, в США организация и порядок деятельности нотариусов регулируются законодательством штатов. Как правило, нотариальные функции выполняют две категории лиц: нотариусы, назначаемые законодательными органами штата либо высшими должностными лицами штата, а также комиссионеры по вопросам установления факта30.

Поэтому вполне можно согласиться с Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягром в том, что в организации и работе юристов в странах англосаксонской правовой системы больше свободы, но дух системы латинского нотариата требует, чтобы составитель соглашения не превращался в того, кто будет его оспаривать или защищать при возникновении разногласий между сторонами31.

Интересно при этом отметить различную экономическую эффективность и стоимость разных систем нотариата и в целом юридической инфраструктуры для стран системы гражданского и общего права. Так, результаты проведенных исследований показали, что затраты в англосаксонской правовой системе, в частности в США, на содержание судов, ввиду неразвитости системы нотариата, превышают такие же затраты в континентальных европейских гражданско-правовых системах приблизительно в 3 – 7 раз32. В США расходы общества на правовую помощь составляют 3,0% от совокупного общественного продукта, в то время как в государствах с развитой системой нотариата – примерно 0,7 – 0,8%33. Это связано с договорным ценообразованием услуг адвокатов в отличие от нотариальных тарифов, устанавливаемых государством.

Нотариат и глобализация.

Международный союз латинского нотариата в аспекте международного частного права и процесса пытается активно влиять на гармонизацию и унификацию гражданского права в странах Европы. В его рамках работают многочисленные комиссии, занимающиеся самыми разными проблемами, например, Комиссия по европейским делам Международного союза латинского нотариата работает над созданием системы евроипотеки, которая основана на закладной. Данная система не призвана заменить другие ипотеки национального характера, а рассматривается как альтернативный вариант к имеющимся34.

В связи с решениями встречи руководителей Европейского союза в Тампере 15 и 16 октября 1999 г. о создании в Европе пространства свободы, защищенности и правосудия Комиссия по делам Европейского союза занимается участием нотариата во внесудебном разрешении семейных конфликтов как посредника и примирителя в целях предупреждения конфликтов35.

Кроме того, во многих странах системы латинского нотариата, например во Франции, Италии и Германии, нотариальные акты могут иметь непосредственную исполнительную силу, которая основана на соглашении сторон. Например, во Франции документ, именуемый исполнительной копией, выданной нотариусом (copie executoire) на основе нотариального акта, является основанием для совершения исполнительных действий судебным исполнителем без решения суда36. Поэтому Международный союз латинского нотариата предложил придать таким нотариальным актам с исполнительной силой транснациональный характер, включив их в проект разрабатываемой международной Конвенции о признании судебных решений в гражданских и коммерческих делах37. Представляет в связи с этим интерес Резолюция Европейского парламента АЗ-0422/93 «О положении и организации нотариата в 12 государствах – членах Сообщества», в которой сформулировано предложение использовать правовые инструменты Договора о ЕС и Брюссельской конвенции 1968 г. о взаимном признании и исполнении судебных постановлений для обеспечения без излишних формальностей взаимного признания нотариальных актов38.

В связи с принятием Федеральной нотариальной палаты РФ в Международный союз латинского нотариата (представляющий собой неправительственную организацию) система нотариального производства России должна соответствовать общепризнанным международным стандартам, обеспечивающим равную защиту нотариально удостоверенного права собственности на территории любого государства данного Союза39.

3. Основные характеристики профессии нотариуса

На основании изложенного ранее можно заключить, что профессию нотариуса отличает целый ряд признаков в отличие от представителей других юридических профессий. Во-первых, нотариус работает в сфере доказательственного права, занимаясь обеспечением квалифицированных доказательств в сфере гражданского (в широком смысле) оборота. Нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, что прямо отражается в последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки в соответствии со ст. 165 ГК.

Во-вторых, нотариальная деятельность в системе органов гражданской юрисдикции осуществляется в бесспорной форме40. Нотариус работает в несостязательной сфере, его область – это бесспорная юрисдикция. При возникновении конфликтной ситуации, когда предпринятые нотариусом меры к сближению позиций сторон оказались напрасными, нотариус обязан устраниться от разрешения данного дела и рекомендовать сторонам обратиться в суд за разрешением спора, поскольку разрешение споров в сфере гражданской юрисдикции – прерогатива суда.

В-третьих, установлен особый доступ к нотариальной профессии, связанный с повышенными квалификационными требованиями к нотариусу и характеру его подготовки к исполнению своей профессии. В разных странах существуют разные модели подготовки к нотариальной профессии, однако практически везде они сложны, связаны с получением дополнительного образования и практических навыков, не охватываемых общим стандартом высшего юридического образования.

В-четвертых, нотариус осуществляет публично-правовые функции от имени государства – Российской Федерации, что отражает его правовой статус как лица, находящегося на службе государства и общества. В силу этого нотариус не вправе выбирать, с кем он желает работать, поскольку обязан работать с любым лицом, которое обратилось за совершением нотариального действия.

В-пятых, нотариусов, занимающихся частной практикой, в системе латинского нотариата характеризует работа в режиме самофинансирования и самостоятельная организация своей деятельности. Вместе с тем нотариусы подотчетны и подконтрольны как государственным органам, так и органам нотариального сообщества. Основные условия работы нотариуса определяются федеральными законами, которые определяют как компетенцию нотариуса, так и основные составляющие его деятельности.

В-шестых, профессия нотариуса относится к ряду тех, которые характеризуются презумпцией знания российского законодательства. Такие же требования по закону установлены только в отношении судей и судебных приставов-исполнителей. Нотариус, как и представители указанных юридических профессий, не вправе уклониться от разрешения конкретного вопроса, поставленного перед ним лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. Профессия нотариуса не знает специализации, которая характерна для следователей, адвокатов, только в последнее время – судей и ряда других юридических профессий. Презумпция знания права определяет повышенные требования к уровню квалификации нотариуса, о чем уже шла речь ранее.

В-седьмых, для работы в качестве нотариуса необходимы определенные психологические характеристики и соблюдение режима ряда личных ограничений как правового, так и этического свойства. Сама профессия требует беспристрастности, способности выслушать до конца и дать ответ. Кроме того, нотариус должен уметь говорить твердое «нет» в тех случаях, когда, несмотря на материальную выгодность того либо иного нотариального действия, оно является незаконным либо содержит в себе какое-либо зерно сомнения или будущей конфликтности, которую нотариус не в силах предотвратить. По правилам профессиональной этики нотариус должен также воздерживаться от совершения нотариальных действий, в которых он лично прямо или косвенно заинтересован.

Таким образом, профессия нотариуса в какой-то мере объединяет черты самых различных юридических профессий, составляя в интегрированном целом ту специфику деятельности, которая называется нотариальной. Нотариус при совершении нотариального действия должен в равной мере учитывать все стороны сделки, фактически являясь поверенным всех сторон, что роднит его с адвокатом. При исследовании всего материала и документов, представленных для совершения нотариального действия, нотариус должен подробно разобраться в обстоятельствах дела, стремясь понять мотивы действий его участников, что сближает его со следователем.

Важная функция нотариуса – предупреждение гражданских правонарушений и споров в судах, склонение сторон к соглашению, что сближает профессию нотариуса с профессией судьи.

Нотариальные акты вступают в законную силу немедленно и подлежат добровольному исполнению самими сторонами спора. В случае возникновения спора его разрешение и будущее исполнение судебного решения в значительной степени зависит от того, как нотариус помог ранее сторонам сформулировать его условия. Кроме того, целый ряд нотариальных актов имеют исполнительную силу, например соглашения об уплате алиментов, исполнительные надписи. Все это сближает профессию нотариуса с профессией судебного пристава-исполнителя.

Таким образом, нотариальная профессия генетически вобрала в себя черты, присущие и другим юридическим профессиям, образовав тот характерный сплав, именуемый профессией нотариуса.

§ 3. Место нотариата в правовой системе России и среди органов гражданской юрисдикции

1. Место нотариата среди органов гражданской юрисдикции

Вопрос о месте нотариата в правовой системе России в целом и в системе гражданской юрисдикции весьма значим и актуален. Здесь высказываются самые различные, порой полярные точки зрения. Для понимания данного вопроса важно принять во внимание следующее. Система нотариата независимо от способа своей организации (государственный или нотариат, действующий как объединение нотариусов в качестве лиц либеральной профессии) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и является частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы.

До становления концепции судебной власти место нотариата определялось в одном ряду с судами. Так, многие специалисты в свое время поддержали точку зрения Н.Б. Зейдера, обосновавшего так называемый широкий предмет гражданского процессуального права41. Н.Б. Зейдер включал в предмет гражданского процессуального права деятельность не только суда, но и других органов, осуществляющих защиту гражданских прав, включая нотариусов, исходя из общности ряда принципов и других критериев. Нотариат традиционно включается также и в предмет гражданского процессуального права как учебной дисциплины, поскольку другое место среди учебных дисциплин ему найти сложно.

В настоящее время такой подход вряд ли плодотворен. Согласно ст. 10 Конституции России государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Теперь суд в связи с реализацией принципа разделения властей занял совершенно иное место в правовой системе, поэтому включать нотариат в судебную систему вряд ли возможно. Задачи судов в системе разделения властей сводятся к осуществлению правосудия в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Поэтому суды не могут осуществлять непосредственное организационное руководство системой нотариата42. Они осуществляют свое воздействие на деятельность нотариусов путем оценки правомерности их действий в связи с рассмотрением жалоб на действия нотариусов, а также при рассмотрении споров в исковом порядке, связанных с оспариванием нотариальных сделок. Приводимые иногда доводы в пользу организационного руководства нотариатом со стороны судебной системы со ссылкой на дореволюционный опыт несостоятельны, поскольку государственному устройству Российской империи не было известно разделение властей. Такой же опыт имел место и в советский период, когда, например, по Положению о государственном нотариате РСФСР, утвержденному Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1965 г., ряд организационных функций по руководству нотариатом осуществлял Верховный Суд РСФСР и краевые, областные и приравненные к ним суды. Однако понятно, что в тот период разделения властей как принципа организации осуществления государственной власти не существовало и суды занимали одно место в общем ряду правоохранительных органов.

На наш взгляд, правильнее определить в современных условиях место нотариата как органа, наделенного публичной властью и входящего в систему гражданской юрисдикции. Под гражданской юрисдикцией понимается деятельность всех органов, которые наделены полномочиями по разрешению юридических дел спорного или бесспорного характера в сфере гражданского оборота. При этом важным признаком органов гражданской юрисдикции является то положение, что их деятельность происходит в рамках процедурно-процессуальных форм различной степени сложности43. Обоснование необходимости и целесообразности сохранения нотариуса именно в системе гражданской юрисдикции позитивно, поскольку тем самым отделяется обычная гражданско-правовая процедура от системы нотариального производства. Конечно, нотариальное производство не сводимо к гражданскому или арбитражному процессу, да в этом и нет необходимости, однако достаточно большое число общих признаков связывают гражданское и нотариальное производство, подчеркивают качественное отличие нотариального производства от гражданско-правовых процедур, используемых в рамках взаимодействия участников гражданского оборота.

Спорная часть гражданской юрисдикции осуществляется в основном судами, а значительная часть органов бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющих удостоверительные, правореализационные и регистрационные полномочия (нотариат, система принудительного исполнения, органы регистрации актов гражданского состояния, прав на недвижимое имущество, юридических лиц, общественных объединений), – в рамках органов юстиции. Поэтому вполне логично и правомерно относить нотариат к ведению органов юстиции, которые осуществляют организацию деятельности значительной части органов бесспорной юрисдикции. Другое дело, что формы и порядок такой организации зависят от целого ряда различных обстоятельств, конкретных политико-правовых решений, способов регистрационно-удостоверительной деятельности. Так, формы воздействия органов юстиции на государственный нотариат совершенно иные, нежели на нотариусов, работающих вне рамок государственной службы.

2. Отличие нотариата и суда

Наиболее близок к нотариату из органов гражданской юрисдикции такой орган, как суд. Между ними достаточно много общего.

Во-первых, суд и нотариат действуют в публично-правовой сфере, осуществляя свои полномочия от имени государства. Суды осуществляют правосудие именем Российской Федерации (например, ст. 194 ГПК). Нотариусы также осуществляют нотариальные действия от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате).

Во-вторых, имеется ряд общих принципов организации и деятельности судов и органов нотариата. Например, как нотариусы, так и судьи руководствуются при осуществлении своих полномочий Конституцией РФ и федеральными законами. Кроме того, они независимы по самому статусу своей юридической профессии. Судья и нотариус должны быть беспристрастны в отношении участников судопроизводства либо нотариального производства, в равной степени действуют правила соблюдения языка судопроизводства.

В-третьих, важным является общегосударственный статус судебной и нотариальной систем. Процессуальное законодательство прямо отнесено в соответствии со ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации, а нотариат – согласно ст. 72 Конституции РФ к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ. Вместе с тем преимущественным и в нотариате является правовое регулирование на федеральном уровне. Такой единый подход в правовом регулировании судебной и нотариальной деятельности крайне важен, поскольку две указанные системы являются одним из цементирующих факторов сохранения единства России и существования единого правового пространства, обеспечивающего единый стандарт юридической защиты прав граждан и организаций.

Вместе с тем между судебной и нотариальной деятельностью имеются существенные отличия. Так, судебная деятельность представляет собой по содержанию правосудие, которое может осуществляться только судом. Судебные функции носят исключительный характер и согласно ст. 118 Конституции РФ могут осуществляться только судами. Правосудие есть форма осуществления судебной власти, которая во взаимосвязи с законодательной и исполнительной властями объективирует государственную власть РФ. Что касается деятельности нотариуса, то его деятельность правосудием не является, исключительный характер нотариальные функции не носят, поскольку могут совершаться и другими уполномоченными на то лицами.

Различна степень обязательности судебных и нотариальных актов. Судебные решения, постановления и определения имеют общеобязательный характер, обязательны для исполнения всеми органами и лицами, а в случае необходимости их принудительная реализация обеспечивается системой исполнительного производства и службой судебных приставов. Нотариальные акты, за крайне редким исключением, установленным Федеральным законом «Об исполнительном производстве» (нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов и исполнительных надписей), исполнительной силы не имеют, и принудить к принудительному исполнению другую сторону нотариального действия может только суд.

Кроме того, судебная деятельность полностью финансируется за счет государства. Нотариальная деятельность финансируется государством только в части деятельности государственных нотариусов. Что касается нотариусов, занимающихся частной практикой, то она строится на принципе самофинансирования и отсутствия дотаций со стороны государства.

§ 4. Особый характер нотариальных функций

1. Особый характер нотариальных функций

Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Нотариальные функции носят в целом особый характер, отражая специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Функции нотариата можно подразделять на:

1) социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, и.

2) содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности.

Разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в современном обществе как особого правового института (социальные функции нотариата) и показать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства (содержательные функции нотариата)44.

Вопрос о нотариальных функциях приобрел особую остроту в связи с постепенным «размыванием» компетенции нотариата, когда присущие ему полномочия стали передаваться другим органам либо на основании закона (например, п. 4 ст. 185 ГК), либо в силу складывающейся практики и ведомственного нормотворчества (органы ГАИ (ГИБДД) в отношении сделок с транспортом). Возникает вполне резонный вопрос: а имеют ли в таком случае нотариальные функции специфику, выделяющую нотариат из ряда других органов гражданской и административной юрисдикции, насколько присущие нотариальным действиям особенности определяют необходимость их осуществления только в рамках нотариального производства?

На наш взгляд, специфика нотариальных функций, осуществляемых в рамках нотариального производства, определяет невозможность передачи их полномочий другим органам и лицам. В самом деле, правомерно ли удостоверение доверенностей организациями связи и банками – коммерческими организациями, не обеспечивающими соблюдение самой удостоверительной процедуры? Та легкость, с которой в последнее время удостоверительные нотариальные функции стали возлагаться на другие органы, свидетельствует о недопонимании содержательной стороны нотариального производства, публично-правового и некоммерческого характера нотариальной деятельности. В конечном счете это может привести и уже приводит к нарушению прав граждан и организаций, возникновению правовой неопределенности и конфликтных ситуаций.

2. Социальные функции нотариата

Можно выделить следующие социальные функции нотариата в гражданском обороте:

1) предупредительно-профилактическая;

2) правореализационная;

3) правоохранительная;

4) фискальная.

Предупредительно-профилактическая функция нотариуса заключается в следующем. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отсутствии – нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия, как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, решение вопросов о продлении сроков для принятия наследства или включении в число наследников по закону лица, не имеющего возможности представить доказательства о родственных отношениях, и т.д.

В настоящее время подведомственность судов определена четко в законе, в то время как публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки.

Развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку одна из главных проблем судебной деятельности – обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, – невозможна без разгрузки судов. Поэтому помимо создания новых судов (мировых судей, уставных (конституционных) судов субъектов РФ, специализированных федеральных судов, что предусмотрено Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации») важным является развитие несудебных гражданских юрисдикций. К их числу следует отнести помимо создания административных юрисдикций, наделенных правом разрешения споров, развития третейских судов также и более полное использование позитивного потенциала института нотариата в сфере гражданского оборота45.

Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе по крайней мере в трех основных направлениях:

1) по предупреждению споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;

2) значительно облегчая рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;

3) путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая абсолютное количество дел в судах.

Вместе с тем о нотариате как институте предупредительного правосудия можно говорить скорее в качестве общей характеристики самой функциональной направленности нотариата в гражданском обществе и гражданском обороте46. В специально-юридическом смысле деятельность органов нотариата правосудием не является, а «предупредительное» правосудие современной системе органов гражданской юрисдикции не известно. Поэтому точнее говорить о предупредительно-профилактической функции нотариата в гражданском обороте. На это обстоятельство совершенно справедливо обращают внимание Ж. Ягр и Ж.-Ф. Пиепу. Они пишут, что если задача судьи – разрешить спор, то цель нотариуса – обеспечить выполнение публичной службы (функции) создания доказательств47.

Правореализационная функция нотариата отражает место нотариата в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права.

Участие нотариуса в правореализационной деятельности происходит различными путями. Во-первых, путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (долевого сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечить надлежащие правовые условия для правореализационной деятельности участников нотариального действия.

Во-вторых, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. Например, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу), использует предоставленные ему правомочия, например по проверке достоверности представленных ему документов, соблюдает установленные запреты, например отклоняет встречающуюся иногда просьбу от участников нотариального действия о подписании нотариального документа без присутствия нотариуса.

В-третьих, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правоприменительной деятельности, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций. Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий.

Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.

Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно, что при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше. Важным аспектом является то положение, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.

Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов. Так, в соответствии со ст. 85 НК нотариусы обязаны сообщать государственным налоговым инспекциям об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога. В ряде стран системы латинского нотариата нотариусы более широко помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и тем самым помогая устанавливать налогоплательщиков.

Данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.

3. Функции, отражающие содержание и специфику отариальной деятельности

Нотариальные функции, отражающие содержание нотариальной деятельности и ее специфику, носят особый характер и связаны с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью.

Правоустановительная функция нотариата заключается в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности48. Обязанность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых документов лежит на самом нотариусе.

Удостоверительная функция нотариата заключается в наделении нотариуса полномочием придания от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках нотариальной удостоверительной процедуры придает им качественно иной характер. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная деятельность связана с реализацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов. Поэтому ряд нотариальных действий непосредственно связан с удостоверением, в частности, сделок и юридических фактов.

Об этой функции нотариата образно сказал Папа Римский Павел VI на VIII Международном конгрессе латинского нотариата: «Нотариальная функция имеет своим основанием точную констатацию юридических фактов и актов, а также сохранение доказательственной силы этих средств»49.

Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.

Юрисдикционная функция нотариата вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции. При этом нотариус осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности, он занимается одновременно оперативно-исполнительной и правоустановительной деятельностью, а также в ряде случаев правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав. Особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Только в отдельных случаях, например при совершении исполнительных надписей, нотариусы способствуют разрешению относительно спорных ситуаций гражданского оборота.

Впрочем, нотариусы вправе способствовать урегулированию любых конфликтных ситуаций присущими им методами, например путем удостоверения соглашения в порядке ст. 349 ГК между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество либо путем удостоверения соглашения об отступном, способствуя прекращению кредитного обязательства.

Изложенный анализ нотариальных функций показывает их тесную взаимосвязь и системное воздействие на нотариальную деятельность, а также наличие в нотариальном праве как охранительных, так и существенных позитивных характеристик, отражающих правосозидательную силу нотариата. Поэтому вряд ли верно характеризовать нотариальное право как сугубо охранительное50, что принижает значение правореализационных и других позитивных функций нотариата в современной правовой системе. Отметим также, что раздельный анализ отдельных нотариальных функций возможен в сугубо теоретическом аспекте в целях лучшего изложения и понимания читателями материала.

§ 5. Нотариат и другие формы юридической помощи

1. Общие черты нотариата и адвокатуры

Юридическая помощь оказывается населению самыми различными представителями юридических профессий России: частными юристами, работающими самостоятельно либо в составе юридических фирм, адвокатами, нотариусами. Общее между ними заключается в работе на одном «правовом поле» в сфере гражданского оборота и наличии многих принципиально единых методов работы – правового консультирования, составления проектов документов, отражения в них воли участников сделки. Однако при этом между всеми представителями юридических профессий России, оказывающими правовую помощь населению, имеется ряд существенных отличий.

Наиболее близки между собой такие правовые институты, как адвокатура и нотариат. В отличие от других субъектов, оказывающих правовую помощь (частнопрактикующих юристов), деятельность адвокатов и нотариусов не является предпринимательством. Согласно ст. 48 Конституции России каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, должна оказываться бесплатно. В рамках действующей правовой системы России именно на адвокатуру и нотариат возложены функции по оказанию бесплатной либо на льготных условиях правовой помощи населению.

Адвокат или нотариус не вправе отказать в правовой помощи лицу, имеющему право на ее бесплатное получение в соответствии с законом, в отличие от частнопрактикующих юристов, занимающихся предпринимательской деятельностью и поэтому произвольно отбирающих клиентов для своей работы. Оказание бесплатной юридической помощи частнопрактикующими юристами основывается только на их собственном решении.

Следует отметить восприятие в новом Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» многих оправдавших себя конструкций и положений нотариального законодательства. Например, согласно ст. 1 приведенного Закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе в порядке, установленном данным Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Кроме того, в организации адвокатуры воспринята идея организации палат. Новый Закон об адвокатуре по образу нотариальных палат предусмотрел создание единых адвокатских палат субъектов РФ, а также создание Федеральной палаты адвокатов России.

2. Отличия нотариата и адвокатуры

Вместе с тем имеются существенные отличия адвокатуры и нотариата. Прежде всего, деятельность адвоката и клиента строится на основе договора поручения и имеет в этом смысле частноправовой характер. Адвокат является в известной мере «слугой клиента» и защищает его интересы. Именно на этом основывается состязательное начало судопроизводства, когда адвокаты каждой из сторон представляют доказательства в обоснование правоты своего клиента. Деятельность нотариуса в силу ее публично-правового характера происходит в рамках нотариального производства и жесткой связанности рамками закона. Нотариус обеспечивает для всех участников нотариального производства при совершении конкретного действия равные правовые условия, исполняя обязанность по обеспечению соблюдения закона в отношении всех лиц, в том числе и не обратившихся к нему, но права которых затрагиваются совершением нотариального действия. Поэтому взаимоотношения нотариусов и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, имеют публично-правовую, а не договорную основу.

Наиболее наглядно публично-правовая основа деятельности нотариата проявляется на примере наследственных дел. Если бы ведение наследства происходило на состязательной основе, то наследство бы доставалось наиболее богатым и «ловким» наследникам, способным нанять лучшего юриста и отхватить большую часть наследства, не поставив в известность оставшихся наследников. Ведение наследственного дела независимым от сторон и беспристрастным нотариусом обеспечивает учет интересов всех наследников, выявление полного их круга, обеспечение равных на основе закона условий доступа к наследству в соответствии с волей наследодателя.

Размер оплаты адвоката в силу договорного ее характера определяется соглашением с клиентом и во многом определяется успехом ведения дела. Нотариус, в отличие от адвоката, взимает тариф за совершение нотариального действия, распределяемый соглашением лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Тем самым закон как бы заранее гарантирует объективность нотариуса, который не имеет никакой заинтересованности в решении вопроса в пользу одной из сторон.

Ставки тарифов за совершение нотариального действия установлены Законом РФ «О государственной пошлине» и не могут изменяться произвольно соглашением сторон, за исключением нотариальных действий, не отнесенных к обязательной компетенции нотариуса.

В силу публично-правового характера института нотариата число нотариусов ограничено и определяется совместно государственными органами юстиции и нотариальными палатами как публично-правовыми объединениями. Адвокаты самостоятельно регулируют свою численность. Кроме того, нотариус не имеет права совершения нотариальных действий за пределами своего нотариального округа, т.е. не может в отличие от адвоката работать там, куда приглашают его клиенты.

Изложенное не дает оснований принижать или преувеличивать значение нотариата либо адвокатуры в правовой системе России. Каждый из этих правовых институтов занимает свое собственное место. Если деятельность адвоката происходит преимущественно в суде, путем отстаивания в состязательной форме интересов клиента, то деятельность нотариуса происходит в рамках бесспорной юрисдикции, поскольку нотариус является представителем и государства, и всех лиц, обратившихся к нему за юридической помощью.

Указанные отличия адвокатуры и нотариата были положены в основу решения Верховного Суда России о признании частично недействительным абз. 3 п. 5.1 Инструктивных указаний Министерства юстиции СССР от 15 ноября 1983 г. «О применении законодательства о государственном нотариате к иностранным гражданам, лицам без гражданства, к иностранным предприятиям и организациям, а также о применении законодательства иностранных государств и международных договоров о правовой помощи в нотариальной практике». Оспариваемое положение данных указаний предусматривало возможность принятия наследства на территории России иностранными гражданами, в том числе путем обращения к адвокатам Инюрколлегии с просьбой об оказании юридической помощи. Верховный Суд РФ отметил в решении, что коллегии адвокатов не наделяются полномочиями нотариальных органов51.

§ 6. Источники законодательства о нотариате

1. Понятие источников

Вопрос об источниках нотариального законодательства имеет существенное правовое значение, поскольку в нотариальной практике постоянно возникают вопросы выбора нормы, которой следует руководствоваться при совершении конкретного нотариального действия. Поскольку само нотариальное законодательство, как и нотариальное право, носит комплексный характер, то следует выделять источники как организации нотариальной деятельности, так и самого нотариального производства.

Круг источников нотариального производства очерчен в ст. 1 и 5 Основ законодательства РФ о нотариате, которые должны применяться с учетом Конституции РФ 1993 г., принятой после Основ. К их числу относятся Конституция РФ, международные договоры, конституции и уставы субъектов Федерации, Основы законодательства РФ о нотариате, федеральные законы и законы субъектов Федерации.

2. Конституция России и федеральные законы

Основной источник любого законодательства – Конституция РФ. В отношении нотариата можно говорить о целом ряде статей Конституции, но наиболее значимы ст. 48 (закрепляющая право граждан на квалифицированную юридическую помощь) и ст. 72 (относящая нотариат к вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ).

Федеральные законы как источники нотариального законодательства. Основы законодательства РФ о нотариате были приняты Верховным Советом России 11 февраля 1993 г. и определили современное лицо российского нотариата. Основы законодательства России о нотариате являются основным актом организационно-правового характера, определяя современную организацию нотариата, правовой статус, компетенцию и порядок деятельности нотариуса. Вопросам содержательного характера в Основах уделяется незначительное внимание. Ставки государственной пошлины и тарифов по нотариальным действиям установлены Законом РФ «О государственной пошлине».

Гражданский кодекс России как источник нотариального законодательства в основном относится к самому содержанию нотариальной деятельности, определяя существо конкретных нотариальных действий. Вместе с тем отметим как позитивное явление наличие множества процедурных норм нотариального производства в разд. V «Наследственное право» ГК, что отражает его роль как источника норм нотариального права и законодательства.

Такое же значение имеют СК, НК, Законы РФ «Об основах федеральной жилищной политики», «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» и целый ряд других федеральных законов.

3. Международные соглашения и договоры по вопросам нотариата

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции России общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение международных договоров по правовым вопросам весьма значительно. Например, нотариусами применяются Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.), целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Основные права и свободы человека, закрепленные в данной Конвенции, имеют приоритетное правоприменительное значение и для нотариусов, которые обязаны соблюдать ее положения. Например, ст. 14 Конвенции запрещает дискриминацию в какой-либо форме и виде, что распространяется и на участников нотариального производства.

4. Судебная практика

Источником права в современных условиях становится судебная практика в самых разнообразных ее формах. При всей противоречивости высказанных по вопросу о месте судебной практики суждений большинство специалистов разделяют вывод о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение52. Она может быть выражена в форме судебных актов международных органов правосудия, постановлениях Конституционного Суда РФ, Президиума и Пленума Верховного Суда РФ и в определенной мере – Высшего Арбитражного Суда РФ. В условиях осуществления государственного устройства России на принципе разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) совершенно иначе можно поставить вопрос о правотворческих возможностях суда и роли судебной практики в правовом регулировании и правоприменении. Концепция судебного прецедента оказывается весьма плодотворной. Судебная практика в современных условиях не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования.

Причин к тому несколько. Во-первых, суды оказывают воздействие на законодательную и исполнительную власти путем принятия своих актов, контролируя акты иных органов власти. Судебная практика является ориентиром для последующего правотворчества и правоприменения, особенно позитивна в этих процессах роль Конституционного Суда РФ.

Во-вторых, усложняется правовая система. Есть определенные границы детализации законодательных актов, за пределами которых она теряет смысл и закон становится сборников казусов. Гегель справедливо замечал, что «в частном праве так называемое совершенство есть постоянное приближение»53. В настоящее время невозможно дать в федеральных законах и иных нормативных правовых актах полную и исчерпывающую кодификацию всего законодательного материала, решить все возможные вопросы, особенно взаимодействия с другими правовыми актами. Поэтому судебный прецедент выполняет важнейшие функции, ориентируя субъектов гражданского оборота и нотариусов на вполне определенные варианты правопонимания и правоприменения.

Практика международных органов правосудия. Первостепенное значение приобретает международная судебная практика, выраженная в судебных актах Европейского суда по правам человека. В Федеральном законе от 30 марта 1998 г. «О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда, а также заявлений о праве российских граждан на обращение в названный суд за защитой своих нарушенных прав в течение шести месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав.

При этом обязательное значение имеют не только те решения, которые были вынесены против Российской Федерации, но и в целом вся практика Европейского суда по правам человека, независимо от того, кто выступал в качестве заявителя – российские либо иностранные лица, в которой выражена его правовая позиция по тем либо иным вопросам толкования и применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Не имеет также значения и сфера решения – касается ли оно результатов правоприменительной деятельности судов общей юрисдикции либо арбитражных судов54. В частности, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, регулирующая право на справедливое судебное разбирательство, распространяется на все имущественные иски, основанные на предполагаемом нарушении имущественных прав, независимо от того, в соответствии с каким законом (гражданским, административным и т.д.) должен быть разрешен спор и какой орган компетентен его рассматривать55.

Например, для нас значима позиция такого международного органа правосудия, как Европейский суд по правам человека, касающаяся нотариата. В решении Европейского суда по правам человека от 3 апреля 2001 г. по вопросу приемлемости жалобы N 44319/98, поданной О.В. Романовской против Российской Федерации, Суд отметил, что конвенционные органы последовательно не признавали исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых свободных профессий, в качестве ассоциаций (объединений) по смыслу ст. 11 Конвенции (см. Постановление Европейского суда по правам человека по жалобе «Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии» («Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium») от 23 июня 1981 г., Серия А. N 43. С. 26 – 27, 64 – 65, касающееся Ордена врачей; а также Постановления по жалобам N 14331/88 и 14332/88 «Ревер и Легаллэ против Франции» («Revert and Legallais v. France»). D.R. 62. С. 309, относительно Ордена архитекторов; N 13750/88 «А. и другие против Испании» («А. and Others v. Spain»). D.R. 66. С. 188, по вопросу коллегий адвокатов).

Цель этих предусмотренных законодательством органов – осуществление контроля и содействие развитию профессиональной деятельности. При этом данные органы выполняют важные публично-правовые функции, преследующие цель защиты прав других лиц. В связи с этим их нельзя отождествлять с профессиональными союзами, но они тем не менее интегрированы в государственную структуру. Принимая во внимание положения Основ законодательства РФ о нотариате и законодательно закрепленные функции нотариальных палат, Суд придерживается мнения о том, что такие палаты не могут рассматриваться в качестве объединений по смыслу ст. 11 Конвенции56.

В данном решении Европейского суда по правам человека подчеркнута публично-правовая природа и особый характер функций нотариальных палат, которым делегированы государственные функции и на которые возложены обязанности по регулированию нотариальной деятельности.

Практика Конституционного Суда РФ. Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Непосредственное значение для деятельности нотариусов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 87)57.

В этом плане можно привести два Постановления Конституционного Суда РФ: от 24 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год»58и от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате59.

Практика Верховного Суда РФ. Важное значение имеют решения Верховного Суда РФ, когда указанный судебный орган реализует свои полномочия по проверке соответствия федеральным законам актов Правительства РФ и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, а также разрешает гражданские дела в кассационном и надзорном порядке.

Например, своим решением от 4 августа 1998 г. N ГКПИ 98-238 Верховный Суд РФ признал Положение о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, утвержденное Министерством юстиции РФ 22 ноября 1993 г., недействующим и не подлежащим применению со дня его утверждения.

Важное значение имеет практика толкования Верховным Судом РФ и нижестоящими судами общей юрисдикции применяемого в нотариальной деятельности материального законодательства. Поэтому такая практика обобщается и используется в работе нотариусов, а также публикуется в виде обзоров60.

Определенное правовое значение имеет и практика Высшего Арбитражного Суда РФ.

Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлением от 20 января 1998 г. N 5754/97 отметил относительно рассмотрения арбитражным судом жалобы истца на действия нотариуса по поводу совершения нотариальной надписи и принятия в этой части решения следующее. Данные действия арбитражного суда являются неправомерными, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате такие дела подведомственны суду общей юрисдикции. Поэтому производство по делу в этой части подлежало прекращению.

5. Законы субъектов Российской Федерации

Поскольку в соответствии со ст. 72 Конституции РФ нотариат отнесен к сфере совместного ведения, то по вопросам нотариата может осуществляться правовое регулирование субъектами РФ. Указанное положение о нотариате как сфере совместного ведения накладывает отпечаток на построение нотариального законодательства как двухуровневого, сочетающего законоположения федерального уровня и уровня субъектов РФ. В целом ряде статей Основ законодательства РФ о нотариате есть отсылки к законодательству субъектов Федерации, в пределах которого допускается более детальное правовое регулирование. Однако пока на уровне субъектов РФ законов о нотариате принято не много. В частности, законы о нотариате приняты в Нижегородской области, Республике Башкортостан, Смоленской области.

Например, Закон Смоленской области о нотариате решает ряд таких важных вопросов, не урегулированных прямо в Основах, как круг обязанностей нотариуса, вопросы дисциплинарной ответственности и др.61.

6. Подзаконные акты как источники нотариального аконодательства

Указы Президента РФ. В качестве примера можно привести Положение о консульском учреждении РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 133062. Из недавно принятых отметим важный Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. N 767 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов», согласно которому в соответствии со ст. 7 Федерального конституционного закона «О Государственном гербе Российской Федерации» установлено, что Государственный герб РФ помещается на печатях нотариусов и воспроизводится на оформляемых и (или) выдаваемых ими документах.

Постановления Правительства РФ. Таких актов немного. К их числу можно отнести Постановление Правительства РФ от 23 июля 1993 г. N 703 «Об утверждении порядка уплаты сбора за выдачу лицензий на право нотариальной деятельности».

Акты федеральных органов исполнительной власти. Указанные акты принимаются по целому ряду вопросов, в том числе и в случаях, прямо указанных в Основах законодательства РФ о нотариате. Так, непосредственное значение для нотариальной деятельности имеют Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти (утвержденная Министерством юстиции РФ 19 марта 1996 г.), а также Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утвержденные Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91).

Отличительной особенностью нормативных актов по нотариату является то правило, что многие из них должны приниматься совместным решением Министерства юстиции РФ и Федеральной нотариальной палатой, поскольку последняя наделена рядом регулирующих полномочий в сфере нотариата. Например, Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, утверждено решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 20 марта 2000 г. и Приказом Министерства юстиции РФ от 14 апреля 2000 г. N 132.

Ряд правовых актов утверждался в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате только решением Министерства юстиции РФ, например Порядок выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, утвержденный Приказом от 26 октября 1998 г. N 150.

7. Заключительные выводы

Таким образом, можно сказать, что основными источниками законодательства как об организации нотариальной деятельности, так и относительно порядка совершения нотариальных действий являются федеральный закон и судебная практика его толкования. Только относительно ряда процедурных вопросов назначения на должность нотариуса и нотариального делопроизводства в случаях, предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате, источником нотариального законодательства являются нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, при этом в ряде случаев принятые по согласованию с Федеральной нотариальной палатой.

§ 7. Порядок назначения на должность нотариуса

1. Требования к лицам, претендующим на право занятия нотариальной деятельностью

В соответствии со ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате на должность нотариуса в Российской Федерации назначается в порядке, установленном данными Основами: (1) гражданин РФ, (2) имеющий высшее юридическое образование, (3) прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, (4) сдавший квалификационный экзамен, (5) имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Рассмотрим всю указанную последовательность юридических действий, необходимых для получения правового статуса нотариуса.

Гражданство РФ. Требование гражданства РФ объясняется особым статусом нотариуса, публично-правовым характером нотариальной деятельности. По смыслу Основ недопустимым для нотариуса является и наличие двойного гражданства.

Высшее юридическое образование. Нотариальная деятельность имеет разносторонний характер и при этом не знает какой-либо предметной специализации. Поэтому наличие высшего юридического образования предполагает у соискателя должности нотариуса определенного уровня подготовки. В практике приема квалификационных экзаменов возникали вопросы о юридической силе дипломов негосударственных высших учебных заведений. Полагаем, что в силу законодательства об образовании они имеют такую же юридическую силу, однако соответствующие вузы, выдающие дипломы, должны иметь государственную аккредитацию.

2. Прохождение стажировки

Срок указанной стажировки по общему правилу не может быть менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Срок стажировки может быть продлен на время болезни стажера или его отсутствия по другим уважительным причинам совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты.

Порядок прохождения стажировки в настоящее время регулируется Приказом Министерства юстиции РФ от 21 июня 2000 г. N 179 «Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса». Приведем его здесь полностью с комментариями.

1. Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса (далее – Порядок), утвержден в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате.

2. Лица, претендующие на должность нотариуса, должны пройти стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой.

Для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, срок стажировки может быть сокращен совместным решением территориального органа Министерства юстиции РФ и нотариальной палатой субъекта РФ. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев.

3. Лицо допускается к стажировке, если оно:

является гражданином РФ;

имеет высшее юридическое образование, полученное в Российской Федерации и подтвержденное документом государственного образца, либо полученное в другом государстве и признанное в Российской Федерации в установленном порядке;

обладает необходимым уровнем подготовки.

Для выявления уровня подготовки лиц, желающих пройти стажировку у нотариусов, проводится экзамен.

4. Не менее чем за два месяца до даты проведения экзамена в общедоступных местах в помещениях органа юстиции и нотариальной палаты вывешиваются следующие информационные материалы о предстоящей стажировке:

требования, предъявляемые к кандидатам на должность стажера нотариуса;

количество должностей стажеров;

сроки, время, место приема и перечень документов, необходимых для сдачи экзамена;

дата, время, место и порядок проведения экзамена;

перечень вопросов, включаемых в экзаменационные билеты;

кандидатуры руководителей стажировки;

дата начала стажировки.

5. Количество должностей стажеров нотариуса определяется ежегодно совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты.

6. Орган юстиции и нотариальная палата совместно утверждают порядок проведения экзаменов, определяют дату, время и место проведения экзамена, решают вопрос о необходимости создания комиссии, на которую может быть возложен прием экзаменов у лиц, желающих пройти стажировку у нотариусов, а также другие функции по организации стажировки.

7. Заявление о допуске к экзамену по форме, установленной органом юстиции, подается лицом, желающим пройти стажировку у нотариуса, не менее чем за месяц до даты проведения экзамена. При подаче заявления предъявляются подлинники и предоставляются копии:

документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство РФ;

документа государственного образца о высшем юридическом образовании, полученном в Российской Федерации, либо документа о высшем юридическом образовании, полученном в другом государстве и признанном в Российской Федерации в установленном порядке;

документа, подтверждающего стаж работы (трудовой книжки), – при наличии трудового стажа.

Заверенные копии формируются в личное дело экзаменуемого, а подлинники возвращаются заявителю в день их представления.

8. Орган юстиции и нотариальная палата совместно утверждают кандидатуры руководителей стажировки из числа нотариусов со стажем работы нотариусом не менее трех лет при наличии у них соответствующих условий для организации работы стажера.

После проведения экзамена орган юстиции и нотариальная палата принимают совместное решение о назначении руководителей стажировки лицам, показавшим лучшие результаты на экзамене. На основании данного решения орган юстиции или нотариальная палата заключают с указанными лицами трудовой договор на срок стажировки не позднее месяца с даты проведения экзамена. Дата начала стажировки является единой для всех стажеров.

9. Назначение на должность стажера с указанием руководителя стажировки в государственной нотариальной конторе осуществляется органом юстиции, а на должность стажера нотариуса, занимающегося частной практикой, – нотариальной палатой. При необходимости орган юстиции или нотариальная палата в течение срока стажировки могут принять решение о назначении другого руководителя стажировки. При этом назначение производится из числа кандидатур, утвержденных в соответствии с ч. 1 п. 8 данного Порядка.

Оплата труда стажера нотариуса, занимающегося частной практикой, производится из фонда оплаты труда нотариальной палаты. Оплата труда стажера в государственной нотариальной конторе производится из фонда заработной платы государственной нотариальной конторы.

В практике возникали ситуации, когда прохождение стажировки на условиях трудового договора осуществлялось стажерами на условиях работы по совместительству, помимо основной работы. Полагаем, что такое прохождение стажировки не противоречит действующему законодательству, поскольку стажер проходит ее на основании трудового договора, отрабатывая необходимое количество часов. Следует иметь в виду и то обстоятельство, что работа стажера оплачивается, как правило, очень незначительно, поэтому другая работа позволяет стажеру обеспечивать свою жизнь.

Вместе с тем прохождение стажировки на условиях совместительства должно производиться с учетом требований действующего законодательства.

Так, в практике возникали случаи, когда с заявлением о сдаче экзамена обращался стажер, который по месту постоянной работы являлся заместителем прокурора города. В данном случае стажеру было отказано в допуске к сдаче экзамена, поскольку само прохождение стажировки (без отрыва от основной работы) производилось с нарушением действующего законодательства – должностным лицам прокуратуры запрещено совместительство, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

10. Программа стажировки утверждается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. Она является единой и обязательной для всех стажеров и руководителей стажировки. Программа должна содержать перечень мероприятий, направленных на получение стажером специальных теоретических знаний, приобретение практических навыков по совершению нотариальных действий и организации работы нотариуса. Сокращение срока стажировки не освобождает стажера от обязанности освоить программу стажировки.

Руководитель стажировки составляет на основании программы стажировки и представляет для утверждения соответственно органу юстиции или нотариальной палате индивидуальный план стажировки.

Как правило, в обязанности стажеров входит: подготовка проектов нотариальных документов, прием посетителей, правовая оценка представленных документов, консультирование граждан и юридических лиц по вопросам совершения нотариальных действий, подготовка проектов методик и рекомендаций по совершению нотариальных действий, ведение работы по учету законодательства, подготовка ответов на письменные запросы юридического характера, формирование банка данных о характере и количестве конкретных нотариальных действий, анализ статистической отчетности, ведение архивного производства. Стажер может участвовать в обобщениях нотариальной практики и готовить предложения по их реализации.

За время стажировки стажер должен освоить: законодательство РФ о нотариате различного уровня, нотариальную практику и правила совершения нотариальных действий, обеспечивающие защиту прав и законных интересов граждан, юридических лиц и государства, нормы профессиональной этики.

11. Контроль за проведением стажировки, освоением программы стажировки, выполнением индивидуального плана стажером осуществляют орган юстиции и нотариальная палата.

12. По результатам прохождения стажировки руководитель стажировки составляет заключение об итогах стажировки и представляет его на утверждение соответственно в орган юстиции или нотариальную палату.

При утверждении указанного заключения стажер считается прошедшим стажировку. Мотивированный отказ в утверждении заключения об итогах стажировки в письменной форме направляется лицу, не прошедшему стажировку. Данный отказ может быть обжалован в судебном порядке. Лицо, не прошедшее стажировку, вновь допускается к стажировке на общих основаниях.

3. Сдача квалификационного экзамена

Согласно ст. 4 Основ законодательства РФ о нотариате квалификационная комиссия принимает экзамен у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью. Порядок сдачи экзамена и работы квалификационной комиссии регулируется Положением о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности. Положение утверждено решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 20 марта 2000 г. и Приказом Министерства юстиции РФ от 14 апреля 2000 г. N 13263.

1. Квалификационная комиссия по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (далее – комиссия), образуется при территориальном органе Министерства юстиции РФ (далее – орган юстиции) с участием представителей нотариальной палаты субъекта РФ (далее – нотариальная палата).

2. Комиссия создается сроком на три года в количестве не менее пяти человек. В состав комиссии включаются равное количество представителей органа юстиции и нотариальной палаты, а также, по согласованию, ученые-юристы и представители судейского сообщества.

Представителями органа юстиции могут быть сотрудники органа юстиции, а также нотариусы, имеющие стаж работы нотариусом не менее трех лет.

Представителями нотариальной палаты могут быть нотариусы, занимающиеся частной практикой и имеющие стаж работы нотариусом не менее трех лет. Наряду с нотариусами нотариальной палатой могут быть представлены в качестве кандидатур членов комиссии сотрудники нотариальной палаты, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее трех лет. Кандидатуры ученых-юристов и представителей судейского сообщества предлагаются в состав комиссии органом юстиции.

В состав комиссии по должности входят руководитель органа юстиции (или его заместитель), являющийся председателем комиссии, и президент нотариальной палаты (или член правления нотариальной палаты), являющийся заместителем председателя комиссии. Секретарь комиссии назначается из числа членов комиссии – сотрудников органа юстиции.

3. Орган юстиции издает приказ о создании комиссии с указанием ее численного состава и количества кандидатур членов комиссии, представляемых нотариальной палатой. Копия приказа направляется в нотариальную палату.

4. Нотариальная палата в месячный срок с момента получения копии приказа о создании комиссии представляет в орган юстиции кандидатуры членов комиссии, соответствующие требованиям, предусмотренным п. 2 данного Положения.

Если в указанный срок кандидатуры нотариальной палатой не представлены, руководитель органа юстиции самостоятельно принимает решение о персональном составе комиссии с соблюдением условий, предусмотренных п. 2 данного Положения.

5. Персональный состав комиссии утверждается приказом органа юстиции с указанием председателя, заместителя председателя и секретаря комиссии. Копия приказа в течение двух рабочих дней с даты его издания направляется в нотариальную палату.

Срок полномочий комиссии исчисляется с даты издания приказа органа юстиции об утверждении персонального состава комиссии.

6. Полномочия члена комиссии подлежат прекращению в случаях:

личного заявления члена комиссии о сложении полномочий;

прекращения полномочий нотариуса, судьи;

прекращения трудовых отношений сотрудников органа юстиции или нотариальной палаты соответственно с органом юстиции или нотариальной палатой;

смерти члена комиссии;

осуждения члена комиссии за совершение умышленного преступления либо за совершение преступления по неосторожности с применением наказания в виде лишения свободы;

признания в установленном порядке члена комиссии недееспособным, не полностью дееспособным, безвестно отсутствующим или умершим;

принятия органом юстиции или нотариальной палатой решения об отзыве члена комиссии, являющегося представителем соответственно органа юстиции или нотариальной палаты.

Полномочия члена комиссии прекращаются приказом органа юстиции на основании документов, подтверждающих невозможность дальнейшего осуществления членом комиссии своих полномочий. При прекращении полномочий члена комиссии, являющегося частнопрактикующим нотариусом или сотрудником нотариальной палаты, копия приказа направляется в нотариальную палату.

7. Изменение персонального состава комиссии производится с соблюдением требований, предусмотренных данным Положением для формирования состава комиссии. При этом срок полномочий нового члена комиссии ограничивается сроком полномочий данной комиссии.

8. Даты заседаний комиссии определяются ее председателем. О времени заседаний члены комиссии извещаются секретарем комиссии не позднее чем за 15 дней до заседания.

9. Заседание комиссии является правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей ее членов. Решения комиссии по всем вопросам, за исключением предусмотренного п. 22 данного Положения, принимаются простым большинством голосов членов комиссии, присутствующих на заседании.

10. Представители Министерства юстиции РФ могут принимать участие в работе любой комиссии.

11. Члены комиссии не получают вознаграждения за участие в работе комиссии.

12. Квалификационный экзамен проводится два раза в год. При необходимости может быть проведен внеочередной квалификационный экзамен. Квалификационный экзамен не проводится, если за месяц до установленной даты его проведения заявлений, предусмотренных п. 14 настоящего Положения, в комиссию не поступило.

13. К сдаче квалификационного экзамена допускаются граждане РФ:

имеющие высшее юридическое образование, полученное в Российской Федерации и подтвержденное документом государственного образца либо полученное в другом государстве и признанное в Российской Федерации в установленном порядке;

прошедшие стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой.

14. Заявитель подает секретарю комиссии заявление с просьбой о допуске к квалификационному экзамену не менее чем за месяц до его проведения.

Заявитель предъявляет подлинники и предоставляет копии следующих документов:

документа, удостоверяющего личность и подтверждающего гражданство РФ;

документа государственного образца о высшем юридическом образовании, полученном в Российской Федерации, либо документа о высшем юридическом образовании, полученном в другом государстве и признанном в Российской Федерации в установленном порядке;

трудового договора о прохождении стажировки;

заключения об итогах стажировки;

совместного решения органа юстиции и нотариальной палаты о сокращении срока стажировки (в случае сокращения срока стажировки в соответствии со ст. 2 Основ).

Секретарь комиссии проверяет соответствие представляемых документов указанному перечню, после чего регистрирует заявление в журнале входящей корреспонденции комиссии. Заверенные секретарем копии документов формируются в личное дело экзаменуемого, а подлинники возвращаются заявителю в день их представления.

15. Не менее чем за 15 дней до проведения экзамена проводится заседание квалификационной комиссии, на котором рассматриваются документы лиц, желающих сдать квалификационный экзамен.

При соответствии содержания и перечня документов требованиям законодательства и данного Положения лицо допускается к квалификационному экзамену.

Список лиц, допущенных к сдаче экзамена, вывешивается в общедоступных местах в помещениях органа юстиции и нотариальной палаты не позднее трех рабочих дней после заседания комиссии.

В случае отказа в допуске к квалификационному экзамену лицу по его просьбе выдается выписка из протокола заседания комиссии с мотивированным решением комиссии, которое может быть обжаловано в апелляционную комиссию в месячный срок со дня получения.

Здесь следует пояснить, что по смыслу законодательства лицо, сдающее квалификационный экзамен, должно иметь право заниматься в будущем нотариальной деятельностью и не иметь к этому препятствий. Так, в практике работы квалификационная комиссия отказала в приеме экзамена лицу, прошедшему стажировку, но назначенному к моменту сдачи экзамена указом Президента РФ на должность судьи районного суда общей юрисдикции. В подобном случае, хотя соискатель и не приступил фактически к исполнению полномочий судьи, сдавать экзамен на получение лицензии нотариуса он вряд ли может. Такая сдача квалификационного экзамена возможна только после сложения полномочий судьи, поскольку для сдачи экзамена необходим факт годичной стажировки независимо от того, когда будет происходить фактическая сдача экзамена.

16. В случае принятия апелляционной комиссией решения о допуске лица к квалификационному экзамену оно допускается квалификационной комиссией к ближайшему экзамену.

17. Информационные материалы о сроках, времени, месте приема и перечне документов, необходимых для сдачи квалификационного экзамена; требованиях, предъявляемых к лицам, желающим сдать квалификационный экзамен; дате, времени и месте проведения квалификационного экзамена; перечне теоретических вопросов, включаемых в экзаменационные билеты; порядке обжалования решений комиссии вывешиваются в общедоступных местах в помещениях органа юстиции и нотариальной палаты не менее чем за два месяца до даты проведения квалификационного экзамена.

18. Квалификационный экзамен проводится по экзаменационным билетам, каждый из которых содержит три вопроса: теоретический вопрос, задачу и задание по составлению нотариального акта.

Перечень теоретических вопросов разрабатывается Федеральной нотариальной палатой и утверждается Министерством юстиции РФ. Тексты задач и заданий по составлению нотариальных актов разрабатываются и утверждаются квалификационной комиссией с учетом количества и тематики теоретических вопросов.

В связи с этим распоряжением Министерства юстиции РФ от 4 августа 2000 г. N 157 утвержден Перечень теоретических вопросов для включения в экзаменационные билеты при проведении квалификационного экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности.

Экзаменационные билеты составляются квалификационной комиссией к каждому экзамену, при этом тематика теоретического вопроса, задачи и задания по составлению нотариального акта одного билета должна быть различной. Вопросы одного экзаменационного билета не могут быть повторены в других билетах.

19. Перед началом экзамена экзаменуемый предъявляет секретарю комиссии документ, удостоверяющий личность, и получает у него экзаменационные листы.

В экзаменационном листе экзаменуемый указывает свою фамилию, имя, отчество, номер билета и содержащиеся в нем вопросы и письменно излагает ответы на указанные вопросы. Экзаменационные листы приобщаются к личному делу экзаменуемого.

20. На подготовку к ответу отводится: по первому вопросу – не более одного часа; по второму вопросу – не более одного часа; по третьему вопросу – не более трех часов.

При решении задачи и составлении нотариального акта экзаменуемый вправе пользоваться нормативными правовыми актами. По усмотрению членов комиссии экзаменуемому может быть задано не более пяти дополнительных вопросов по тематике первого вопроса, на которые экзаменуемый отвечает устно. По окончании ответа экзаменуемый сдает секретарю комиссии экзаменационный билет и экзаменационные листы, в том числе неиспользованные.

21. Ответ экзаменуемого оценивается членами комиссии по каждому вопросу билета по десятибалльной системе. Каждым членом комиссии ведется экзаменационный бюллетень, в котором указываются дата и место проведения экзамена; фамилия, имя, отчество члена комиссии; фамилия, имя, отчество каждого экзаменуемого; номер его билета; выставляется балл за ответ по каждому вопросу. Экзаменационный бюллетень подписывается членом комиссии и приобщается к протоколу.

22. По каждому вопросу билета экзаменуемому выставляется итоговый балл, который определяется как среднее арифметическое баллов, выставленных экзаменуемому по данному вопросу каждым членом комиссии. При этом цифры после запятой не округляются.

Экзамен считается сданным в случае получения экзаменуемым итогового балла по каждому вопросу билета не ниже семи.

23. Секретарь комиссии ведет протокол, в котором отражается дата и место проведения экзамена; фамилии и инициалы присутствующих членов комиссии; фамилии, имена, отчества, реквизиты документов, удостоверяющих личность, место жительства экзаменуемых; номера их билетов и содержащиеся в них вопросы; дополнительные вопросы и ответы на них экзаменуемых, итоговые баллы экзаменуемых. Протокол подписывается председателем и секретарем комиссии.

24. Лица, не выдержавшие квалификационного экзамена, допускаются к повторной его сдаче не ранее чем через год после принятия решения квалификационной комиссией, если иные сроки квалификационного экзамена не установлены в соответствии с ч. 8 ст. 4 Основ. Для сдачи повторного квалификационного экзамена прохождения дополнительной стажировки не требуется.

25. Экзаменуемому в трехдневный срок после сдачи квалификационного экзамена секретарем комиссии выдается выписка из протокола заседания комиссии, содержащая сведения, предусмотренные п. 23 данного Положения в отношении данного экзаменуемого. Второй экземпляр выписки приобщается к личному делу экзаменуемого. Решение комиссии может быть обжаловано в апелляционную комиссию в месячный срок со дня вручения экзаменуемому выписки из протокола заседания комиссии.

26. Личные дела экзаменуемых и протоколы заседаний квалификационной комиссии с соответствующими материалами хранятся в органе юстиции в течение 75 лет и по истечении сроков хранения подлежат уничтожению в установленном порядке.

Согласно ч. 3 ст. 4 Основ законодательства РФ о нотариате решение квалификационной комиссии может быть обжаловано в месячный срок со дня вручения его копии заинтересованному лицу в апелляционную комиссию, а затем в месячный срок – уже в суд. Таким образом, здесь установлена императивная подведомственность, определяющая последовательность органов, уполномоченных на разрешение юридического дела.

Порядок работы апелляционной комиссии регулируется Положением об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности. Данное Положение утверждено Приказом Министерства юстиции РФ от 21 июня 2000 г. N 178 и Федеральной нотариальной палатой64.

1. Апелляционная комиссия по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, образуется при Министерстве юстиции РФ. Персональный состав Комиссии формируется Министерством совместно с Федеральной нотариальной палатой на паритетных началах.

2. Комиссия создается сроком на три года в количестве восьми человек. В состав Комиссии включаются нотариусы, имеющие стаж работы нотариусом не менее пяти лет, сотрудники Министерства и Палаты, а также, по согласованию, ученые-юристы. Членом Комиссии не может быть лицо, являющееся членом квалификационной комиссии по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (далее – квалификационная комиссия), или конкурсной комиссии, образуемой для проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса.

3. Для формирования состава Комиссии Министерство направляет в Палату уведомление о необходимости представления кандидатур членов Комиссии. Палата в месячный срок с момента получения данного уведомления представляет в Министерство кандидатуры членов Комиссии, соответствующие требованиям, предусмотренным п. 2 данного Положения.

4. Персональный состав Комиссии утверждается приказом Министерства, копия которого в течение двух рабочих дней с даты его издания направляется в Палату. Председатель и секретарь Комиссии назначаются из числа членов Комиссии – сотрудников Министерства. Срок полномочий Комиссии исчисляется с даты издания приказа об утверждении ее персонального состава.

5. Изменение персонального состава Комиссии производится с соблюдением требований, предусмотренных данным Положением для формирования состава Комиссии. При этом срок полномочий нового члена Комиссии ограничивается сроком полномочий данной Комиссии.

6. Заседания Комиссии проводятся по мере необходимости. О дате, времени и месте заседаний Комиссии, определяемых ее председателем, члены Комиссии извещаются секретарем Комиссии не позднее чем за 15 дней до заседания.

7. Заседание Комиссии является правомочным, если на нем присутствует более половины ее состава. Решение Комиссии по всем вопросам считается принятым, если за него проголосовало более половины присутствующих на заседании членов Комиссии. Голосование проводится открыто. При равенстве голосов членов Комиссии голос председателя является решающим.

8. Лицо, не допущенное к сдаче квалификационного экзамена либо не сдавшее экзамен, вправе подать жалобу на соответствующее решение квалификационной комиссии в месячный срок со дня вручения ему выписки из протокола заседания квалификационной комиссии.

9. Днем подачи жалобы считается день непосредственного предоставления ее секретарю Комиссии либо день сдачи ее в организацию связи для направления в Комиссию. К подаваемой жалобе должна быть приложена копия выписки из протокола заседания квалификационной комиссии с отметкой о дате ее выдачи заявителю.

10. Секретарь Комиссии регистрирует поступившую жалобу в журнале входящей корреспонденции. При подаче жалобы надлежащим заявителем и в установленные сроки секретарь Комиссии истребует из территориального органа Министерства юстиции РФ (далее – орган юстиции) личное дело заявителя, копии протокола заседания квалификационной комиссии, приказов о создании квалификационной комиссии и об утверждении ее персонального состава, а также, при необходимости, другие документы.

11. Орган юстиции направляет в Комиссию истребуемые материалы не позднее трех рабочих дней со дня получения запроса, подписанного секретарем Комиссии.

12. Секретарь Комиссии извещает заявителя о дне рассмотрения жалобы не позднее чем за 15 дней до заседания Комиссии.

13. Жалоба должна быть рассмотрена не позднее трех месяцев с даты ее поступления в Комиссию. Заявитель вправе присутствовать на заседании Комиссии при рассмотрении его жалобы. Комиссия, при необходимости, может вызвать заявителя и (или) членов квалификационной комиссии на заседание для дачи пояснений.

14. На заседании Комиссии секретарь докладывает о всех поступивших жалобах, в том числе поданных ненадлежащим заявителем или с нарушением сроков. Если жалоба подана ненадлежащим заявителем и (или) не соблюдены сроки ее подачи, Комиссия принимает решение об отказе в рассмотрении жалобы. По принятой к рассмотрению жалобе секретарь Комиссии докладывает содержание жалобы и материалов, поступивших из органа юстиции.

15. Комиссия, рассмотрев жалобу заявителя, не допущенного к квалификационному экзамену, вправе принять решение:

1) об оставлении решения квалификационной комиссии без изменения, а жалобы без удовлетворения;

2) об отмене решения квалификационной комиссии и допуске заявителя к квалификационному экзамену.

16. Комиссия, рассмотрев жалобу заявителя, не сдавшего квалификационный экзамен, вправе принять решение:

1) об оставлении решения квалификационной комиссии без изменения, а жалобы без удовлетворения;

2) об отмене решения квалификационной комиссии и направлении заявителя на переэкзаменовку. При этом по письменному ходатайству заявителя Комиссия вправе принять решение о направлении экзаменуемого для переэкзаменовки в квалификационную комиссию, созданную в ином субъекте РФ;

3) об отмене решения квалификационной комиссии и изменении итогового балла, выставленного квалификационной комиссией.

17. Решение Комиссии может быть обжаловано в суд в установленном порядке.

18. В случае принятия Комиссией решения, предусмотренного пп. 2 п. 15 или пп. 2 п. 16 Положения, квалификационная комиссия обязана допустить заявителя к ближайшему квалификационному экзамену.

Если заявитель направлен для переэкзаменовки в квалификационную комиссию, созданную в ином субъекте РФ, он обязан представить в эту квалификационную комиссию документы, предусмотренные п. 14 Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, и выписку из решения Комиссии о направлении на переэкзаменовку. Правило о сроках, установленное п. 14 Положения о квалификационной комиссии, на такого заявителя не распространяется.

19. В случае принятия Комиссией решения, предусмотренного пп. 3 п. 16 данного Положения, орган юстиции, при котором образована квалификационная комиссия, чье решение отменено, в установленном порядке выдает на основании решения Комиссии лицензию на право нотариальной деятельности.

Заявителю, направленному на переэкзаменовку и сдавшему квалификационный экзамен, лицензия выдается органом юстиции, при котором образована квалификационная комиссия, проводившая переэкзаменовку.

20. Секретарь Комиссии ведет протокол заседания Комиссии, в котором отражаются дата, время и место проведения заседания; фамилии, инициалы членов Комиссии и иных лиц, присутствующих на заседании; фамилия, имя, отчество, место жительства заявителя, реквизиты документов, удостоверяющих его личность; существенные моменты рассмотрения жалобы; принятое членами Комиссии решение и обоснование этого решения. Протокол подписывается председателем и секретарем Комиссии.

21. Выписка из протокола заседания Комиссии по жалобе заявителя в течение трех дней после заседания выдается или направляется секретарем Комиссии заявителю, направляется в квалификационную комиссию, решение которой обжаловалось, а в случае, указанном в пп. 2 п. 16 данного Положения, – и в квалификационную комиссию, которая будет осуществлять переэкзаменовку заявителя.

Личное дело заявителя подлежит возвращению одновременно с соответствующей выпиской из протокола заседания Комиссии в квалификационную комиссию, решение которой обжаловалось заявителем.

22. Протоколы заседания Комиссии хранятся в Министерстве в течение 75 лет и по истечении сроков хранения подлежат уничтожению в установленном порядке.

4. Получение лицензии на право нотариальной деятельности

В соответствии со ст. 3 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальной деятельностью вправе заниматься граждане России, получившие лицензию на указанную деятельность. Без лицензии вправе заниматься нотариальной деятельностью только должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений, уполномоченные на совершение этих действий. Для получения лицензии нотариусом установлен особый порядок. Как сказано в п. 2 ст. 1 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», действие данного Закона не распространяется на нотариальную деятельность.

В соответствии с Приказом Министерства юстиции РФ от 26 октября 1998 г. N 150 «Об утверждении Порядка выдачи лицензий на право нотариальной деятельности» выдача лицензий на право нотариальной деятельности осуществляется территориальными органами Министерства юстиции РФ. Лицензия на право нотариальной деятельности выдается гражданину РФ, имеющему высшее юридическое образование, прошедшему стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и успешно сдавшему квалификационный экзамен. Лицензии нотариусам, которые были назначены на должность нотариусов до введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате, выдавались без сдачи экзамена и прохождения стажировки.

Лицо, сдавшее квалификационный экзамен, не позднее 5 дней со дня принятия решения квалификационной комиссией представляет в орган юстиции заявление о выдаче лицензии на право нотариальной деятельности и документ, подтверждающий уплату сбора за выдачу лицензии на право нотариальной деятельности в размере 5-кратного установленного законом размера минимальной оплаты труда65.

Секретарь квалификационной комиссии представляет в орган юстиции не позднее 5 дней со дня принятия решения квалификационной комиссией следующие документы соискателя лицензии: решение квалификационной комиссии о сдаче экзамена, копию диплома о высшем юридическом образовании, документ о прохождении стажировки у нотариуса. Орган юстиции на основании представленных документов в течение месяца после сдачи квалификационного экзамена выдает лицензию на право нотариальной деятельности или отказывает в ее выдаче.

Решение об отказе в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности принимается в случае, если представленные в орган юстиции документы не соответствуют требованиям, предъявляемым Основами законодательства РФ о нотариате. Уведомление об отказе в выдаче лицензии направляется заявителю в письменной форме с указанием причин отказа в трехдневный срок после принятия соответствующего решения. Отказ в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности может быть обжалован в суд в течение месяца со дня получения решения органа юстиции.

Орган юстиции ведет реестр выданных лицензий на право нотариальной деятельности. В реестре лицензий должны содержаться следующие сведения:

– регистрационный номер лицензии;

– дата выдачи лицензии;

– фамилия, имя, отчество получившего лицензию, место его жительства, серия, номер паспорта, кем и когда выдан;

– дата решения квалификационной комиссии о сдаче экзамена;

– подпись в получении лицензии и дата ее получения;

– номер и дата приказа о назначении на должность нотариуса, помощника нотариуса с указанием нотариального округа;

– место нахождения нотариальной конторы;

– отметка о прекращении полномочий нотариуса, основания прекращения.

Реестр лицензий на право нотариальной деятельности должен быть прошнурован, листы его пронумерованы. Количество листов должно быть заверено подписью руководителя органа юстиции с приложением печати этого органа юстиции. Реестр лицензий на право нотариальной деятельности хранится 75 лет.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23 июля 1993 г. N 703 «Об утверждении порядка уплаты сбора за выдачу лицензий на право нотариальной деятельности» сбор уплачивается гражданами РФ за выдачу им лицензий на право нотариальной деятельности. Уплата сбора производится через банковские учреждения РФ до выдачи лицензии. Нотариусам, работающим в государственных нотариальных конторах, имеющим высшее юридическое образование и назначенным на должность до вступления в силу Основ законодательства РФ о нотариате, лицензии выдаются без сдачи квалификационного экзамена и бесплатно. Суммы поступлений за выдачу лицензий зачисляются в районные бюджеты районов, городские бюджеты городов без районного деления, районные бюджеты районов в городах по месту работы нотариуса.

5. Порядок назначения на должность нотариуса

В соответствии со ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате должность нотариуса учреждается и ликвидируется органом юстиции совместно с нотариальной палатой. Количество должностей нотариусов в нотариальной округе также определяется их совместным решением. При этом число нотариусов определяется безотносительно к их составу: государственные либо занимающиеся частной практикой. Главное, чтобы оно не превышало общую численность нотариусов, установленных в данном округе.

При этом, в соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» был установлен особый порядок занятия должности нотариуса, занимающегося частной практикой. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначался на должность нотариуса в том же нотариальном округе, где находится государственная нотариальная контора, в штате которой он состоит, не позднее чем через две недели со дня подачи заявления. В этом случае рекомендация нотариальной палаты не требовалась. Отказ в назначении на должность нотариуса в таких случаях обжалуется в районный суд общей юрисдикции по месту нахождения уполномоченного органа юстиции в месячный срок со дня вынесения решения об отказе.

Согласно ч. 3 ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты Министерством юстиции РФ или по его поручению органом юстиции на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензию. Порядок проведения конкурса определяется Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. В настоящее время действует Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, утвержденное Приказом Министерства юстиции РФ 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97 по согласованию с Федеральной нотариальной палатой от 15 января 1997 г.

При этом данное положение и конкурсный порядок распространяются на занятие любой вакантной должности нотариуса – как государственного, так и занимающегося частной практикой. Целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Статья 12 Основ законодательства РФ о нотариате не оговаривает момент получения участниками конкурса рекомендаций нотариальной палаты для назначения на должность. В этом плане для ответа на этот вопрос можно привести Обзор вопросов правоприменительной практики за 2001 г., подготовленный Федеральной нотариальной палатой. Здесь сказано следующее. Статья 12 Основ и Положение от 17 февраля 1997 г. не предусматривают, на какой стадии решения вопроса о наделении нотариуса полномочиями должны рассматриваться рекомендации нотариальной палаты. По смыслу указанных выше актов и исходя из принципа замещения должности на конкурсной основе, на вакантную должность нотариуса должно быть назначено лицо, победившее в конкурсе; одной вакантной должности соответствует один победивший конкурсант. Целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц (п. 1 названного Положения). Решение конкурсной комиссии является основанием для издания органом юстиции приказа о назначении на вакантную должность нотариуса лица, победившего в конкурсе (п. 6 названного Положения).

По мнению Федеральной нотариальной палаты, все лица, допущенные к участию в конкурсе на замещение вакантной должности нотариуса, должны иметь рекомендации нотариальной палаты, поскольку рассмотрение рекомендаций нотариальной палаты после определения конкурсной комиссией лица, победившего в конкурсе, и принятия соответствующего решения привело бы к нарушению принципа отбора кандидата на должность нотариуса на конкурсной основе66.

Конкурс объявляется распоряжением органа юстиции не позднее 10 дней со дня открытия вакантной должности нотариуса с указанием сроков проведения конкурса, места и времени заседания конкурсной комиссии, а также срока приема документов на конкурс. О принятом решении в трехдневный срок с момента издания распоряжения извещается нотариальная палата. Дата начала конкурса устанавливается не ранее чем через месяц и не позднее чем через два месяца после объявления конкурса. Для проведения конкурса приказом органа юстиции при органе юстиции образуется конкурсная комиссия в количестве 8 человек. Комиссия создается из равного количества работников органа юстиции и членов нотариальной палаты, являющихся нотариусами.

Заседание конкурсной комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют не менее 5 членов комиссии. Кандидатуры от нотариальной палаты для включения в состав конкурсной комиссии представляются нотариальной палатой в орган юстиции в 15-дневный срок с момента извещения палаты об объявлении конкурса. Если в указанный срок в орган юстиции не поступили сведения о включении в состав комиссии членов нотариальной палаты, руководитель органа юстиции вправе утвердить состав конкурсной комиссии с соблюдением условия равенства представителей от органа юстиции и нотариальной палаты. Персональный состав конкурсной комиссии утверждается приказом органа юстиции, о чем извещается нотариальная палата.

Председателем конкурсной комиссии является руководитель органа юстиции или его заместитель. Для обеспечения работы комиссии (регистрация и прием заявлений, формирование дел, ведение протокола конкурсной комиссии и др.) руководитель органа юстиции назначает секретаря комиссии из числа членов комиссии – сотрудников органа юстиции.

Порядок работы конкурсной комиссии определяется председателем конкурсной комиссии. Объявление о проведении конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, сроках, месте приема и перечне документов, необходимых для участия в конкурсе, требованиях, предъявляемых для замещения вакантной должности нотариуса, месте и времени заседания конкурсной комиссии публикуется органом юстиции совместно с нотариальной палатой в средствах массовой информации или вывешивается в общедоступных местах в зданиях органа юстиции и нотариальной палаты.

К участию в конкурсе допускаются граждане РФ, имеющие высшее юридическое образование, прошедшие стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавшие квалификационный экзамен, имеющие лицензию на право нотариальной деятельности.

Лица, получившие лицензию, но не приступившие к работе в должности нотариуса в течение трех лет, могут быть допущены к конкурсу только после повторной сдачи квалификационного экзамена. Помощник нотариуса повторного экзамена не сдает независимо от срока получения лицензии.

Лица, желающие участвовать в конкурсе, подают заявление секретарю конкурсной комиссии. Заявление регистрируется в специальном журнале с присвоением порядкового регистрационного номера. При подаче заявления лицо, желающее принять участие в конкурсе, должно представить нотариально засвидетельствованные копии следующих документов:

– диплома о высшем юридическом образовании;

– трудовой книжки;

– лицензии на право нотариальной деятельности,

– а также листок по учету кадров установленной формы с фотографической карточкой кандидата.

При подаче заявления предъявляется документ, удостоверяющий личность. Конкурсант может представить другие документы или их нотариально засвидетельствованные копии, характеризующие его профессиональную юридическую подготовку.

Проверка представляемых документов осуществляется секретарем конкурсной комиссии. Подлинники документов возвращаются заявителю в день их представления, а копии указанных документов формируются в дело. Прием документов производится в срок, установленный распоряжением органа юстиции. По истечении данного срока документы на конкурс не принимаются.

На основании представленных документов конкурсная комиссия принимает решение о допуске кандидатов к участию в конкурсе. Кандидат не допускается к участию в конкурсе при несвоевременном либо неполном представлении документов, указанных в названном Положении.

Список лиц, допущенных к участию в конкурсе, вывешивается в зданиях органа юстиции и нотариальной палаты не позднее семи дней до начала проведения конкурса. Следует иметь в виду, что в настоящее время возможны ситуации, когда на одну должность может претендовать только один конкурсант. Например, такие ситуации возникали в Свердловской области при проведении конкурсов на занятие должности нотариуса в отдаленных нотариальных округах, в которых не было подготовленных кандидатов на должности нотариусов с лицензией. Полагаем, что и в этом случае конкурс может проводиться, поскольку конкурсная комиссия в любом случае будет оценивать квалификацию и возможности конкурсанта на осуществление нотариальной деятельности.

В ходе проведения конкурса конкурсная комиссия оценивает конкурсантов на основании представленных ими документов, в том числе документов о прохождении стажировки и результатах сдачи квалификационных экзаменов. При необходимости комиссия может проводить индивидуальные собеседования с конкурсантами по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. Оценка кандидатов производится по 10-балльной системе.

По итогам оценки каждый член конкурсной комиссии выставляет конкурсанту соответствующий балл, который заносится в конкурсный бюллетень, приобщаемый затем к протоколу заседания конкурсной комиссии. В конкурсном бюллетене каждым членом комиссии должна быть кратко изложена мотивировка, послужившая основанием для принятия решения о соответствующей оценке качеств конкурсанта. После оценки всех участников конкурса и подсчета набранных конкурсантами баллов конкурсная комиссия определяет лиц, победивших в конкурсе. Победившим в конкурсе считается кандидат, получивший наибольшее количество баллов. При равенстве баллов у нескольких кандидатов решение конкурсной комиссией принимается открытым голосованием. При равенстве голосов членов конкурсной комиссии при открытом голосовании решающим является голос председателя.

Результаты голосования и решение конкурсной комиссии заносятся в протокол, который подписывается председателем, членами конкурсной комиссии. Результаты голосования и решение конкурсной комиссии оглашаются лицам, принимавшим участие в конкурсе, на следующий день после окончания конкурса. Выписка из протокола конкурсной комиссии выдается всем желающим лицам, участвовавшим в конкурсе.

Протокол в течение десяти дней после проведения конкурса представляется конкурсной комиссией в орган юстиции. Решение конкурсной комиссии по результатам проведения конкурса является основанием для издания приказа о назначении лица (лиц), победившего (победивших) в конкурсе, на должность(и) нотариуса(ов). Копия приказа в течение 3 дней с момента его издания направляется в нотариальную палату для сведения.

Все документы, связанные с проведением конкурса, по каждому участнику конкурса, сформированные в дело, хранятся в органе юстиции в течение трех лет. Решение конкурсной комиссии о недопущении кандидата к участию в конкурсе и решение конкурсной комиссии по результатам конкурса может быть обжаловано в суд в установленном порядке.

В практике возникал вопрос о порядке перемещения государственных нотариусов, назначенных на должности после введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате, на должности нотариусов, занимающихся частной практикой. Необходимы ли в данном случае процедуры конкурсного отбора, наличие рекомендации нотариальной палаты? Полагаем, что в такой ситуации вряд ли есть необходимость в соблюдении всех указанных процедур по следующим причинам. Количество должностей нотариусов в каждом конкретном нотариальном округе определяется совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты безотносительно к тому, каким образом они будут осуществлять нотариальную деятельность – как государственные либо занимающиеся частной практикой.

Поэтому любой нотариус, занявший свою должность в установленном законом и данным Положением порядке, вправе перемещаться из государственных нотариусов в нотариусы, занимающиеся частной практикой в рамках общего лимита должностей нотариусов, и наоборот. Подобное толкование соответствует правилам, установленным Постановлением Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», о том, что нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначается на должность нотариуса в том же нотариальном округе, где находится государственная нотариальная контора, в штате которой он состоит, не позднее чем через две недели со дня подачи заявления. В этом случае рекомендация нотариальной палаты не требовалась. Какими-либо временными рамками действие указанного правила ограничено не было.

Здесь единственным ограничением при обратном перемещении из нотариусов, занимающихся частной практикой, в государственные является наличие соответствующих финансовых возможностей органов юстиции по выплате заработной платы государственному нотариусу.

Согласно ст. 14 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, впервые назначенный на должность, приносит присягу следующего содержания: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку». Законодательством республик в составе РФ может быть предусмотрен иной текст присяги нотариуса. Однако законодательство не оговаривает процедуру принесения присяги, равно как и способы фиксации самого факта ее принесения.

§ 8. Освобождение от должности нотариуса

Различается порядок освобождения от должности нотариуса в отношении государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой. Согласно ч. 4 ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с законодательством РФ и республик в составе РФ о труде.

Нотариус, занимающийся частной практикой, слагает полномочия по собственному желанию либо освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности в случаях:

1) осуждения его за совершение умышленного преступления – после вступления приговора в законную силу;

2) ограничения дееспособности или признания недееспособным в установленном законом порядке;

3) по ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства, а также в случае невозможности исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья (при наличии медицинского заключения) и в других случаях, предусмотренных законодательными актами РФ.

Орган юстиции совместно с нотариальной палатой принимает решение о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу.

Таким образом, если в отношении государственных нотариусов действует общий режим увольнения, установленный Трудовым кодексом, то для освобождения от полномочий нотариуса, занимающегося частной практикой, необходим только вступивший в законную силу судебный акт – приговор или решение суда общей юрисдикции, вынесенные по определенным законом фактическим ситуациям.

Освобождение от полномочий нотариуса согласно ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате при осуждении за совершение умышленного преступления не связывается с определенным составом преступления, например при исполнении обязанностей нотариуса. Поэтому по смыслу данного правила основанием для освобождения от полномочий нотариуса будет практически любой приговор суда, вынесенный за совершение умышленного преступления.

В практике Свердловской области нотариус был вынужден сложить свои полномочия в связи с тем, что уголовное дело в его отношении было прекращено судом в уголовном судопроизводстве в связи амнистией, т.е. по нереабилитирующим основаниям. Поскольку нотариус не обжаловал такое постановление суда, то тем самым он фактически признал свою вину в совершении уголовного преступления.

Ограничение дееспособности или признание недееспособным производится в порядке и по основаниям, предусмотренным ст. 29, 30 ГК и гл. 31 ГПК.

Освобождение от полномочий нотариуса возможно по иску как нотариальной палаты67, так и должностных лиц и органов, указанных в гл. VII Основ законодательства РФ о нотариате. Речь идет об органах, уполномоченных на осуществление контроля за деятельностью нотариусов, в частности налоговых органов в случае нарушения нотариусом правил налогового законодательства при уплате налогов.

Освобождение от полномочий нотариуса может быть произведено как по уважительным причинам (невозможность исполнения профессиональных обязанностей по состоянию здоровья), так и по неуважительным причинам (за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства).

В практике работы нотариальных палат в основном обращение с иском к нотариусу о лишении права нотариальной деятельности связывалось с нарушениями, выявленными при проверках профессиональной деятельности и правил нотариального делопроизводства, отдельными грубыми нарушениями законодательства.

Например, в судебной практике в качестве таких нарушений рассматривались одновременная параллельная работа нотариуса и лица, его замещающего, что по смыслу нотариального законодательства недопустимо; однократное грубое нарушение правил нотариального производства (например, удостоверение доверенности в отсутствие доверителя)68и т.д.

В другом случае причиной обращения были грубые ошибки нотариуса: не соблюдалась последовательность нумерации в реестре нотариальных действий, имели место пропуски номеров; ряд нотариальных действий не были внесены в реестр, а записи сделаны на отдельных листах, которые не пронумерованы и не прошнурованы; не соблюдались права несовершеннолетних лиц, поскольку некоторые сделки удостоверялись без согласия органов опеки и попечительства. При этом нотариус ссылался на то, что он работал менее одного года, в связи с чем не имел достаточного опыта, а также на то, что к нему ранее не применялись меры дисциплинарного или общественного воздействия. Однако суд не согласился с такими возражениями, указав, что ст. 34 Основ, устанавливающая правило о проверке нотариуса через год после наделения его полномочиями, определяет правила организации контроля, а не сами условия, при которых не допускается лишение нотариуса его полномочий. Кроме того, Основы не устанавливают обязательности предварительного досудебного применения мер воздействия к нотариусу перед обращением в суд69.

В другом деле нотариус также ссылалась на недостаточность опыта работы. Однако суд указал, что сам факт наличия лицензии предполагает наличие необходимых знаний. Кроме того, нотариус ссылалась на то обстоятельство, что она нарушила в своей деятельности не закон, а Инструкцию по делопроизводству. Суд отметил в связи с этим, что в данной Инструкции разъясняется порядок применения законодательства, в связи с чем она обязательна для применения70.

В целом, ведение таких дел является достаточно длительным и сложным, порой суды по-разному оценивают результаты проверок нотариусов и доводы нотариальной палаты как истца71. Существенное значение имеет обоснованность заявленных требований, а также соблюдение формальной процедуры возбуждения дела, например решение вопроса о возбуждении дела в суде компетентным органом нотариальной палаты, в частности правлением либо общим собранием палаты – в зависимости от варианта решения вопроса в уставе палаты.

Согласно ст. 41 ГПК РСФСР 1964 г. прокурор был вправе возбудить любое гражданское дело, в том числе обратиться с заявлением и по основаниям, предусмотренным ч. 5 ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате. Новый ГПК сузил основания для обращения прокурора в суд, поэтому возникает вопрос, может ли теперь прокурор по ст. 45 ГПК обратиться в суд с заявлением о лишении права нотариальной деятельности.

Полагаем, что ответ, скорее всего, будет утвердительным, поскольку согласно ст. 45 ГПК прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц. При подаче заявления о лишении права нотариальной деятельности прокурор защищает права как граждан, так и неопределенного круга лиц от нарушений со стороны нотариуса, не соблюдающего требования законодательства. Вместе с тем на прокуроре лежит обязанность по доказыванию обоснованности его требований, поэтому с точки зрения целесообразности, поскольку основные доказательства находятся в распоряжении соответствующей нотариальной палаты, более целесообразным является возбуждение таких дел органами нотариального самоуправления.

§ 9. Стажер и помощник нотариуса, исполнение обязанностей нотариуса

По смыслу Основ законодательства РФ о нотариате работа нотариуса носит сугубо личностный, доверительный характер и не может осуществляться иными лицами. Нотариальная деятельность в этом плане предполагает непрерывность осуществления полномочий нотариуса. Вместе с тем нотариус согласно ст. 8 Основ законодательства РФ о нотариате вправе иметь нотариальную контору, что предполагает наличие определенных штатов и сотрудников. Кроме того, нотариус может заболеть, уйти в отпуск, ему необходимо время для повышения квалификации. Во многих случаях является невозможным обращение к другому нотариусу, поскольку определенные нотариальные действия может совершить только определенный нотариус, например выдать дубликат нотариально удостоверенного договора, находящегося в архиве данного нотариуса. Поэтому в определенных случаях полномочия нотариуса вправе осуществлять иные лица на условиях, определенных в Основах законодательства РФ о нотариате.

Согласно ст. 20 Основ законодательства РФ о нотариате лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, наделяется полномочиями нотариуса органом юстиции совместно с нотариальной палатой по предложению нотариуса из числа лиц, отвечающих требованиям ст. 2 Основ, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия. Наделение полномочиями может быть осуществлено заранее с определением оснований невозможности исполнения нотариусом служебных обязанностей (отпуск, болезнь и другие уважительные причины), которые могут возникнуть в течение календарного года. К числу уважительных причин на практике относятся исполнение обязанностей президента или члена правления нотариальной палаты, исполнение поручений правления нотариальной палаты, например по проведению проверки профессиональной деятельности другого нотариуса, повышение квалификации, работа в комиссиях и комитетах, образованных при нотариальной палате, или правлении нотариальной палаты, и другие подобные причины.

Наделение полномочиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, производится на основании соглашения, заключенного между нотариусом и лицом, желающим исполнять обязанности нотариуса. Полномочия лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, возникают после наделения его правом совершения нотариальных действий и непосредственного исполнения служебных обязанностей нотариуса и заканчиваются в момент их сдачи нотариусу.

Нотариус не вправе исполнять свои должностные обязанности в период их исполнения лицом, временно его замещающим, поскольку, как уже указывалось, нотариальная деятельность носит сугубо личностный характер, не является предпринимательской и должна по общему правилу осуществляться самим нотариусом. Как правило, исполнение полномочий временно отсутствующего нотариуса производится помощником данного нотариуса как лицом, имеющим лицензию на право нотариальной деятельности.

Согласно ст. 21 Основ законодательства РФ о нотариате за исполнение обязанностей нотариуса лицо, временно его замещающее, получает денежное вознаграждение, обусловленное соглашением. Ответственность за ущерб, причиненный действиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, несет нотариус. При этом нотариус вправе предъявить лицу, исполнявшему его обязанности, регрессный иск в размере причиненного ущерба.

§ 10. Правовой статус нотариуса: права, обязанности и ответственность

1. Права нотариуса

Ранее уже отмечались особенности профессии нотариуса, определяющие в том числе и правовой статус нотариуса. Основные полномочия нотариуса, объем его прав и обязанностей отражены прежде всего в Основах законодательства РФ о нотариате, а также в ряде других законодательных и иных правовых актов.

Права нотариуса подразделяются на общие функциональные, которые ему предоставлены как всякому лицу, которое самостоятельно занимается определенным видом деятельности, и специальные права, которые отражают специфику нотариальной деятельности и его полномочия как нотариуса.

Общие функциональные права нотариуса заключаются в следующем. Согласно ст. 8 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством РФ и республик в составе РФ.

Нотариус вправе пользоваться услугами системы государственного социального обеспечения, медицинского и социального страхования в порядке, установленном законодательством РФ.

Специальные права нотариуса заключаются в следующем. Нотариус вправе:

– совершать предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством РФ или международными договорами;

– составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий;

– истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий.

Законодательством субъектов РФ нотариусу могут быть предоставлены и иные права.

2. Основные обязанности

Основные обязанности нотариуса предусмотрены целым рядом статей Основ законодательства РФ о нотариате (ст. 5, 6, 9, 10, 16, 18, 22, 24, 28 и др.). Обязанности нотариуса можно подразделять на:

1) должностные, связанные с соблюдением правил нотариального производства;

2) исполняемые в отношении лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий;

3) вытекающие из членства в нотариальной палате;

4) связанные с самостоятельным ведением нотариусом финансово-хозяйственной деятельности;

5) связанные с исполнением обязанностей перед различными государственными органами и т.д.

В конечном счете все обязанности нотариуса взаимосвязаны, и их классификация позволяет понять их более глубоко и содержательно.

Основные обязанности нотариуса можно свести к следующему.

Обязанности нотариуса, вытекающие из правил нотариального производства, заключаются в следующем:

– соблюдать правила нотариального производства, установленные Основами законодательства РФ о нотариате и иными федеральными законами, законами субъектов РФ, другими правовыми актами;

– иметь нотариальный архив и обеспечивать его обработку, безопасность и доступность для всех лиц, имеющих право на получение информации и документов из архива;

– страховать свою деятельность;

– осуществлять нотариальное делопроизводство в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой;

– вести нотариальное делопроизводство на языке, предусмотренном законодательством РФ;

– иметь личную печать с изображением Государственного герба РФ, указанием фамилии, инициалов, должности нотариуса и места его нахождения или наименования государственной нотариальной конторы, штампы удостоверительных надписей, личные бланки.

Нотариус в отношении лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий, обязан:

– оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов;

– разъяснять им права и обязанности;

– предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред;

– отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству РФ или международным договорам;

– хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Нотариус в связи с членством в нотариальной палате обязан:

– состоять членом нотариальной палаты;

– исполнять обязанности, вытекающие из членства в нотариальной палате по уплате членских взносов и других платежей, по участию в решении общепрофессиональных вопросов;

– представлять сведения о совершенных нотариальных действиях, иные документы, касающиеся его финансово-хозяйственной деятельности, в том числе личные объяснения, включая вопросы соблюдения либо несоблюдения профессиональной этики.

Нотариус в связи с самостоятельным ведением финансово-хозяйственной деятельности обязан:

– соблюдать в отношении персонала нотариальной конторы действующее трудовое законодательство;

– вести надлежащий учет результатов своей финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Нотариус в отношении государственных органов обязан:

– в случаях, предусмотренных законодательными актами РФ, представить в налоговый орган справку о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимую для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения;

– уплачивать законно установленные налоги и сборы;

– сообщать в пределах, установленных Основами законодательства РФ о нотариате, информацию, отнесенную к нотариальной тайне.

3. Ответственность нотариуса

Ответственности нотариуса посвящена ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате. Законодательством установлена двоякая ответственность нотариусов в зависимости от того, каков правовой статус нотариуса – государственный либо занимающийся частной практикой.

Здесь следует иметь в виду следующее. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству РФ, несет дисциплинарную ответственность в установленном законом порядке, а именно Трудовым кодексом РФ. Вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий государственного нотариуса, возмещается за счет казны РФ (ст. 1069 ГК).

Нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии или совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, обязан по решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб. В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. В данном случае следует иметь в виду следующее.

Во-первых, взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся к нему за совершением нотариального действия, имеют не частноправовую, а публично-правовую основу. Поэтому и ответственность нотариуса в данном случае наступает в рамках не гражданско-правовых, а публично-правовых отношений. Отсюда проистекает важное правило о том, что к взаимоотношениям нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, неприменимо законодательство о защите прав потребителей.

Во-вторых, речь может идти во всех случаях только о виновной ответственности нотариуса, когда судом установлена его виновность в нарушении правил нотариального производства. Иное толкование фактически означало бы применение по отношению к нотариусу уголовной ответственности в виде конфискации имущества нотариуса.

В-третьих, следует иметь в виду, что нотариус отвечает за определенный участок деятельности и взаимодействует с целым рядом органов, в отношении юридических действий и выданных ими документов он не имеет права ревизии и контроля.

Например, сделка купли-продажи жилого помещения может быть признана недействительной в связи с неправильно проведенной ранее приватизацией. В этом случае ответственность по возмещению ущерба должна возлагаться на орган, заключавший договор передачи жилого помещения в собственность граждан и неправильно установивший фактический состав (не включив кого-либо из лиц, имевших право на приватизацию, в число собственников жилого помещения). Ведь нотариусу не предоставлено право контроля за действиями органов местного самоуправления, которые заключали договоры передачи жилых помещений в собственность граждан. Аналогичные ситуации возникают на практике в связи с представлением ошибочных данных из паспортных столов о составе лиц, проживающих в жилом помещении, и т.д.

Из того же следует исходить и в тех случаях, когда «порочной» была первая сделка в простой письменной форме, прошедшая только государственную регистрацию, без нотариального удостоверения. В подобном случае если причиной ущерба является первая не удостоверенная нотариально сделка, то имущественная ответственность должна возлагаться на учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В-четвертых, в ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате речь идет о возмещении ущерба. Согласно ст. 15 ГК убытки включают реальный ущерб и упущенную выгоду. Поэтому нотариус не может возмещать упущенную выгоду, а также понесенный моральный вред72.

Следует иметь в виду, что в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, возможно применение мер ответственности, предусмотренных уставом нотариальной палаты либо решением общего собрания нотариальной палаты. Так, в ряде нотариальных палат приняты собственные правила дисциплинарной или профессиональной ответственности, предусматривающие порядок наложения и меры ответственности, применяемые в отношении нотариусов – членов данной нотариальной палаты, за существенные упущения в работе, которые не дают вместе с тем оснований для обращения нотариальной палаты с иском об освобождении от полномочий.

Полагаем, что система гарантий имущественной ответственности нотариусов должна быть в корне пересмотрена. Во-первых, следует повысить минимальный уровень страхования нотариусов, установленный в ст. 18 Основ. Во-вторых, ввести коллективную ответственность нотариусов путем страхования их ответственности нотариальными палатами. Первый такой опыт имеется в Нотариальной палате Свердловской области. В-третьих, при совершенствовании системы гарантий ответственности использовать зарубежный опыт – здесь имеется немало интересного и полезного для восприятия73.

§ 11. Организация нотариата и нотариального самоуправления (нотариальные палаты, взаимоотношения с органами юстиции)

1. Нотариальная палата субъекта Российской Федерации

В соответствии со ст. 24 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой. Членами нотариальной палаты могут быть также лица, получившие или желающие получить лицензию на право нотариальной деятельности. Поэтому кроме нотариусов членами нотариальной палаты могут быть также помощники нотариусов, стажеры нотариусов, нотариусы, вышедшие на пенсию.

Нотариальные палаты образуются в каждом из субъектов РФ. На практике возникал достаточно острый вопрос о количестве нотариальных палат в одном субъекте РФ. Здесь высказаны различные точки зрения. Так, В.С. Репин полагает, что в одном субъекте РФ может быть создано несколько нотариальных палат74. Исходя из публично-правовых полномочий нотариальных палат более правильным является подход, по которому в каждом регионе должна образовываться только одна нотариальная палата.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате включен в информационный банк согласно публикации – М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1999.

Такая позиция поддержана Верховным Судом РФ, оставившим в силе решение Мурманского областного суда о признании недействительной регистрации второй Мурманской нотариальной палаты и обязавшим управление юстиции администрации Мурманской области исключить ее из государственного реестра некоммерческих организаций75.

Согласно Определению Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. создание в субъекте РФ альтернативной нотариальной палаты признано незаконным. Мурманская областная нотариальная палата обратилась в Мурманский областной суд с иском к управлению юстиции администрации Мурманской области, Мурманской нотариальной палате о признании недействительным (незаконным) решения от 5 ноября 1997 г. N 131 о регистрации Мурманской нотариальной палаты. По ее мнению, создание и регистрация на территории области второй (альтернативной) нотариальной палаты противоречит требованиям ст. 2, 12, 24, 34 Основ законодательства РФ о нотариате, допускающих создание в каждом субъекте РФ только одной нотариальной палаты.

Мурманский областной суд признал недействительным указанную регистрацию и обязал управление юстиции администрации Мурманской области исключить Мурманскую нотариальную палату из государственного реестра некоммерческих организаций, в пользу истца взыскал расходы по госпошлине по 417 руб. 45 коп. с каждого ответчика.

В кассационных жалобах управление юстиции Мурманской области и Мурманская нотариальная палата просили об отмене решения суда как принятого по иску ненадлежащего лица и постановленного без учета норм ГК и Федерального закона «О некоммерческих организациях». Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 19 апреля 1999 г. оставила судебное решение без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения, указав следующее.

В соответствии со ст. 24 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. нотариальная палата – некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой. Членами нотариальной палаты могут быть также лица, получившие или желающие получить лицензию на право нотариальной деятельности. Нотариальные палаты образуются в каждой республике в составе РФ, автономной области, автономном округе, крае, области, городах Москве и Санкт-Петербурге.

Частью 1 ст. 29 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрена Федеральная нотариальная палата – некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение нотариальных палат республик в составе РФ, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. Таким образом, Основы законодательства РФ о нотариате устанавливают единую, заранее определенную по составу, организованную по территориальному принципу систему, состоящую из нотариальных палат субъектов РФ, объединенных в Федеральную нотариальную палату.

Данное построение обусловлено спецификой нотариата, призванного обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, необходимостью организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов, совершающих нотариальные действия от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате), публично-правовым предназначением нотариальных палат, наделенных государством отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан (п. 3 ч. 5 ст. 12, ч. 1 ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате). Возможность создания помимо нотариальных палат субъектов РФ других нотариальных палат Основы законодательства РФ о нотариате не предусматривают.

Этот вывод сделан исходя из других положений Основ законодательства РФ о нотариате в их взаимосвязи, в частности ч. 4 ст. 2, обязывающей нотариуса, занимающегося частной практикой, быть членом нотариальной палаты, ч. 2 ст. 4, предусматривающей образование квалификационных коллегий при органах юстиции с участием представителей нотариальной палаты, ч. ч. 1, 2 ст. 12, устанавливающими, что должность нотариуса учреждается и ликвидируется, а также количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется органом юстиции совместно с нотариальной палатой. Как видно из названных правовых положений, субъектом отношений, связанных с обязательным членством нотариуса, наделением его полномочиями, определением количества должностей нотариуса, наряду с соответствующим органом юстиции во всех случаях выступает только одна нотариальная палата.

При таком положении вывод областного суда о незаконности создания в Мурманской области второй нотариальной палаты правильный. Довод ответчиков в кассационных жалобах о нарушении норм гл. 4 ГК и Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях», не содержащих ограничений количества создаваемых организаций в форме некоммерческого партнерства, необоснован. Указанные законодательные акты в числе форм некоммерческих организаций не называют нотариальные палаты, допуская создание организаций в иных формах, предусмотренных федеральным законом. Таким специальным законом являются Основы законодательства РФ о нотариате, наделяющие нотариальные палаты государственными исполнительными и контрольными функциями, не свойственными некоммерческим организациям и предопределяющими особый статус этих палат, их состав и систему. Кроме того, нельзя согласиться с утверждением ответчиков о том, что признанием обязательным членства нотариуса в нотариальной палате региона суд в нарушение ст. 30, 37 Конституции РФ ограничил право нотариусов, занимающихся частной практикой, на выбор работы, т.е. нотариальной палаты, принуждая их осуществлять трудовые функции только в одной нотариальной палате субъекта РФ. Государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае – нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в ней. Поэтому обязательность членства нотариусов, занимающихся частной практикой, в нотариальной палате, созданной в соответствии с законом, не затрагивает их конституционных прав на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии. Подобная правовая позиция изложена Конституционным Судом РФ в Постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате.

Мурманская областная нотариальная палата, объединяющая нотариусов, занимающихся частной практикой на территории Мурманской области, представляет их интересы, участвует в наделении их полномочиями, в учреждении, ликвидации и определении количества должностей нотариусов, осуществляет контроль за исполнением ими своих профессиональных обязанностей по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации, в связи с этим непосредственно заинтересована в обеспечении на территории области надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Таким образом, данная нотариальная палата – надлежащее лицо по иску, связанному с осуществлением нотариальной деятельности на территории области, и как нотариальная палата субъектов РФ вправе требовать устранения нарушений в сфере нотариальной деятельности в этом регионе. Ссылка ответчиков в жалобах на нарушение норм закона, в частности ст. 61, 62 ГК, регламентирующих порядок ликвидации некоммерческих организаций и определяющих круг лиц, имеющих право обращения в суд с названными требованиями, ошибочна. В данном случае заявлено требование не о ликвидации некоммерческой организации, а о признании недействительным решения о ее регистрации. Недействительность решения о регистрации влечет за собой недействительность всех последующих основанных на нем актов, в том числе соответствующей записи о регистрации в государственном реестре некоммерческих организаций. Судом правильно определены юридически значимые обстоятельства, применены нормы материального права, регулирующие возникшие отношения, нарушения норм процессуального закона не допущено, в связи с этим законных оснований для отмены решения областного суда не имеется.

Устав нотариальной палаты принимается собранием членов нотариальной палаты и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений. Однако такой порядок регистрации не означает, что нотариальная палата является общественным объединением. Она относится по своей правовой природе к саморегулируемым организациям, которым передан ряд полномочий государства по регулированию профессиональной деятельности. Тем самым государство снимает с себя часть расходов по содержанию аппарата управления и перелагает их на самих лиц, осуществляющих соответствующий вид юридической деятельности.

Данное положение было подчеркнуто в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате. Здесь был подчеркнут целый ряд важных концептуальных политико-правовых положений.

Осуществление нотариусами нотариальных функций от имени государства предопределяет их публично-правовой статус и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии. В связи с этим Основами законодательства РФ о нотариате предусматривается создание в каждом субъекте РФ нотариальных палат – некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, которые основаны на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организуют работу на принципах самоуправления в соответствии с федеральным законодательством, законодательством соответствующего субъекта РФ и своим уставом (ч. ч. 1, 3 и 4 ст. 24 Основ законодательства РФ о нотариате).

Публично-правовое предназначение нотариальных палат проявляется прежде всего в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства (п. 3 ч. 5 ст. 12, ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате). Реализация такого рода полномочий предполагает обязательность членства в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой (ч. 4 ст. 2 и ч. 1 ст. 24 Основ законодательства РФ о нотариате). Последнее выступает в качестве установленного законодателем условия их профессиональной деятельности. С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона автоматически становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий.

Кроме того, нотариальные палаты выполняют и другие специфические публично значимые задачи: оказывают содействие в развитии частной нотариальной деятельности, организации стажировки претендентов на должность нотариуса, повышении профессиональной подготовки нотариусов, возмещении затрат на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов, организации страхования нотариальной деятельности для обеспечения возмещения возможного ущерба от нотариальных действий (ч. 2 ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате).

Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов (ст. 30 Конституции РФ, ст. 117 ГК, ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Обязательное членство занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия указанной профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции РФ), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности.

Членство в нотариальной палате не препятствует нотариусам, занимающимся частной практикой, участвовать в создании других объединений (общественных, профессиональных союзов и т.п.), основанных на принципе добровольного членства. Однако такие объединения не могут наделяться установленными Основами законодательства РФ о нотариате для нотариальных палат властными организационно-контрольными полномочиями. Невыполнение занимающимся частной практикой нотариусом требования об обязательном членстве в нотариальной палате является нарушением законодательства и как таковое может повлечь прекращение судом его деятельности. Однако членство в нотариальной палате и связанное с ним право осуществления частной нотариальной деятельности не могут быть поставлены в зависимость от каких-либо иных, не установленных законом условий, в том числе от уплаты не предусмотренных Основами законодательства РФ о нотариате вступительных взносов.

Наделение государством нотариальных палат в соответствии с законом отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан не противоречит Конституции РФ. Ее ст. 45 (ч. 1) и 48 (ч. 1), закрепляя обязанность государства гарантировать защиту прав и свобод, в том числе на получение квалифицированной юридической помощи, не связывают законодателя в выборе путей выполнения указанной обязанности. Им осуществляется, в частности, и определение способов контроля со стороны нотариальных палат за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой. Предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате способы контроля согласуются с международной европейской практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса в странах – членах Европейского союза как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства.

Вместе с тем контрольные полномочия нотариальных палат, закрепленные в оспариваемых положениях Основ законодательства РФ о нотариате (п. 3 ч. 5 ст. 12, ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 34), не исключают существование и иного государственного контроля за деятельностью как нотариусов, так и нотариальных палат: органы юстиции регистрируют уставы нотариальных палат и, следовательно, проверяют их соответствие закону, а также совместно с нотариальными палатами осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, правил нотариального делопроизводства (ч. 2 ст. 9, ст. 33 Основ законодательства РФ о нотариате); выполнение нотариальной палатой предписанных законом обязанностей поднадзорно прокуратуре (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»), подконтрольно органам государственной статистики и налоговым органам (ст. 32 и 33 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке. Но, кроме того, в соответствии со ст. 46 (ч. 2) Конституции РФ и на основании Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» суды во всяком случае вправе рассмотреть вопрос и о законности действий или решений нотариальных палат.

Нотариальная палата является юридическим лицом и организует свою работу на принципах самоуправления. Высшим органом нотариальной палаты является собрание членов нотариальной палаты. При голосовании члены нотариальной палаты, являющиеся нотариусами, занимающимися частной практикой, обладают правом решающего голоса, а помощники и стажеры нотариуса – правом совещательного голоса.

Руководят нотариальной палатой избранные собранием членов нотариальной палаты правление и президент нотариальной палаты. Полномочия собрания членов нотариальной палаты, правления нотариальной палаты и президента нотариальной палаты регламентируются уставом нотариальной палаты. Для практического осуществления работы в нотариальных палатах в зависимости от ее размера, численности нотариусов, других факторов образуются комиссии, комитеты и советы по отдельным направлениям деятельности, например комиссия по профессиональной этике или профессиональной чести, комиссия по повышению квалификации, конкурсная комиссия, комиссия по регламенту и нормотворческой работе, научно-методический совет и т.д.

Деятельность нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством РФ, субъектов РФ и своим уставом. Нотариальная палата может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач. Имущество нотариальной палаты не облагается налогом на имущество предприятий.

Полномочия нотариальной палаты определяются Основами законодательства РФ о нотариате, а также ее уставом. Так, согласно ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная палата:

– представляет и защищает интересы нотариусов, оказывает им помощь и содействие в развитии частной нотариальной деятельности;

– организует стажировку лиц, претендующих на должность нотариуса, и повышение профессиональной подготовки нотариусов;

– возмещает затраты на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов;

– организует страхование нотариальной деятельности.

В рамках реализации полномочий нотариальных палат интересным является вопрос о возможности возбуждения ими дел в защиту прав нотариусов.

Нотариальная палата Ленинградской области обратилась в суд в интересах нотариусов, занимающихся частной практикой, с жалобой на действия Государственной налоговой инспекции по Ленинградской области, распорядившейся не включать в состав расходов частнопрактикующих нотариусов суммы тарифов за совершение нотариальных действий в отношении лиц, имеющих льготы по госпошлине.

Определением судьи Ленинградского областного суда от 10 января 1999 г. заявителю отказано в принятии жалобы на основании п. 1 ч. 2 ст. 129 ГПК РСФСР как не подлежащей рассмотрению в судах и разъяснено его право на обращение в арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области. В кассационном порядке определение не обжаловалось.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 23 ноября 2001 г. протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, в котором ставился вопрос об отмене определения судьи в связи с существенным нарушением норм процессуального права, удовлетворила, указав следующее.

Отказ в принятии жалобы судья мотивировал тем, что в данном случае имеется экономический спор, возникший из административных правоотношений между юридическими лицами. С таким выводом согласиться нельзя. Как видно из содержания жалобы, упомянутая Нотариальная палата обратилась в суд в защиту интересов всех нотариусов Ленинградской области. В соответствии со ст. 3 ГПК РСФСР всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 4 ГПК РСФСР суд приступает к рассмотрению гражданского дела по заявлению органов государственного управления, профсоюзов, государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций или отдельных граждан в случаях, когда по закону они могут обращаться в суд за защитой прав и интересов других лиц. Согласно ст. 42 ГПК РСФСР (действовавшей во время обращения указанной Нотариальной палаты в суд в редакции от 4 января 1999 г.) в случаях, предусмотренных законом, органы государственного управления, профсоюзы, государственные предприятия, учреждения, организации, колхозы, иные кооперативные организации, их объединения, другие общественные организации или отдельные граждане могут обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц.

Полномочия нотариальной палаты по представлению и защите интересов нотариусов определены в ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате. Дела, возникающие из административно-правовых отношений, рассматриваются по правилам ГПК РСФСР. Изъятия и дополнения, касающиеся возможности обращения организаций в защиту прав, свобод и охраняемых интересов других лиц в порядке гл. 24.1 ГПК РСФСР («Жалобы на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающие права и свободы граждан»), законодательством не установлены. Следовательно, Нотариальная палата Ленинградской области имела право обратиться в суд в защиту интересов нотариусов. Согласно ч. 2 ст. 33 ГПК РСФСР (в редакции от 7 августа 2000 г.) лицо, в интересах которого дело начато по заявлению лиц, имеющих право на обращение в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц, извещается судом о времени и месте рассмотрения указанного дела и участвует в нем в качестве истца. Таким образом, истцами по данному делу являются физические лица – нотариусы, в защиту прав которых обратилась в суд Нотариальная палата. Поэтому вывод судьи о наличии экономического спора между упомянутыми организациями несостоятелен76.

В настоящее время согласно ст. 46 ГПК РФ 2002 г. в случаях, предусмотренных законом, организации вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц. Таким образом, возбуждение дел в защиту нотариусов будет возможным при наличии их просьбы, которая может выражаться в заявлении нотариусов, обращенном к нотариальной палате, об обращении в суд в защиту их интересов на основании ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате.

Иные полномочия нотариальных палат указываются в ее уставе. Например, согласно Уставу Нотариальной палаты Свердловской области нотариальная палата, помимо предусмотренного в ст. 25 Основ законодательства РФ о нотариате:

– представляет интересы своих членов во всех государственных и общественных органах, организациях и учреждениях;

– координирует деятельность нотариусов с целью поддержания единой нотариальной практики, размещения, взаимодействия со смежными организациями;

– оказывает помощь в организации нотариального делопроизводства;

– консультирует по вопросам правоприменительной практики;

– организует стажировки и повышение квалификации своих членов;

– систематизирует и распространяет опыт нотариальной деятельности;

– осуществляет методическую работу;

– контролирует исполнение профессиональных обязанностей нотариусами по основаниям и в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате;

– разрабатывает и реализует целевые программы развития областной инфраструктуры нотариальной деятельности;

– популяризирует институт нотариата и нотариальную деятельность.

Кроме того, законодательством субъектов РФ могут быть предусмотрены дополнительные полномочия нотариальной палаты.

Следует иметь в виду, что Постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов РФ от 18 апреля 2001 г. N 10 «О Примерном уставе нотариальной палаты субъекта Российской Федерации» утвержден примерный устав нотариальной палаты, который был предложен как основа для изменений уставов нотариальных палат России77.

Размер членских взносов и других платежей членов нотариальной палаты, необходимых для выполнения ее функций, определяет собрание членов нотариальной палаты.

Как уже указывалось, нотариальная палата может истребовать от нотариуса (лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса) представления сведений о совершенных нотариальных действиях, иных документов, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности, а в необходимых случаях – личных объяснений в нотариальной палате, в том числе и по вопросам несоблюдения требований профессиональной этики.

Важное полномочие нотариальной палаты – реализация полномочий, предусмотренных ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате, в соответствии с которой проверка организации работы нотариуса проводится 1 раз в 4 года, а впервые приступившего к нотариальной деятельности – по истечении 1 года после наделения полномочиями нотариуса. Такие сроки носят контрольно-организационный характер и не лишают палату права провести проверку и ранее их истечения, если в этом возникла необходимость, например в связи с наличием жалоб или судебных решений в отношении конкретного нотариуса.

Нотариальная палата вправе передать полученную информацию учреждениям, осуществляющим страхование деятельности нотариуса. При этом должностные лица нотариальной палаты обязаны сохранять тайну совершения нотариальных действий. За разглашение тайны и причинение нотариусу, занимающемуся частной практикой, ущерба виновные несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

2. Федеральная нотариальная палата

Нотариальные палаты отдельных субъектов РФ объединяются на уровне Федерации и образуют для организации совместной деятельности, координации и представления своих интересов Федеральную нотариальную палату.

Согласно ст. 29 Основ законодательства РФ о нотариате Федеральная нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение нотариальных палат субъектов РФ. Федеральная нотариальная палата является юридическим лицом и организует свою деятельность на принципах самоуправления. Деятельность Федеральной нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством РФ и уставом.

Устав Федеральной нотариальной палаты принимается собранием представителей нотариальных палат и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений.

Полномочия Федеральной нотариальной палаты определяются Основами законодательства РФ о нотариате, а также ее уставом. Федеральная нотариальная палата:

– осуществляет координацию деятельности нотариальных палат;

– представляет интересы нотариальных палат в органах государственной власти и управления, предприятиях, учреждениях, организациях;

– обеспечивает защиту социальных и профессиональных прав нотариусов, занимающихся частной практикой;

– участвует в проведении экспертиз проектов законов РФ по вопросам, связанным с нотариальной деятельностью;

– обеспечивает повышение квалификации нотариусов, стажеров и помощников нотариусов;

– организует страхование нотариальной деятельности;

– представляет интересы нотариальных палат в международных организациях.

Высшим органом Федеральной нотариальной палаты является собрание представителей нотариальных палат. Руководят Федеральной нотариальной палатой избранные тайным голосованием на собрании представителей нотариальных палат правление и президент Федеральной нотариальной палаты. Полномочия собрания представителей нотариальных палат, правления Федеральной нотариальной палаты, президента Федеральной нотариальной палаты регламентируются уставом Федеральной нотариальной палаты.

Размер взносов и других платежей членов Федеральной нотариальной палаты, необходимых для выполнения ее функций, определяет собрание представителей нотариальных палат.

3. Взаимоотношения с органами юстиции

Органы юстиции осуществляют возложенные на них Основами законодательства РФ о нотариате функции государственного контроля за нотариальной деятельностью. Тем самым государство не осуществляет непосредственного оперативного контроля за нотариатом, а решает наиболее значимые вопросы нотариальной деятельности. Оперативный контроль за исполнением профессиональных обязанностей осуществляется органами юстиции в отношении государственных нотариусов.

Орган юстиции совместно с нотариальной палатой:

– учреждает и ликвидирует должность нотариуса;

– определяет количество должностей нотариусов в каждом из нотариальных округов;

– изменяет территорию деятельности нотариуса;

– формирует квалификационную комиссию в соответствии с Положением о квалификационной комиссии под председательством руководителя юстиции;

– организует проведение конкурсов на вакантные должности нотариусов из числа лиц, имеющих право претендовать на занятие должности;

– принимает решение о передаче документов, хранящихся у нотариуса, чьи полномочия прекращаются, другому нотариусу;

– наделяет полномочиями лицо, временно замещающее отсутствующего нотариуса, по предложению замещаемого из числа лиц, отвечающих требованиям ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате;

– осуществляет контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства.

§ 12. Профессиональная этика в деятельности нотариусов

Вопросы профессиональной этики занимают значительное место в деятельности нотариусов, поскольку к нотариусу предъявляются высокие требования и как к профессиональному юристу, и как человеку с точки зрения его личных качеств. Такая практика характерна для юридических профессий, представители которых выполняют публично-правовые функции независимо от того, являются ли они должностными лицами государства или относятся к лицам либеральных профессий. Так, в России уже приняты и действуют этические правила для судей и адвокатов.

Этические нормы в профессии нотариуса складывались по мере развития института нотариата и получали свое завершенное оформление в специальных актах, принимаемых самим нотариальным сообществом.

В основе современных принципов нотариальной этики лежит вступивший в силу в 1995 г. Европейский кодекс нотариальной этики (Code Europeen de Dеоnтоlоgiе Notariale), призванный связать воедино правила нотариальной этики с потребностями гражданского оборота в условиях становления единой Европы в рамках Евросоюза78. Он был принят 3 – 4 февраля 1995 г. Ассамблеей нотариусов в Неаполе (с изменениями от 20 – 21 октября 1995 г. в Граце).

Мотивы принятия Кодекса связываются со свободным передвижением людей, капиталов, имущества, увеличением числа сделок и торговых операций, что влечет число юридических операций с иностранным элементом. Это привело нотариусов к выводу о необходимости расширить условия их сотрудничества, гарантировать потребителям их помощь и совет.

В разделе первом Кодекса определяются общие правила и отмечается, что нотариус является публичным должностным лицом, свободным профессионалом, должен подчиняться правилам этики своей страны. Будучи доверенным лицом своих клиентов, нотариус обязан соблюдать профессиональные секреты и сохранять нотариальную тайну. Эти обязанности распространяются на сотрудников, партнеров по условиям законодательства страны, где они работают (ст. 1.2.3). В Кодексе подчеркивается необходимость постоянного образовательного процесса для нотариусов, равно как обязанность самого нотариуса совершенствовать знания свои и сотрудников нотариальной конторы (ст. 1.2.4).

Во втором разделе Кодекса подробно раскрываются условия работы в стране нотариального действия, а в третьем разделе – порядок применения Кодекса и разрешения спорных ситуаций. В частности, все проблемы применения и толкования Кодекса и случаи, не предусмотренные Кодексом, рассматриваются президентом конференции нотариусов Европейского сообщества после предварительного рассмотрения национальной организацией нотариусов, в рамках которой нотариус поднял соответствующий вопрос.

Данный Кодекс ратифицирован Нотариальными палатами Германии, Франции, Италии, Нидерландов, Люксембурга, Австрии, Бельгии и Испании, поскольку согласно четвертому разделу он вступает в силу после его ратификации соответствующими национальными нотариальными палатами. В этом смысле интересен анализ несоответствий Кодекса и Закона Австрии о нотариате, проведенный Л.П. Ануфриевой79. Однако следует подчеркнуть, что Кодекс является актом саморегулирования самих нотариусов, не имеет статуса межгосударственного соглашения, и поэтому приоритет в правоприменении всегда будет отдаваться национальному законодательству.

В России на первом этапе практически все нотариальные палаты субъектов Федерации образовали комиссии по профессиональной этике и приняли свои кодексы профессиональной этики. Нотариусами сразу было осознано, что требования профессиональной этики исходят из самой сущности данной юридической профессии и отражают требования к поведению нотариуса как во взаимоотношениях с коллегами, с органами нотариального сообщества, с лицами, обращающимися за совершением нотариальных действий, с персоналом нотариальной конторы, с государственными и иными органами, с которыми взаимодействует нотариус.

В 2001 г. Постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов РФ от 18 апреля 2001 г. N 10 «О Профессиональном кодексе нотариусов Российской Федерации» был принят соответствующий Кодекс, разработанный Федеральной нотариальной палатой на основе материалов и практики нотариальных палат80. Данный Кодекс является документом прямого действия и распространяет свое действие на всех нотариусов небюджетного нотариата. Приведем его текст полностью.

Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации

I. Общие положения

1. Профессиональный Кодекс нотариусов Российской Федерации разработан в соответствии со статьями 12 и 30 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, статьей 10 Устава Федеральной нотариальной палаты и Европейским Кодексом нотариальной этики и выражает солидарное понимание нотариальным сообществом России публично-правового назначения и ответственного характера нотариальной деятельности и предъявляемых высоких требований к выполнению профессионального долга нотариуса.

2. Кодекс формулирует профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристику нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса.

3. Участие нотариуса в оформлении правовых отношений путем объективного и беспристрастного консультирования их участников, составления и удостоверения документов, приобретающих в результате этого официальный характер, обеспечивает участникам гражданско-правовых отношений квалифицированную юридическую помощь, правовую стабильность, защиту прав и законных интересов, гарантированных Конституцией Российской Федерации. Юридически безупречное, основанное на высоких морально-этических принципах исполнение нотариусом своих обязанностей делает его деятельность неотъемлемым элементом справедливой и эффективной правовой системы, демократического правового государства.

4. Положения настоящего Кодекса обязательны для нотариусов, лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, помощников нотариусов.

II. Принципы профессиональной деятельности нотариуса

1. Нотариус в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, уставами и решениями нотариальных палат, настоящим Кодексом, а также международными договорами, принципами и нормами Международного Союза Латинского Нотариата и Европейским Кодексом нотариальной этики.

2. Нотариус должен знать и соблюдать принципы и заповеди Международного Союза Латинского Нотариата, выработанные в течение столетий существования нотариата и доказавшие свою правовую безупречность:

2.1. Уважай свое министерство, органы государственной власти и органы профессионального сообщества.

2.2. Совершай нотариальное действие, если ты уверен, что действуешь в рамках закона, разрешай сомнения до совершения действия; воздерживайся от действия даже при малейшем сомнении в его законности и правильности.

2.3. Воздавай должное Правде.

2.4. Действуй осмотрительно.

2.5. Изучай материалы с пристрастием и повышенной тщательностью.

2.6. Советуйся с Честью.

2.7. Руководствуйся Справедливостью.

2.8. Ограничивайся Законом.

2.9. Работай с Достоинством.

2.10. Помни, что твоя миссия состоит в том, чтобы не допускать гражданско-правовых споров.

3. Нотариус при вступлении в должность обязан соблюдать следующие морально-этические обязательства:

3.1. Защищать интересы человека, общества и государства, соблюдая требования закона.

3.2. Способствовать утверждению в обществе веры в закон и справедливость.

3.3. Не совершать в личных интересах или в интересах других лиц действий, которые могли бы поставить под сомнение беспристрастность и независимость нотариальной деятельности, скомпрометировать нотариуса в общественном мнении, причинить ущерб чести и достоинству профессии нотариуса.

3.4. Относиться к коллегам по юридической профессии в духе уважения, доверия и благожелательного сотрудничества.

3.5. Поддерживать благоприятный нравственно-психологический климат в нотариальной конторе и нотариальном сообществе в целом; избегать проявления вредных привычек и особенностей поведения, которые могут оскорблять человеческое достоинство и негативно восприниматься окружающими.

3.6. Постоянно повышать свой профессиональный уровень, техническую компетентность, изучать действующее законодательство и нотариальную практику.

3.7. Избегать личного участия в деятельности политических партий и объединений, вовлечения в политическую деятельность, не позволяющую нотариусу сохранять лояльность, объективность и независимость.

3.8. Сохранять профессиональную тайну.

3.9. Соблюдать требование об обязательном страховании нотариальной деятельности, соизмерять уровень и объем страхования своей профессиональной ответственности с объемами и рисками своей деятельности.

3.10. Нести полную личную и имущественную ответственность за соблюдение требований законодательства.

3.11. Обеспечивать в своей деятельности высокие критерии и требования культуры общения, в любой ситуации стремиться сохранять выдержку и личное достоинство.

III. Отношения нотариуса с физическими и юридическими лицами

1. Нотариус обеспечивает в соответствии с законодательством права и законные интересы физических и юридических лиц, обратившихся к нему за совершением нотариального действия. Нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если требования лиц выходят за пределы закона.

2. Нотариус при совершении нотариальных действий оказывает физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и законных интересов, разъясняет им права и обязанности, предупреждает о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

3. Нотариус обязан хранить тайну совершенного нотариального действия, соблюдать доверительные отношения между нотариусом и обратившимися лицами по поводу нотариального действия или получения другой конфиденциальной информации.

4. Перед совершением каждого нотариального действия нотариус обязан информировать обратившихся лиц о размере тарифа за совершение нотариальных действий, устанавливаемого в соответствии с нормативными актами.

5. Нотариус при совершении нотариальных действий не должен поддаваться давлению третьих лиц, влияниям политической конъюнктуры, обязан строго соблюдать требования законодательства и законные интересы обратившихся к нему лиц.

6. Нотариус должен проявлять терпение, вежливость и тактичность в отношении с теми, с кем он взаимодействует в рамках профессионального и личного круга общения, не допуская проявления антигуманного отношения к людям и невнимания к их законным интересам, а также соблюдать культуру речи, поведения, внешнего вида.

7. Нотариус при исполнении профессиональных обязанностей не должен допускать:

7.1. Нарушения без уважительных причин установленных режима работы нотариальной конторы и требований к помещению и техническому оснащению нотариальной конторы.

7.2. Необоснованного отказа в выезде к обратившимся за совершением нотариального действия лицам в случаях, предусмотренных законодательством.

7.3. Передачи функций по совершению нотариальных действий, в том числе по выполнению технических работ, подготовке проектов документов, изготовлению оригиналов и копий, размножению документов, иным лицам, кроме сотрудников нотариальной конторы.

7.4. Осуществления в состоянии наркотического или алкогольного опьянения приема посетителей, курения во время приема без согласия посетителей и иных проявлений неуважительного отношения к личности, достоинству и правам посетителя, в том числе предложений оскорбительного, аморального характера или других недостойных действий в отношении лиц, с которыми нотариусу приходится взаимодействовать в процессе своей профессиональной деятельности.

7.5. Отсутствия на рабочем месте в нотариальной конторе без уважительных причин.

IV. Отношения нотариуса и нотариальной палаты

1. В отношениях с нотариальной палатой нотариус, руководствуясь требованиями законодательства и Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации об обязательности членства нотариусов в нотариальной палате, обязан:

1.1. Участвовать в выполнении нотариальной палатой публично-правовых задач профессионального объединения нотариусов.

1.2. Участвовать в работе собраний нотариальной палаты и организуемых ею мероприятиях.

1.3. Участвовать в мероприятиях по повышению профессиональной квалификации, обучению и обмену опытом работы.

1.4. Своевременно и в полном объеме уплачивать членские взносы и другие установленные общим собранием нотариусов платежи в нотариальную палату.

1.5. Являться по приглашению органов управления нотариальной палаты для рассмотрения вопросов и разрешения возникших проблем по исполнению профессиональных обязанностей нотариуса.

1.6. Представлять по запросу органов управления нотариальной палаты документы и давать письменные и устные разъяснения по вопросам, рассматриваемым в пределах компетенции этих органов.

1.7. Представлять в установленные сроки в нотариальную палату статистические отчеты по утвержденной форме, а также сведения финансового и иного характера в соответствии с законодательством Российской Федерации, уставами и решениями органов управления нотариальных палат субъектов Российской Федерации.

2. Нотариус, являющийся членом выборных и иных органов нотариальной палаты, должен надлежащим образом исполнять свои обязанности, вытекающие из нормативных актов, а также смысла его деятельности и предвыборной программы.

V. Отношения нотариуса с коллегами и нотариальным сообществом

1. Нотариус обязан:

1.1. Строить свои отношения с коллегами по профессии на принципах взаимоуважения, доверия и профессионального взаимодействия, проявлять корректность и доброжелательность.

1.2. Быть предупредительным и тактичным по отношению к коллегам, информируя их по вопросам, которые могут помочь в их работе, а также о потенциальных профессиональных трудностях и о других проблемах, требующих профессиональной солидарности.

1.3. Оперативно и достоверно отвечать на запросы и обращения своих коллег, относящиеся к нотариальной деятельности.

1.4. Оказывать помощь и передавать профессиональный опыт молодым коллегам в рамках корпоративной и профессиональной солидарности и заботы о престиже профессии и всего нотариального сообщества.

1.5. Принимать все доступные меры к соблюдению сотрудниками нотариальной конторы требований законодательства и морально-этических принципов.

2. Нотариус в своих отношениях с коллегами и нотариальным сообществом не вправе:

2.1. Характеризуя свою квалификацию, умалять профессиональное достоинство и авторитет своих коллег по профессии.

2.2. Вести недобросовестную конкуренцию.

2.3. Монополизировать определенную сферу нотариальной деятельности или работу с лицами, препятствуя работе других нотариусов.

2.4. Заниматься индивидуальной рекламой, в том числе в средствах массовой информации и Интернете, рекламировать себя и свою деятельность путем ссылки на не имеющие прямого отношения к нотариальной деятельности почетные звания, научные степени и дополнительные особенности своей квалификации (не являются рекламой указания на местонахождение и режим работы нотариальной конторы).

2.5. Привлекать лиц, обращающихся в нотариальную контору, путем занижения установленных тарифов, а также недобросовестными обещаниями относительно режима и порядка работы конторы.

2.6. Выступать в средствах массовой информации, представительствовать в государственных органах, органах местного самоуправления, организациях и учреждениях от имени нотариальной палаты по профессиональным вопросам без получения предварительного согласия правления или президента нотариальной палаты, за исключением научно-преподавательской деятельности.

VI. Отношения нотариуса с органами государственной власти органами местного самоуправления

1. Нотариус обязан проявлять уважение к органам государственной власти и органам местного самоуправления, поддерживать надлежащие профессиональные отношения с уполномоченными представителями органов государственной власти и органов местного самоуправления, будучи при этом пунктуальным, корректным, сдержанным и вежливым.

2. Нотариус при исполнении своих профессиональных функций в отношениях с представителями всех ветвей власти и органов местного самоуправления должен быть независим, объективен, строго выполнять предписания закона.

3. Нотариус обязан в определенных законом случаях в установленные сроки представлять сведения (документы), запрашиваемые уполномоченными органами, а при необходимости являться лично для участия в надлежащем рассмотрении дел и решении вопросов, соблюдая при этом требования законодательства о тайне совершения нотариального действия.

VII. Поведение нотариуса во внеслужебное время

1. Нотариус как лицо, облеченное особым доверием и ответственностью перед государством и обществом, обязан:

1.1. Соблюдать нормы этики и морали.

1.2. Воздерживаться от какой-либо деятельности, способной негативно повлиять на осуществление профессиональных обязанностей нотариуса или вызвать сомнение в его независимости и объективности, а также препятствовать вовлечению членов семьи в эту деятельность.

1.3. Воздерживаться от совершения действий, которые могут нанести ущерб профессиональной деятельности нотариуса или подорвать доверие и престиж профессии в обществе, в том числе – от получения дорогостоящих подарков и необоснованных льгот от лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, от посещения заведений с сомнительной общественной репутацией.

1.4. Противостоять оказываемому на нотариуса давлению в связи с выполнением им своих профессиональных обязанностей и безотлагательно информировать об этом нотариальную палату и (или) компетентные правоохранительные органы.

VIII. Дисциплинарные проступки

Дисциплинарным проступком признается виновное ненадлежащее выполнение или невыполнение нотариусом своих профессиональных обязанностей, а также нарушение этических норм поведения нотариуса и иных требований, установленных законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и настоящим Кодексом.

К дисциплинарным проступкам в рамках настоящего Кодекса относятся, в частности:

1. Совершение нотариальных действий, противоречащих требованиям законодательства.

2. Занятие предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.

3. Оказание посреднических услуг при совершении нотариальных действий.

4. Осуществление нотариальной деятельности без страхования риска профессиональной ответственности.

5. Нарушение нотариусом тайны совершения нотариального действия.

6. Совершение нотариусом нотариального действия на свое имя и от своего имени, на имя или от имени своего супруга или супруги, их и своих родственников (родителей, детей, внуков).

7. Незаконный отказ в совершении нотариального действия.

8. Совершение нотариальных действий вне установленных границ нотариального округа, кроме определенных законом случаев.

9. Свидетельствование подлинности подписей и совершение иных нотариальных действий в отсутствие соответствующих физических лиц или представителей юридических лиц.

10. Произвольное изменение размера нотариального тарифа в сторону его завышения или занижения в сравнении с размером тарифов, установленным законом или рекомендациями (решениями) нотариальной палаты.

11. Задержка на срок более одного месяца уплаты членских взносов в нотариальную палату без уважительных причин, а также занижение размеров уплачиваемых взносов или иных обязательных платежей.

12. Непредставление или несвоевременное представление достоверной статистической отчетности, необходимой информации или данных по запросам нотариальной палаты, налоговых, судебных, следственных и иных органов, действующих в пределах их компетенции.

13. Отсутствие без уважительных причин постоянного места совершения нотариальных действий более 2 месяцев подряд или более 6 месяцев в течение календарного года.

14. Отсутствие на рабочем месте без уважительных причин.

15. Виновная утрата либо незаконная передача другим лицам личной гербовой печати нотариуса, реестров совершения нотариальных действий, архива нотариуса, бланков и других служебных документов и материалов.

16. Непосещение без уважительных причин общих собраний нотариальной палаты или проводимых ею мероприятий по повышению профессиональной квалификации и другим вопросам, неявка по приглашению на заседания органов управления нотариальной палаты.

17. Грубое или неоднократное (два и более раза) нарушение правил ведения нотариального делопроизводства, установленного режима работы нотариальной конторы, необеспечение надлежащих условий для приема обратившихся за совершением нотариального действия лиц и для хранения документации.

18. Нарушение морально-этических норм, предусмотренных настоящим Кодексом.

19. Нарушение решений органов управления нотариальных палат субъектов Российской Федерации.

20. Несоблюдение налогового и иного законодательства Российской Федерации.

21. Исполнение нотариусом полномочий нотариуса в период исполнения их лицом, временно его замещающим.

IX. Меры профессионального воздействия

1. Мерами дисциплинарного воздействия являются:

1.1. Замечание.

1.2. Выговор.

1.3. Строгий выговор.

2. В случае неоднократного совершения дисциплинарных проступков, нарушения законодательства в отношении нотариуса может быть подано в суд ходатайство о лишении нотариуса права нотариальной деятельности.

3. За несвоевременную или неполную уплату членских взносов и иных обязательных платежей в нотариальную палату без уважительных причин, а также за непосещение без уважительных причин общих собраний нотариальной палаты может быть применено денежное взыскание в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда в качестве компенсации нанесенного нотариальной палате ущерба.

Х. Порядок наложения дисциплинарных взысканий

1. Основанием для рассмотрения вопроса о дисциплинарном проступке являются подтвержденные факты, изложенные в обращениях граждан, юридических лиц, нотариусов, в средствах массовой информации, в материалах проверок и представлениях судебных, прокурорских, следственных органов, уполномоченных должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления.

2. Дисциплинарное взыскание налагается уполномоченным органом управления нотариальной палаты.

3. Рассмотрение вопроса о дисциплинарном проступке может быть возбуждено общим собранием, правлением, президентом нотариальной палаты.

4. Дисциплинарное взыскание применяется непосредственно после совершения дисциплинарного проступка, но не позднее двух месяцев со дня его обнаружения, не считая времени болезни, пребывания нотариуса в отпуске или его отсутствия по другой уважительной причине.

5. Дело о дисциплинарной ответственности рассматривается в присутствии нотариуса, который извещается о дне и времени рассмотрения дела не позднее чем за 5 дней до начала заседания уполномоченного органа. Повторная неявка нотариуса без уважительных причин на заседание не является препятствием для рассмотрения вопроса на основании имеющихся материалов. При рассмотрении дела о дисциплинарном проступке от нотариуса истребуются письменные объяснения. Непредставление, отказ в предоставлении либо уклонение от предоставления нотариусом письменных объяснений не является препятствием для рассмотрения вопроса о дисциплинарном проступке. Уполномоченный орган с учетом объяснений нотариуса всесторонне, объективно и беспристрастно исследует все факты и устанавливает наличие либо отсутствие оснований для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности.

6. Меры дисциплинарного воздействия определяются уполномоченным органом, исходя из особенностей, характера тяжести допущенного нарушения и его последствий, причин и условий его совершения, с учетом эффективности выбранной меры воздействия для исправления ситуации и предупреждения нарушений.

7. Решение уполномоченного органа о наложении дисциплинарного взыскания либо об отсутствии достаточных оснований для наложения дисциплинарного взыскания принимается при условии присутствия на заседании органа не менее половины его членов. Решение считается принятым, если за него проголосовало не менее половины участвующих на заседании. В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании является решающим.

8. Рассмотрение вопросов о дисциплинарной ответственности оформляется протоколами и (или) постановлениями уполномоченного органа. Выписки из протокола (постановления) доводятся до сведения всех членов нотариальной палаты. Копия протокола (постановления) направляется нотариусу, дело которого рассматривалось.

Все письменные материалы по факту совершения дисциплинарного проступка хранятся в нотариальной палате в личном деле нотариуса.

9. За совершение нотариусом дисциплинарного проступка может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание.

10. В случае, если в течение одного года с дня наложения дисциплинарного взыскания нотариус не совершит нового дисциплинарного проступка, наложенное взыскание считается снятым.

При добросовестном исполнении нотариусом профессиональных обязанностей, активном участии в деятельности профессионального сообщества, отсутствии повторного совершения нарушений, а также при безупречном поведении общее собрание или правление палаты по истечении шести месяцев с даты наложения взыскания могут досрочно снять наложенное взыскание.

11. В случае несогласия нотариуса с вынесенным ему дисциплинарным взысканием он вправе обжаловать его в высший орган управления нотариальной палаты или в суд.

Высший орган управления нотариальной палаты вправе отменить наложенное взыскание.

12. Вопрос о применении к нотариусу денежного взыскания рассматривается применительно к порядку, определенному пунктами 1 – 8, 11 настоящего раздела Кодекса.

XI. Поощрение нотариуса

За высокий уровень выполнения профессиональных обязанностей, многолетнюю безупречную профессиональную деятельность, работу в выборных органах и иных структурах нотариальной палаты предусматривается поощрение нотариуса, в частности в виде:

1. Вынесения благодарности.

2. Публикации биографической заметки с фотографией и описанием профессиональной деятельности нотариуса в журнале «Нотариальный вестник» и в других средствах массовой информации.

3. Направления для участия в международных мероприятиях нотариусов.

4. Награждения грамотой нотариальной палаты.

5. Награждения грамотой Федеральной нотариальной палаты.

6. Награждения памятным ценным подарком.

7. Представления на соискание высшей юридической национальной награды «Фемида».

8. Выдвижения на получение почетного звания «Заслуженный юрист Российской Федерации» или представления к награждению иными государственными наградами Российской Федерации.

9. Представления к награждению иными наградами.

Постановления о поощрении могут в соответствии с компетенцией приниматься уполномоченным органом управления нотариальной палаты.

Для сравнения можно привести этические правила нотариусов во Франции, которые также обобщены в специальном Национальном регламенте, утвержденном Постановлением от 24 декабря 1979 г., дополненном приложением, относящимся к проведению переговоров и утвержденным Постановлением от 27 мая 1982 г., с изменениями согласно Постановлениям от 20 апреля 1988 г. и от 24 декабря 1993 г. Поскольку нотариусы образуют некую организованную корпорацию, то очевидно, что входящие в нее нотариусы обязаны соблюдать некоторые правила нравственного характера, некую этику (деонтологию), не только в качестве обычных граждан, но также и потому, что их поведение может сказаться в положительном или отрицательном смысле на других членах всего профессионального сообщества81.

Приняв присягу перед судом, нотариус обязуется исполнять свои обязательства и свой долг. На первом же общем собрании, в котором он принимает участие, нотариус утверждает, что он знаком с профессиональной деонтологией и торжественно обязуется ее соблюдать в соответствии с принятой им перед судом присягой. В качестве должностного лица нотариус обязан подчиняться следующим правилам, вытекающим из ст. 2 и 3 Национального регламента, дословно приведенным ниже:

– каждый нотариус всем своим поведением должен стремиться создавать наилучший образ своей профессии;

– он обязан поддерживать и обновлять свои знания и постоянно быть в курсе развития права, экономики и общества. Он участвует в коллективных акциях непрерывного обучения и подготовки;

– он должен постоянно искать пути для повышения качества предоставляемых им услуг;

– будучи избранным или назначенным для исполнения какой-либо должности или выполнения какого-либо поручения, в частности в области обучения и повышения квалификации, нотариус обязан посвящать этой должности или этому поручению все необходимое время на благо всему профессиональному корпусу;

– государство, назначая его, делегирует ему долю государственной власти: право удостоверения подлинности;

– это делегирование обязывает его честно исполнять свою миссию;

– все противные закону акты ему запрещены;

– нотариус должен объяснять закон и обеспечивать его исполнение;

– нотариус полностью посвящает себя исполнению своих должностных обязанностей и обязан предоставлять свои услуги и советы каждому просящему об этом лицу с одинаковой добросовестностью и чувством справедливости.

Обязанности нотариуса во Франции в отношении своих коллег в основном сводятся к следующему. Нотариусы, являясь членами организованной и солидарной профессии (ответственность в ней коллективная), обладают множеством обязанностей, направленных на обеспечение сплоченности нотариата. Правила здесь можно резюмировать одним словом – содружество.

Нотариусы обязаны помогать друг другу советом, услугами и поддержкой (ст. 10 Регламента). Они не должны выражать мнения о своих коллегах и давать оценки оформленным последними актам; они должны предупреждать их о недостатках, которые эти акты могут содержать, и помогать им, в меру сил и возможностей, исправить положение, в крайнем случае они должны предупредить председателя палаты (Национальный регламент, ст. 12). Порой эта обязанность может вызывать щекотливые проблемы, когда, к примеру, затронуты интересы клиента нотариуса, нашедшего ошибку своего коллеги.

Нотариус обязан соглашаться замещать безвозмездно другого нотариуса, т.е. заменять одного из своих отсутствующих, больных или временно не могущих исполнять свои функции в силу разных обстоятельств коллег. В случае замещения акт заносится в реестры обоих нотариусов – замещающего и замещаемого.

Нотариус обязан уважать клиентов своих коллег, и это – по многим причинам:

– прежде всего, когда новый клиент предстает перед нотариусом, последний должен узнать причины, приведшие клиента к отказу от услуг своего предыдущего нотариуса. Даже если причины представляются уважительными, некоторые правила сообщества требуют от выбранного нотариуса, чтобы он предупредил своего коллегу, хотя бы ради того, чтобы узнать, не остался ли долг за клиентом;

– тем более нотариус должен удерживаться от переманивания клиентов своих коллег, будь то посещения либо выгодные предложения. Ему запрещается пользоваться газетной или иного вида рекламой для привлечения клиентуры. Отметим в связи с этим, что категорически запрещается привлечение клиентов частичными скидками гонораров, что должно всегда утверждаться нотариальной палатой (Национальный регламент, ст. 25).

При составлении соглашения между двумя сторонами нотариус одной стороны не должен систематически отстранять второго нотариуса от составления и редакции контракта. Наоборот, дабы позволить клиенту обратиться к другому нотариусу, если он того пожелает, выбранный местным самоуправлением, государственным учреждением или финансовой организацией нотариус должен заранее уведомить другие стороны о том, что они вправе получить нотариальную помощь от выбранного ими самими нотариуса. Нотариус должен стремиться к тому, чтобы профессиональные правила были соблюдены клиентом в том, что касается назначения нотариуса, который должен будет составлять официальные документы. Если клиент обратится к нотариусу для оформления акта, тогда как Регламент ему это запрещает, он должен будет поставить клиента в известность об этом.

Нотариус не должен делать никакой рекламы личного характера. Однако в течение трех месяцев со дня принятия присяги нотариус, назначенный в контору, может объявить о своем водворении (Национальный регламент, ст. 13).

Нотариусам запрещается делиться своими гонорарами с третьим лицом, например с агентом по недвижимости, или получать вознаграждение по поводу любой операции. Нотариусу также воспрещается располагать свою контору в здании, где расположена контора его коллеги или была расположена менее пяти лет тому назад, если только это не его предшественник (Национальный регламент, ст. 28).

Нотариус не может использовать другого коллегу в качестве подставного лица. Он не должен оформлять акта за коллегу, которому запрещено оформлять дела ввиду родственных связей с одной из сторон, без предварительной проверки акта, оформленного его коллегой. Он также не может воспользоваться своим назначением в предварительном договоре (о заключении договора в будущем), заключенном сторонами или посредником, для оформления вместо своих коллег, нотариусов договаривающихся сторон, актов, которые по условиям регламента должны оформляться именно этими его коллегами. Однако в любом случае воля сторон должна преобладать, если, несмотря на замечания нотариуса, они не желают обращаться к нотариусу, которого они исключили.

Подробно в Национальном регламенте раскрываются правила раздела гонораров, связанные с особенностями такой формы организации деятельности нотариусов во Франции, как нотариальное партнерство, и другие положения.

Этические правила российских нотариусов охватывают основные функциональные полномочия нотариусов, исходя из Основ законодательства РФ о нотариате, например ст. 5 (гарантии нотариальной деятельности), ст. 14 (присяга нотариуса), гл. III и других норм. В нотариальных палатах принимаются положения о комиссиях по этике, регламентирующие порядок проведения разбирательств.

Приведем в качестве примера (конечно же достаточно условного) Положение о комиссии по этике, принятое Нотариальной палатой Свердловской области.

УТВЕРЖДЕНО.

решением Правления НПСО.

Положение.

о комиссии по профессиональной этике.

Нотариальной палаты Свердловской области.

1. Комиссия по профессиональной этике (в дальнейшем по тексту «Комиссия») создается Общим собранием НПСО для рассмотрения и решения вопросов, связанных с нарушением членами НПСО правил, предусмотренных Кодексом профессиональной этики.

2. В своей деятельности Комиссия руководствуется действующим законодательством о нотариате, Уставом НПСО, Кодексом профессиональной этики, а также исходит из общепринятых норм морали и нравственности.

3. Целями деятельности Комиссии являются:

– объективное рассмотрение и разрешение конфликтов или ситуаций, ведущих к возникновению конфликтов, в случаях нарушения членами НПСО правил, установленных Кодексом профессиональной этики;

– защита членов НПСО от необъективности и ошибок в оценке их деятельности в качестве нотариусов.

4. Комиссия по профессиональной этике избирается Общим собранием НПСО в составе не менее 5 человек.

5. Состав Комиссии избирается на срок 2 года и при последующем переизбрании Общим собранием НПСО подлежит ротации не менее чем на одну треть.

6. Заседания Комиссии созываются по мере поступления в НПСО запросов либо жалоб, связанных с нарушением членами НПСО профессиональной этики, в срок не позднее месяца со дня получения заявления.

7. Заседание Комиссии считается полномочным, если на нем присутствует не менее 2/3 от ее состава.

8. Председатель Комиссии избирается на первом заседании Комиссии большинством голосов ее присутствующих членов на основании предложения правления Палаты.

9. Председатель ведет заседания Комиссии, проводит голосования, организует работу Комиссии между заседаниями.

10. Решения принимаются Комиссией путем открытого голосования.

11. В заседаниях Комиссии участвуют члены НПСО, чьи действия являются предметом рассмотрения.

12. Члены НПСО имеют право присутствовать на заседаниях Комиссии в качестве наблюдателей, без права участия в обсуждении рассматриваемого вопроса. Информация о времени и месте проведения заседания комиссии может быть получена членом НПСО в Исполнительной дирекции НПСО.

13. Заседания Комиссии протоколируются секретарем Комиссии. Протокол заседания Комиссии должен содержать:

– дату и место проведения заседания;

– перечень участвующих в заседании членов Комиссии, а также присутствующих наблюдателей;

– изложение вопроса, вынесенного на рассмотрение Комиссии;

– описание мероприятий, проведенных для изучения обстоятельств рассматриваемого дела;

– изложение выступлений членов Комиссии;

– формулировку решения Комиссии.

14. Решения Комиссии передаются в Правление НПСО и рассылаются всем нотариусам.

15. При сложных конфликтных ситуациях проводятся совместные заседания с правлением НПСО.

Глава 2. ФИНАНСОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НОТАРИУСА

§ 1. Основы экономики нотариальной деятельности

Система латинского нотариата основывается на самостоятельном и ответственном ведении нотариусом дел нотариальной конторы. Поэтому для понимания экономики нотариата следует иметь в виду ряд обстоятельств, которые определяют существующее положение.

1. Нотариус работает в режиме полного самофинансирования, когда все затраты, связанные с ведением дел и функционированием нотариальной конторы, он несет самостоятельно, без каких-либо дотаций со стороны бюджета.

2. Нотариус несет не только бремя ответственности за работу нотариальной конторы, но и имущественную ответственность за свои действия перед лицами, в отношении которых были совершены нотариальные действия, права и интересы которых были затронуты их осуществлением. Соответственно, это предполагает у нотариуса наличие материальных возможностей по возмещению причиненных его действиями убытков.

3. Размеры нотариальных тарифов, взимаемых нотариусом при совершении нотариальных действий, не определяются произвольно нотариусом, а устанавливаются государством в Законе РФ «О государственной пошлине». Нотариус жестко связан этими тарифами, взимаемая сумма которых отражается одновременно в реестре нотариальных действий и удостоверительной надписи нотариуса в документе.

4. Размер тарифов определяется на основании принципа «социального равновесия», в соответствии с которым нотариальные действия, требующие больших затрат времени, но с низкой стоимостью либо вообще освобожденные от уплаты тарифов государством, как бы «субсидируются» за счет иных действий, с высокой стоимостью82.

5. Нотариус в силу публично-правового характера своей деятельности обязан соблюдать положения законодательства, предоставляющие льготы либо полностью освобождающие заинтересованных лиц от уплаты нотариальных тарифов. Бесплатное либо льготное для заявителя совершение нотариального действия на самом деле покрывается за счет доходов нотариуса, поступающих от взимания тарифов по иным нотариальным действиям. В среднем каждый нотариус, например, Свердловской области осуществляет в год бесплатных действий на сумму от 20 тыс. до 50 тыс. руб. При этом в основном оформляются бесплатно наследственные дела, которые наиболее трудоемки и связаны с исследованием значительного фактического и документального материала. К нотариусам обращается значительное число граждан – инвалидов и участников войны, инвалидов труда, реабилитированных лиц и иных категорий граждан, которым правовая помощь оказывается бесплатно.

6. Нотариус в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате обязан иметь нотариальную контору, а также нотариальный архив. Нотариальный архив не является собственностью нотариуса, а носит публичный характер, содержание его достаточно затратно. Нотариус обязан обеспечить его безопасность, обработку, хранение, выдачу документов из него всем обратившимся лицам, что покрывается за счет поступлений нотариуса от совершения нотариальных действий.

7. Нотариальная деятельность подлежит обязательному страхованию также за счет средств самих нотариусов.

8. Нотариусы являются важным источником поступления средств в бюджеты и внебюджетные фонды, поскольку уплачивают налог на доходы физических лиц, единый социальный налог. Таким образом, значительная часть нотариального тарифа – это обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды. В оставшиеся средства нотариус должен уложиться, чтобы возместить свои производственные и иные расходы, о которых уже шла речь в данном разделе.

9. В силу необходимости иметь нотариальную контору, содержать нотариальный архив нотариус является работодателем, поскольку полноценное выполнение нотариальных функций предполагает наличие персонала нотариальной конторы: помощника нотариуса, секретарей, архивариуса, бухгалтера, охраны, специалиста по обслуживанию вычислительной техники и т.д. Поэтому в среднем в зависимости от объема работы нотариальной конторы нотариус имеет от 1 до 10 сотрудников.

10. Таким образом, валовая выручка и чистый доход нотариуса существенно различаются. Также нелогично сравнивать выручку предприятия и сумму чистого дохода, остающегося после покрытия производственных затрат, уплаты всех налогов и обязательных платежей.

Следовательно, у нотариуса должно быть достаточно средств для покрытия расходов по содержанию (а перед этим – его приобретению) собственного помещения либо аренде помещения нотариальной конторы, содержанию и обработке нотариального архива, приобретению оргтехники, иного оборудования, выплате заработной платы персоналу конторы, возмещению расходов по приобретению необходимой литературы, информационных правовых программ, повышению квалификации, уплате взносов на содержание нотариальной палаты, страхованию своей деятельности, уплате налогов за себя и своих сотрудников и т.д.

§ 2. Государственная пошлина и нотариальные тарифы

Согласно ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов и выполнение технической работы нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством РФ.

За выполнение действий, указанных в части первой данной статьи, когда для них законодательными актами РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Полученные денежные средства остаются в распоряжении нотариуса.

Нотариальное действие признается совершенным после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифу либо освобождения нотариусом от уплаты пошлины или тарифа лиц, в отношении которых осуществляется нотариальное действие. Таким образом, вопрос о соотношении понятий тарифа и государственной пошлины выглядит следующим образом. В соответствии с действующим законодательством это равные по характеру и правовому значению категории, которые едины по размерам, порядку взимания и предоставления льгот, правовым последствиям их неуплаты либо неуплаты в полном размере.

Данные категории различаются, во-первых, правовыми характеристиками и, во-вторых, вытекающим отсюда способом использования после их взимания, когда законом установлена обязательность их взыскания.

Государственная пошлина представляет собой в соответствии со ст. 13 НК федеральный сбор, устанавливаемый федеральным законом. Под государственной пошлиной понимается установленный Законом РФ «О государственной пошлине» обязательный и действующий на всей территории РФ платеж, взимаемый за совершение юридически значимых действий либо выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами.

Поэтому государственная пошлина при ее взимании за совершаемое нотариальное действие зачисляется в бюджет. Тариф за совершение нотариальных действий также является обязательным для уплаты, но имеет совершенно другое целевое назначение.

В частности, в соответствии со ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, взимает за совершение нотариальных действий плату по тарифам, соответствующим размеру государственной пошлины. При этом нотариальное действие считается совершенным после уплаты государственной пошлины либо суммы согласно тарифу. В ст. 22 также указано, что льготы для физических и юридических лиц, предусмотренные законодательством о государственной пошлине, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий как нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, так и нотариусами, занимающимися частной практикой. Аналогичное положение по характеру и содержанию закреплено в п. 40 Инструкции Госналогслужбы РФ83от 15 мая 1996 г. N 42 "По применению Закона Российской Федерации «О государственной пошлине».

При этом вопреки распространенному мнению о деятельности нотариусов взысканный тариф на основании ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате остается только в распоряжении, но не в собственности нотариуса. В собственность нотариуса переходит только та сумма, которая остается после возмещения расходов на содержание нотариальной конторы, оплаты труда ее сотрудников, уплаты обязательных взносов в нотариальную палату, уплаты налогов и других обязательных платежей во внебюджетные фонды.

В настоящее время в связи с сокращением круга юридических действий, нуждающихся в обязательном нотариальном удостоверении, в юридической практике возникают вопросы, связанные с порядком взимания нотариальных тарифов. В частности, ставятся вопросы о возможности взимания тарифов по таким действиям, не являющимся обязательными в плане их нотариального удостоверения (в основном речь идет о сделках с недвижимостью), в меньших размерах, чем это определено в Законе РФ «О государственной пошлине».

На наш взгляд, такой подход вряд ли будет правомерным и отвечающим смыслу и содержанию нотариальной деятельности. Правовой статус нотариусов, независимо от способа организации работы (государственный или занимающийся частной практикой), един. Поэтому они должны руководствоваться общими принципами организации своей деятельности.

Право определения тарифа по соглашению с лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, предоставлено только нотариусам, занимающимся частной практикой (ч. 2 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате). Государственные нотариусы в соответствии с нотариальным законодательством не вправе взимать тариф по соглашению, в том числе и при совершении нотариальных действий, для которых не установлена обязательная нотариальная форма.

Поэтому в случае взимания по одним и тем же нотариальным действиям, например по сделкам отчуждения с недвижимостью, различных сумм государственной пошлины и тарифа не будет обеспечиваться равенство граждан и организаций перед законом. На наш взгляд, сама норма ч. 2 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате сомнительна и противоречит современному пониманию нотариата как публично-правового института. В случае взимания тарифа по соглашению нотариус становится лицом, оказывающим услуги, практически совпадая в этом плане по правовому статусу с предпринимателями, которые в договорном порядке определяют свои расценки. Все это может привести к конкуренции между нотариусами, основанной на различных механизмах ценообразования, и утрате преимуществ нотариата в отличие от других форм оказания юридической помощи, поскольку традиционное преимущество нотариата связано с государственным регулированием ценообразования в нотариальной сфере.

Поэтому более правильным было бы взимание тарифов за совершаемые нотариальные действия во всех случаях в соответствии со ставками государственной пошлины, устанавливаемыми Законом РФ «О государственной пошлине».

§ 3. Основные нотариальные тарифы

1. Размер основных нотариальных тарифов

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона РФ «О государственной пошлине» за совершение нотариальных действий нотариусами государственных нотариальных контор или уполномоченными на то должностными лицами органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и консульских учреждений, а также за составление ими проектов документов, выдачу копий и дубликатов документов государственная пошлина взимается в следующих размерах:

1) за удостоверение договоров, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества (земельных участков, жилых домов, квартир, дач, сооружений и иного недвижимого имущества):

– детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, родным братьям и сестрам – 0,5% от суммы договора, но не менее 50% от минимального размера оплаты труда;

– другим лицам – 1,5% от суммы договора, но не менее однократного размера минимального размера оплаты труда;

2) за удостоверение договоров дарения транспортных средств:

– детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, родным братьям и сестрам – 0,5% от суммы договора, но не менее 50% от минимального размера оплаты труда;

– другим лицам – 1,5% от суммы договора, но не менее однократного размера минимального размера оплаты труда;

3) за удостоверение прочих договоров, предмет которых подлежит оценке, – 1,5% от суммы договора, но не менее 50% от минимального размера оплаты труда;

4) за удостоверение договоров поручительства – 0,5% от суммы, на которую принимается обязательство, но не менее 30% от минимального размера оплаты труда;

5) за удостоверение договоров, предмет которых не подлежит оценке, – двукратный размер минимального размера оплаты труда;

6) за удостоверение завещаний – однократный размер минимального размера оплаты труда;

7) за удостоверение доверенностей на право пользования и (или) распоряжения имуществом (за исключением имущества, предусмотренного подпунктом 8 настоящего пункта):

– детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, родным братьям и сестрам – 50% от минимального размера оплаты труда;

– другим лицам – однократный размер минимального размера оплаты труда;

8) за удостоверение доверенностей на право пользования и (или) распоряжения автотранспортными средствами:

– детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, родным братьям – однократный размер минимального размера оплаты труда;

– другим лицам – двукратный размер минимального размера оплаты труда;

9) за удостоверение прочих доверенностей – 20% от минимального размера оплаты труда;

10) за совершение морского протеста – пятнадцатикратный размер минимального размера оплаты труда;

11) за свидетельствование верности перевода документа с одного языка на другой – 10% от минимального размера оплаты труда за страницу перевода документа;

12) за совершение исполнительной надписи – 1% от взыскиваемой суммы;

13) за принятие на депозит денежных сумм и ценных бумаг – 0,5% от принятой денежной суммы и стоимости ценных бумаг;

14) за совершение протеста векселя при неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта и за удостоверение неоплаты чека – 1% от неоплаченной суммы;

15) за хранение документов – 10% от минимального размера оплаты труда за каждый месяц хранения;

16) за свидетельствование верности копий документов, хранящихся в делах государственных нотариальных контор, органов исполнительной власти и консульских учреждений, – 3% от минимального размера оплаты труда за страницу копии документа или выписки из него, а также выписок из документов;

17) за свидетельствование верности копий других документов и за свидетельствование выписок из документов – 1% от минимального размера оплаты труда за страницу;

18) за свидетельствование подлинности подписи:

– на заявлениях и других документах (за исключением банковских карточек) – 5% от минимального размера оплаты труда;

– на банковских карточках (с каждого лица, на каждом документе) – однократный размер минимального размера оплаты труда;

19) за выдачу свидетельств о праве на наследство:

– наследникам первой очереди – 1% от стоимости наследуемого имущества;

– другим наследникам – 2% от стоимости наследуемого имущества;

– в отношении имущества, находящегося за границей:

– при получении свидетельства о праве на наследство – однократный размер минимального размера оплаты труда;

– при окончательном определении стоимости наследственного имущества, подлежащей выплате на территории РФ, – в размерах, определенных в настоящем пункте соответственно для наследников первой очереди и других наследников;

20) за принятие мер к охране наследственного имущества – однократный размер минимального размера оплаты труда;

21) за выдачу свидетельства о праве собственности на долю в имуществе, находящемся в общей собственности супругов, нажитом во время брака, в том числе за выдачу свидетельства о праве собственности в случае смерти одного из супругов, – 20% от минимального размера оплаты труда;

22) за выдачу дубликатов документов, хранящихся в делах государственных нотариальных контор, органов исполнительной власти и консульских учреждений, – 50% от минимального размера оплаты труда;

23) за составление проектов сделок, предмет которых подлежит оценке, – 1% от суммы, на которую заключается сделка, но не менее 50% от минимального размера оплаты труда;

24) за составление проектов:

– сделок, предмет которых не подлежит оценке, – однократный размер минимального размера оплаты труда;

– доверенностей, заявлений, завещаний и других документов – 20% от минимального размера оплаты труда;

25) за совершение других нотариальных действий – 50% от минимального размера оплаты труда;

26) за выполнение технической работы по изготовлению документов – 2% от минимального размера оплаты труда за страницу.

2. Порядок исчисления и уплаты нотариальных тарифов

Согласно Инструкции Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. N 42 "По применению Закона Российской Федерации «О государственной пошлине» (с последующими изменениями) плательщиками государственной пошлины являются граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства (далее – граждане) и юридические лица, независимо от форм собственности, обращающиеся за совершением юридически значимых действий или выдачей документов.

Если за совершением юридически значимого действия или за выдачей документа одновременно обратились несколько лиц, не имеющих права на льготы, государственная пошлина уплачивается в полном размере в равных долях или долях, согласованных между ними. В случае, если среди лиц, обратившихся за совершением юридически значимого действия или за выдачей документа, одно лицо (несколько лиц) в соответствии с законодательством освобождено (освобождены) от уплаты государственной пошлины, то размер государственной пошлины, подлежащей уплате в соответствующий бюджет, уменьшается пропорционально количеству лиц, имеющих право на льготы, и в этом случае государственная пошлина уплачивается одним лицом (несколькими лицами), не имеющим (не имеющими) права на льготы.

Например, за удостоверением договора дарения квартиры обратились три лица, одно из которых – участник Великой Отечественной войны. Лица, не имеющие права на льготу, должны уплатить за удостоверение этого договора государственную пошлину в размере 2/3 от суммы пошлины, подлежащей уплате.

При удостоверении сделок, исчисляемых в иностранной валюте, а также в тех случаях, когда иностранная валюта является предметом наследования, размер государственной пошлины подлежит пересчету в рубли по курсу, котируемому Центральным банком РФ и действовавшему на день уплаты государственной пошлины.

В соответствии со ст. 187 ГК лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность. Плательщиком госпошлины является лицо, обращающееся за совершением юридически значимого действия. Таким образом, в случае нотариального удостоверения доверенности в порядке передоверия размер госпошлины должен определяться исходя из родственных отношений между лицом, осуществляющим передоверие, и новым доверенным лицом.

За выдачу свидетельств о праве на наследство пошлина взимается со стоимости всего имущества, переходящего в порядке наследования, на день открытия наследства. Временем открытия наследства признается день смерти наследодателя, а при объявлении его умершим – день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. За выдачу свидетельства о праве на наследство и удостоверение договоров дарения ценных бумаг (государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизированные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг) государственная пошлина взимается с указанной стоимости ценных бумаг, но не ниже номинальной.

При определении размера пошлины за выдачу свидетельств о праве на наследство в соответствии с действующим законодательством не принимаются в расчет и не включаются в стоимость переходящего по наследству имущества:

– жилые дома, квартиры, если наследники проживали совместно с наследодателем на день смерти наследодателя и продолжают проживать в этом доме, этой квартире после его смерти;

– имущество лиц, погибших в связи с выполнением ими государственных или общественных обязанностей либо с выполнением долга гражданина РФ по спасению человеческой жизни, охране государственной собственности и правопорядка, а также имущество лиц, подвергшихся политическим репрессиям;

– вклады в банках;

– страховые суммы по договорам личного и имущественного страхования;

– суммы оплаты труда, авторских прав и суммы авторского вознаграждения, предусмотренные законодательством об интеллектуальной собственности.

В тех случаях, когда имеется несколько наследников (в том числе наследников по закону, по завещанию и имеющих право на обязательную долю в наследстве), пошлина исчисляется с доли наследства, причитающейся каждому наследнику. Если по заявлению наследников свидетельство о праве на наследство выдается на часть наследственного имущества, пошлина исчисляется со стоимости той части имущества, которая указывается в выдаваемом свидетельстве. При выдаче в дальнейшем свидетельства на остальную часть имущества пошлина исчисляется с общей стоимости имущества, а к уплате предъявляется разница между исчисленной суммой и суммой, уплаченной за выдачу первого свидетельства.

За выдачу свидетельств о праве на наследство имущества, приобретенного при совместной жизни супругов и оставшегося после смерти одного из супругов, пошлина взимается со стоимости той части имущества, которая фактически переходит по наследству.

За свидетельства о праве на наследство, выдаваемые на основании решений судебных органов о недействительности прежних свидетельств, пошлина взыскивается на общих основаниях. При этом сумма пошлины, уплаченная за ранее выданное свидетельство, подлежит возврату или по заявлению плательщика зачету в счет суммы, причитающейся за выдачу нового свидетельства, если не истек годичный срок со дня зачисления госпошлины в бюджет. В таком же порядке решается вопрос при повторном удостоверении любого договора, признанного судом недействительным.

При записи повторных свидетельств и договоров в реестре нотариальной конторы в соответствующей графе указывается, когда и в какой сумме была взыскана пошлина и где имеется запись о взыскании. При этом к основным документам, остающимся в делах нотариальной конторы, должны быть приложены решения суда о признании недействительными соответствующих свидетельств и договоров.

За удостоверение договоров, платежи по которым производятся периодически, пошлина исчисляется и взимается исходя из общего размера платежей по договору за все время его действия. Если договор заключен без указания срока его действия, то пошлина исчисляется и взимается исходя из суммы платежей по договору за три года.

По договорам о передаче прав и обязанностей, по договору о продлении срока его действия либо об увеличении первоначальной суммы договора госпошлина исчисляется со стоимости еще не осуществленных прав или передаваемых обязанностей либо суммы, на которую увеличивается сумма ранее заключенного договора. За удостоверение сделок об обмене имуществом (договора мены) государственная пошлина уплачивается с имущества, стоимость которого выше, или со стоимости имущества с учетом денежной доплаты к нему.

За удостоверение договоров аренды (имущественного найма) и найма жилого помещения государственная пошлина исчисляется и взимается с сумм платежей за наем, учитывая стоимость предусмотренных в договоре возводимых нанимателем строений и других сооружений, а также оборудования помещений, если эти строения, сооружения и оборудование по договору подлежат безвозмездной передаче по окончании договора собственнику имущества, сдаваемого внаем; стоимость обусловленного договором капитального ремонта и т.д.

За удостоверение договоров об уступке требования и переводе долга, о продлении срока действия ранее заключенного договора либо об увеличении первоначальной суммы договора пошлина исчисляется и взимается исходя из оценки неосуществленных прав и неисполненных обязанностей или суммы, на которую увеличивается сумма ранее заключенного договора.

По исполнительным надписям причитающаяся за совершение надписи сумма пошлины в случае освобождения взыскателя от ее уплаты взыскивается с должника при взыскании долга по надписи. Если должником является гражданин, то исполнительная надпись должна быть направлена в суд по месту жительства должника. Взыскание осуществляется судебным приставом-исполнителем. Если должником является юридическое лицо, то исполнительная надпись направляется судебным приставом-исполнителем или непосредственно взыскателем в банк, обслуживающий должника. Однако такое разъяснение Министерства по налогам и сборам России противоречит ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, поскольку нотариальное действие признается совершенным только с момента уплаты государственной пошлины или тарифа. Между тем нотариус не вправе взыскивать с кого-либо пошлину (тариф) после совершения нотариального действия, поскольку до взимания тарифа просто нет самого действия.

В судебной практике Свердловской области в 1997 г. был случай, когда налоговые органы предъявили иск к нотариусу о взыскании задолженности по подоходному налогу, ссылаясь на то обстоятельство, что нотариус, совершивший исполнительную надпись, в силу действовавшего в тот период законодательства освободил взыскателя (Главное управление Центрального банка России по Свердловской области) от уплаты тарифа. Однако, по мнению Государственной налоговой инспекции, нотариус должен был взыскать неполученный тариф с должника (???), а поскольку нотариус не сделал этого, подобные действия были расценены как занижение налогооблагаемого дохода.

В судебном заседании возникал вопрос и о том, кто должен взыскивать пошлину (тариф) при освобождении от ее уплаты взыскателя и куда она поступает. В соответствии с п. 2 ст. 339 действовавшего в тот период ГПК РСФСР исполнительная надпись нотариальных органов является исполнительным документом, на основании которого производятся исполнительные действия в рамках исполнительного производства гражданского процесса в порядке разд. V ГПК РСФСР. Функции нотариуса после совершения исполнительной надписи заканчиваются. Само взыскание осуществляется по инициативе взыскателя, который по общему правилу самостоятельно решает вопрос о предъявлении исполнительного документа ко взысканию.

Нотариус в соответствии с правилами гл. XVI Основ законодательства РФ о нотариате решает только вопрос о возможности взыскания в бесспорном порядке. В силу ст. 6 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус не вправе заниматься какой-либо иной деятельностью, кроме нотариальной, а также научной, творческой и преподавательской. Как видно, нотариусу прямо запрещено законом заниматься сбором доходов и платежей в чью-либо пользу.

Если взыскатель освобожден в силу закона от уплаты пошлины (тарифа), то данная сумма должна быть взыскана в доход бюджета по инициативе уже судебного исполнителя и взыскателя, но никак не нотариуса, который субъектом исполнительного производства вообще не является. Очевидно, что коль скоро функции защиты налоговых интересов государства возложены на Государственную налоговую инспекцию, она и обязана следить за пополнением государственного бюджета, в том числе и в случае взыскания пошлины (тарифа) в доход государства. По правилам разделения компетенции между органами исполнительной власти это можно отнести только к компетенции Государственной налоговой инспекции.

Подход Государственной налоговой инспекции к данному спору был сомнителен и в силу того обстоятельства, что иск предъявлен в связи со средствами, которые нотариус никогда не получал и не имел право получить в соответствии с действующим законодательством (см. ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате). Если лицу, обращающемуся за совершением нотариальных действий, предоставлена льгота, то нотариус не вправе ни при совершении нотариальных действий, ни после их совершения требовать уплаты каких-либо сумм пошлины (тарифа). Иное означало бы грубое нарушение нотариусом правил нотариального производства, за которое он должен быть лишен лицензии и своих полномочий нотариуса.

Районный суд общей юрисдикции согласился с тем, что нотариус совершил данную исполнительную надпись правомерно, в соответствии с действующим в тот период законодательством, освободив Центральный банк РФ от уплаты пошлины и включив соответствующие суммы в затраты. С нотариуса нельзя взыскать средства, которых он никогда не получал и не получит. Поэтому суд отказал в иске, и это решение было оставлено в силе Свердловским областным судом.

По новым видам нотариальных действий, таких как принятие закрытого завещания, тариф взимается как за другие нотариальные действия84. Аналогично взыскивается тариф при заключении договора доверительного управления нотариусом для управления наследственным имуществом85.

За нотариальные действия, совершаемые вне помещения государственной нотариальной конторы, государственная пошлина взимается в полуторакратном размере. О совершении нотариального действия вне помещения нотариальной конторы делается отметка в реестре нотариальных действий, а также перед подписью нотариуса на самом нотариально удостоверенном документе с указанием места фактического совершения соответствующего действия. Кроме того, согласно ч. 5 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате при выезде нотариуса для совершения нотариального действия вне места своей работы заинтересованные физические и юридические лица возмещают ему фактические транспортные расходы. В законодательстве, к сожалению, не содержится конкретизации правил о том, что понимается под фактическими транспортными расходами. Практика совершения нотариальных действий допускает самые различные формы выезда нотариуса к лицу, обратившемуся за совершением нотариального действия. Во-первых, сами заинтересованные лица доставляют нотариуса от нотариальной конторы до места совершения нотариальных действий. Здесь фактические транспортные расходы возмещаются участниками нотариального производства.

Во-вторых, при наличии у нотариуса автомобиля (на праве собственности либо по договору аренды) некоторые нотариусы лично выезжают для совершения нотариальных действий по месту нахождения лиц, в отношении которых совершается нотариальное действие. В таком случае должны компенсироваться расходы на бензин и амортизацию автомобиля, однако в законодательстве четко не определен порядок такой компенсации.

Хотя в Законе РФ «О государственной пошлине» везде речь идет о государственной пошлине, нотариальные тарифы как уже указывалось выше, взимаются в аналогичных размерах.

§ 4. Основания освобождения от уплаты нотариальных тарифов. Льготы при уплате нотариальных тарифов

1. Категории лиц, имеющих право на льготы при уплате нотариального тарифа

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине» и п. 55 Инструкции Госналогслужбы РФ "По применению Закона Российской Федерации «О государственной пошлине» от уплаты государственной пошлины в органах, совершающих нотариальные действия, освобождаются:

1) Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации, полные кавалеры ордена Славы.

Основанием для предоставления льготы является книжка Героя Советского Союза или Российской Федерации, орденская книжка;

2) участники и инвалиды Великой Отечественной войны.

Основанием для предоставления льготы является удостоверение участника или инвалида Великой Отечественной войны;

3) лица, имеющие право на эту льготу в соответствии с Законом РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС», в том числе переселившиеся с территории Украины, Республики Белоруссия и других государств на территорию РФ для постоянного проживания независимо от того, являются ли они ее гражданами в соответствии с международными договорами РФ. К ним относятся:

а) граждане, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС;

б) инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы из числа:

– граждан (в том числе временно направленных или командированных), принимавших участие в ликвидации последствий катастрофы в пределах зоны отчуждения или занятых на эксплуатации или других работах на Чернобыльской АЭС;

– военнослужащих и военнообязанных, призванных на специальные сборы и привлеченных к выполнению работ, связанных с ликвидацией последствий чернобыльской катастрофы, независимо от места дислокации и выполнявшихся работ, а также лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, проходивших (проходящих) службу в зоне отчуждения;

– граждан, эвакуированных из зоны отчуждения и переселенных из зоны отселения либо выехавших в добровольном порядке из указанных зон после принятия решения об эвакуации;

– граждан, отдавших костный мозг для спасения жизни людей, пострадавших вследствие чернобыльской катастрофы, независимо от времени, прошедшего с момента трансплантации костного мозга, и времени развития у них в связи с этим инвалидности;

в) граждане (в том числе временно направленные или командированные), принимавшие в 1986 – 1987 гг. участие в работах по ликвидации последствий чернобыльской катастрофы в пределах зоны отчуждения или занятые в этот период на работах, связанных с эвакуацией населения, материальных ценностей, сельскохозяйственных животных, и на эксплуатации или других работах на Чернобыльской АЭС;

г) военнослужащие и военнообязанные, призванные на специальные сборы и привлеченные в этот период для выполнения работ, связанных с ликвидацией последствий чернобыльской катастрофы, в пределах зоны отчуждения, включая летно-подъемный, инженерно-технический составы гражданской авиации, независимо от места дислокации и выполнявшихся работ;

д) лица начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, проходивших в 1986 – 1987 гг. службу в зоне отчуждения;

е) граждане, в том числе военнослужащие и военнообязанные, призванные на военные сборы и принимавшие участие в 1988 – 1990 гг. в работах по объекту «Укрытие»;

ж) младший и средний медицинский персонал, врачи и другие работники лечебных учреждений (за исключением лиц, чья профессиональная деятельность связана с работой с любыми видами источников ионизирующих излучений в условиях радиационной обстановки на их рабочем месте, соответствующей профилю проводимой работы), получившие сверхнормативные дозы облучения при оказании медицинской помощи и обслуживании в период с 26 апреля по 30 июня 1986 г. лиц, пострадавших в результате чернобыльской катастрофы и являвшихся источником ионизирующих излучений;

з) рабочие и служащие, а также военнослужащие, лица начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, получившие профессиональные заболевания, связанные с лучевым воздействием на работах в зоне отчуждения;

и) граждане, эвакуированные (в том числе выехавшие добровольно) в 1986 г. из зоны отчуждения, включая детей, в том числе детей, которые в момент эвакуации находились в состоянии внутриутробного развития;

к) дети и подростки, страдающие болезнями (вследствие чернобыльской катастрофы или обусловленными генетическими последствиями радиоактивного облучения их родителей), а также последующие поколения детей в случае развития у них заболеваний вследствие чернобыльской катастрофы или обусловленных генетическими последствиями радиоактивного облучения их родителей.

Основанием для предоставления льготы является удостоверение участника ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС или специальное удостоверение инвалида;

4) граждане, пострадавшие от радиационных воздействий. К числу таких лиц относятся:

а) граждане, получившие или перенесшие лучевую болезнь или ставшие инвалидами вследствие радиационных аварий и их последствий на других (кроме Чернобыльской АЭС) атомных объектах гражданского или военного назначения в результате испытаний, учений и иных работ, связанных с любыми видами ядерных установок, включая ядерное оружие и космическую технику;

б) граждане из числа летно-подъемного, инженерно-технического состава гражданской авиации и служебных пассажиров, выполнявших в составе экипажей воздушных судов и их служебных пассажиров в период с 1958 по 1990 г. полеты с целью радиационной разведки с момента ядерного выброса (взрыва) с последующим сечением и сопровождением радиоактивного облака, его исследованиями, регистрацией мощности доз в эпицентре взрывов (аварий) и по ядерно-радиационному следу при испытания ядерного оружия, ликвидации последствий ядерных и радиационных аварий на объектах гражданского и военного назначения.

Основанием для предоставления льгот гражданам, перечисленным в настоящем подпункте, являются удостоверение установленного образца и удостоверение участника ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС в 1986 – 1987 гг. со штампом (надпечаткой) «летно-подъемный состав, участвовавший в ядерных испытаниях», выдаваемые в порядке, определяемом Министерством РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, по согласованию с Министерством труда РФ, Министерством транспорта РФ, Министерством РФ по атомной энергии;

5) граждане, подвергшиеся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, имеющие право на эту льготу в соответствии с Законом РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении „Маяк“ и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча». К таким гражданам относятся:

а) граждане, ставшие инвалидами, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, из числа:

– граждан (в том числе временно направленных или командированных), принимавших в 1957 – 1958 гг. и 1959 – 1961 гг. непосредственное участие в работах по ликвидации последствий аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк»;

– граждан, занятых на работах по проведению защитных мероприятий и реабилитации радиоактивно загрязненных территорий вдоль реки Теча в 1949 – 1956 гг.;

– граждан, эвакуированных (переселенных), а также выехавших добровольно с 29 сентября 1957 г. по 31 декабря 1958 г. включительно из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк» и с 1949 по 1956 г. включительно из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, включая детей, в том числе детей, которые в момент эвакуации (переселения) находились в состоянии внутриутробного развития, а также на военнослужащих, вольнонаемный состав войсковых частей и спецконтингент, эвакуированных в 1957 г. из зоны радиоактивного загрязнения;

– граждан, проживающих в населенных пунктах, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, где среднегодовая эффективная эквивалентная доза облучения составляла на 20 мая 1993 г. свыше 1 мЗв (дополнительно над уровнем естественного радиационного фона для данной местности);

– граждан, выехавших добровольно на новое место жительства из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, где среднегодовая эффективная эквивалентная доза облучения составляла на 20 мая 1993 г. свыше 1 мЗв (дополнительно над уровнем естественного радиационного фона для данной местности);

б) граждане (в том числе временно направленные или командированные), принимавшие в 1957 – 1958 гг. непосредственное участие в работах по ликвидации последствий аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк»;

в) граждане, занятые на работах по проведению защитных мероприятий и реабилитации радиоактивно загрязненных территорий вдоль реки Теча в 1949 – 1956 г.;

г) граждане, эвакуированные (переселенные), а также выехавшие добровольно с 29 сентября 1957 г. по 31 декабря 1958 г. включительно из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении «Маяк», и с 1949 по 1956 г. включительно из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, включая детей, в том числе детей, которые в момент эвакуации (переселения) находились в состоянии внутриутробного развития, а также на военнослужащих, вольнонаемный состав войсковых частей и спецконтингент, эвакуированных в 1957 г. из зоны радиоактивного загрязнения.

Основанием для предоставления льгот гражданам, перечисленным в настоящем подпункте, является удостоверение установленного образца, выдаваемого в порядке, определяемом Министерством РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, по согласованию с Министерством социальной защиты населения РФ, Министерством здравоохранения и медицинской промышленности РФ, Министерством РФ по атомной энергии, Министерством обороны РФ, Федеральной службой безопасности РФ и Министерством внутренних дел РФ;

6) в соответствии с Федеральным законом «О социальной защите граждан, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» граждане, проживавшие в 1949 – 1963 гг. в населенных пунктах РФ и за ее пределами, включенных в утверждаемые Правительством РФ перечни населенных пунктов, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, получившие в периоды радиационного воздействия суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр).

Основанием для предоставления льготы является удостоверение единого образца, выдаваемое в порядке, определяемом Правительством РФ;

7) в соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 2123-1 «О распространении действия Закона РСФСР „О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС“ на граждан из подразделений особого риска» граждане, принимавшие непосредственное участие в составе подразделений особого риска в испытаниях ядерного и термоядерного оружия, ликвидации аварий ядерных установок на средствах вооружений и военных объектах.

К гражданам из подразделений особого риска относятся лица из числа военнослужащих и вольнонаемного состава Вооруженных Сил РФ, войск и органов ФСБ, внутренних войск, железнодорожных войск и других воинских формирований, лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел:

– непосредственные участники испытаний ядерного оружия в атмосфере, боевых радиоактивных веществ и учений с применением такого оружия до даты фактического прекращения таких испытаний и учений;

– непосредственные участники подземных испытаний ядерного оружия в условиях нештатных радиационных ситуаций и действия других поражающих факторов ядерного оружия;

– непосредственные участники ликвидации радиационных аварий на ядерных установках надводных и подводных кораблей и других военных объектах;

– личный состав отдельных подразделений по сборке ядерных зарядов из числа военнослужащих;

– непосредственные участники подземных испытаний ядерного оружия, проведения и обеспечения работ по сбору и захоронению радиоактивных веществ.

Основанием для предоставления льготы является удостоверение, выданное Комитетом ветеранов подразделений особого риска РФ на основании заключения медико-социальной экспертной комиссии;

8) органы государственной власти, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в случаях, предусмотренных законом, – за совершение нотариальных действий в защиту государственных и общественных интересов;

9) инвалиды I и II групп – на 50 процентов по всем видам нотариальных действий, за исключением удостоверения сделок, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества и автомототранспортных средств;

10) граждане – за свидетельствование верности копий документов, подлинности подписи на документах, за удостоверение доверенностей на получение пенсий и пособий, предоставление льгот, а также по делам опеки и усыновления (удочерения);

11) граждане – за удостоверение завещаний и договоров дарения имущества в пользу государства;

12) общественные организации инвалидов, их учреждения, учебно-производственные организации и объединения – по всем нотариальным действиям;

13) граждане – за выдачу свидетельств о праве на наследство жилого дома, квартиры, если эти лица проживали совместно с наследодателем на день смерти наследодателя и продолжают проживать в этом доме, в этой квартире после его смерти.

Основание – справка, подтверждающая факт совместного проживания, из соответствующего жилищного органа или городской, поселковой, сельской администрации, а также решение суда;

14) граждане – за выдачу свидетельств о праве на наследство имущества лиц, погибших в связи с выполнением ими государственных или общественных обязанностей либо с выполнением долга гражданина РФ по спасению человеческой жизни, охране государственной собственности и правопорядка, а также имущества лиц, подвергшихся политическим репрессиям;

15) граждане – за выдачу свидетельств о праве на наследство вкладов в банках, страховых сумм по договорам личного и имущественного страхования, сумм оплаты труда, авторских прав и сумм авторского вознаграждения, предусмотренных законодательством об интеллектуальной собственности;

16) наследники, не достигшие совершеннолетия ко дню открытия наследства, а также лица, страдающие психическим расстройством, над которыми в порядке, определенном законодательством, установлена опека, – при получении свидетельства о праве на наследство во всех случаях независимо от вида наследственного имущества;

17) наследники работников, которые были застрахованы за счет предприятий и организаций на случай смерти и погибли в результате несчастного случая по месту работы (службы), – за выдачу свидетельств, подтверждающих право наследования страховых сумм;

18) финансовые и налоговые органы – за выдачу им свидетельства о праве государства на наследство;

19) школы-интернаты – за совершение исполнительных надписей о взыскании с родителей задолженности по уплате сумм на содержание их детей в этих школах;

20) финансовые и налоговые органы – за совершение исполнительных надписей о взыскании с родителей задолженности по уплате сумм на содержание детей в специальных учебно-воспитательных учреждениях для детей и подростков с девиантным поведением Министерства образования РФ;

21) воинские части, учреждения, предприятия и организации Вооруженных Сил РФ, внутренних войск Министерства внутренних дел РФ – за совершение исполнительных надписей о взыскании задолженности в возмещение ущерба;

22) лица, получившие ранения при защите Союза ССР, Российской Федерации и исполнении служебных обязанностей в Вооруженных Силах Союза ССР и Вооруженных Силах РФ, – за свидетельствование верности копий документов, необходимых для предоставления льгот;

23) органы управления и подразделения Государственной противопожарной службы Министерства внутренних дел РФ при осуществлении своих функций, установленных законодательством РФ, – по всем нотариальным действиям;

24) граждане, признанные в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, – за удостоверение сделок по приобретению жилья полностью или частично за счет средств субсидий на строительство или приобретение жилья.

Следует иметь в виду, что законодательные (представительные) органы субъектов РФ имеют право устанавливать дополнительные льготы по уплате государственной пошлины для отдельных категорий плательщиков за совершение нотариальных действий. Органы местного самоуправления, наделенные представительными полномочиями, имеют право устанавливать для отдельных плательщиков дополнительные льготы по уплате государственной пошлины, зачисляемой в местный бюджет, за выполнение нотариальных действий и выдачу документов, которые осуществляются государственными нотариальными конторами и уполномоченными на то должностными лицами органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.

2. Компенсация сумм неуплаченного тарифа в связи с применением положений законодательства о льготах нотариусам, занимающимся частной практикой

В случае применения льгот при уплате государственной пошлины местный бюджет недополучает определенные суммы. Более сложный порядок существует при освобождении от уплаты нотариальных тарифов лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий к нотариусам, занимающимся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, работает в условиях самофинансирования своей деятельности и, кроме того, несет полную имущественную ответственность и по действиям, совершенным бесплатно для граждан и организаций.

Поэтому в пп. "а" п. 3 Постановления Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» Правительству РФ в трехмесячный срок было поручено привести решения Правительства в соответствие с указанными Основами. При этом следует иметь в виду, что при исчислении подоходного налога с нотариуса, занимающегося частной практикой, состав его расходов увеличивается на общую сумму тарифов за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов, выполнение технической работы в отношении лиц, предусмотренных ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате. Общая сумма тарифов за совершение указанных действий исчисляется из ставок государственной пошлины за аналогичные действия в государственной нотариальной конторе.

Правительство РФ никаких мер к реализации данного Постановления Верховного Совета РФ не приняло, что дало впоследствии налоговым органам возможность толковать данное положение ст. 3 Постановления Верховного Совета России как носящее сугубо рекомендательный характер и не дающее право нотариусам включать неполученные тарифы в свои затраты. В связи с этим состоялся целый ряд судебных процессов, в том числе в Свердловской области, в которых суды признали обоснованность и правомерность включения в затратную часть нотариусов неполученных тарифов в связи с обязательностью действия упоминавшегося Постановления Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г.

В связи с этим имеет принципиальное значение определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 23 июля 1998 г., которым констатировано: «Отказ налоговой инспекции включить в состав расходов и расходной части декларации о доходах нотариуса невзысканные суммы тарифов за совершение нотариальных действий в отношении лиц, которым законодательством предоставлены льготы по государственной пошлине, а также суммы затрат на уплату членских взносов в Нотариальную палату и обязательных страховых взносов по договору страхования нотариальной деятельности признан незаконным».

Приведем данное дело полностью86. Нотариус Ашастина обратилась в суд с жалобой на действия Государственной налоговой инспекции по Кировскому району г. Санкт-Петербурга, отказавшей включить в состав расходов и расходной части декларации о доходах за 1996 г. невзысканные суммы тарифов за совершение нотариальных действий в отношении лиц, которым законодательством предоставлены льготы по государственной пошлине, суммы затрат на уплату членских и целевых взносов в Нотариальную палату г. Санкт-Петербурга, страховых взносов по договору страхования нотариальной деятельности, расходов на приобретение мебели и оргтехники. Считая перечисленные действия незаконными, заявительница просила обязать налоговую инспекцию включить указанные суммы в состав расходов и расходной части декларации за 1996 г. При этом она ссылалась на нарушение обжалуемыми действиями требований Основ законодательства РФ о нотариате и ее прав, гарантированных ст. 37, 57 Конституции РФ.

Санкт-Петербургский городской суд признал незаконными действия Государственной налоговой инспекции по Кировскому району г. Санкт-Петербурга в части отказа включить в состав расходов и расходной части декларации за 1996 г. нотариуса Ашастиной невзысканные суммы тарифов за совершение нотариальных действий в отношении лиц, имеющих льготы по госпошлине, а также суммы затрат на уплату членских взносов в Нотариальную палату и обязательных страховых взносов по договору страхования нотариальной деятельности; на налоговую инспекцию возложена обязанность включить эти суммы в состав расходов и расходной части декларации; в остальном суд в удовлетворении жалобы отказал.

Государственная налоговая инспекция в кассационной жалобе просила отменить решение суда и вынести новое решение об отказе в удовлетворении жалобы по тем мотивам, что налоговым законодательством включение названных сумм в состав затрат нотариусов не предусмотрено.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 23 июля 1998 г. решение городского суда оставила без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, указав следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате за выполнение нотариальных действий, когда для них законодательными актами РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе.

При этом в ч. 4 ст. 22 упомянутых Основ установлено, что льготы для физических и юридических лиц, предусмотренные законодательством о государственной пошлине, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий, составлении проектов документов, выдаче копий и выполнении технической работы как нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, так и нотариусами, занимающимися частной практикой.

Согласно пп. "а" п. 3 Постановления Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» Правительству РФ поручено в трехмесячный срок привести решения Правительства в соответствие с названными Основами; при этом иметь в виду, что при исчислении подоходного налога с нотариуса, занимающегося частной практикой, состав его расходов увеличивается на общую сумму тарифов за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов, выполнение технической работы в отношении лиц, предусмотренных ч. 4 ст. 22 указанных Основ. Общая сумма тарифов за совершение указанных действий исчисляется исходя из ставок государственной пошлины за аналогичные действия в государственной нотариальной конторе.

Таким образом, упомянутая правовая норма устанавливает специальный способ компенсации сумм, не полученных нотариусами в связи с реализацией предоставленных государством физическим и юридическим лицам льгот, подлежащих финансированию за счет бюджета.

Ссылка в кассационной жалобе на то, что Постановление Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 относится к актам гражданского законодательства и не может регулировать налоговые правоотношения, необоснованна.

Правовая норма, обеспечивающая соответствующую компенсацию за неоплаченные нотариальные действия и другие услуги, оказанные нотариусами, непосредственно следует из ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, предусматривающей реализацию льгот, установленных государством, за счет вознаграждения за труд нотариусов, занимающихся частной практикой, и не может рассматриваться без ссылки на эту статью Основ. Данная норма не отменена, иной способ компенсации льгот, реализуемых за счет причитающихся нотариусам средств, не установлен. Не прекращено действие этой нормы и Федеральным законом от 23 декабря 1994 г. N 74-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О подоходном налоге с физических лиц», которым ст. 3 Закона РФ от 7 декабря 1991 г. «О подоходном налоге с физических лиц» дополнена п. 7, допускающим исключение из совокупного дохода физических лиц отдельных видов доходов, освобождение от обложения подоходным налогом отдельных категорий физических лиц, а также предоставление других льгот только в соответствии с положениями этого Закона и законодательными актами субъектов РФ.

При сохранении обязанности нотариусов предоставлять за свой счет льготы, предусмотренные законодательством о государственной пошлине, отказ от применения установленного порядка компенсации сумм не взысканных в связи с этим тарифов означал бы нарушение гарантированного ч. 3 ст. 37 Конституции РФ права на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным отказ налоговой инспекции от включения в состав расходов сумм членских взносов в Нотариальную палату г. Санкт-Петербурга и сумм страховых взносов по договору страхования нотариальной деятельности.

В соответствии с пп. "д" п. 6 ст. 3 Закона РФ «О подоходном налоге с физических лиц» (с изменениями и дополнениями) совокупный доход, полученный физическими лицами в налогооблагаемый период, уменьшается на суммы документально подтвержденных физическими лицами расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода от выполнения ими работ по гражданско-правовым договорам и дохода от предпринимательской деятельности. При этом, как предусмотрено ч. 2 ст. 12 упомянутого Закона, состав расходов увеличивается на сумму понесенных расходов применительно к составу затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), определяемых Правительством РФ.

Согласно пп. "э" п. 2 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. N 552 (с изменениями и дополнениями), в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются налоги, сборы, платежи и другие обязательные отчисления, производимые в соответствии с установленным законодательством порядком. Как следует из п. 10 этого Положения, отчисления в страховые фонды (резервы) и другие обязательные отчисления, производимые в соответствии с установленным законодательством порядком, относятся к элементу «Прочие затраты».

Исходя из положений ст. 18, 24 Основ законодательства РФ о нотариате страхование нотариальной деятельности и членство в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой, являются обязательными. Без этого осуществление нотариальной деятельности, следовательно, и получение дохода от этой деятельности невозможно. Поэтому отчисления на уплату страховых сумм и членских взносов являются обязательными, непосредственно связаны с получением дохода, в связи с чем подлежат включению в сумму расходов.

Нельзя признать правильным изложенный в кассационной жалобе довод о недопустимости включения рассматриваемых сумм в состав расходов, поскольку на затраты относятся лишь взносы в бюджет или внебюджетный фонд. Данный вывод сделан со ссылкой на ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями), дающую понятие налога, сбора, пошлины и других платежей, совокупность которых образует налоговую систему, а также на п. 8 указанного Положения о составе затрат, в котором определяется содержание элемента «Отчисления на социальные нужды».

Между тем из содержания пп. "э" п. 2 и п. 10 этого же Положения не следует, что обязательные отчисления, производимые в соответствии с установленным законодательством порядком и включаемые в состав затрат, должны относиться только к платежам, образующим налоговую систему, либо являться отчислениями на социальные нужды.

Целевые взносы в нотариальную палату и другие перечисленные заявителем затраты не являются обязательными, в связи с чем городской суд в требованиях об их включении в состав расходов и расходной части декларации отказал правомерно.

Такая же позиция, по существу, была высказана и в Определении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 г. N 36-О «По запросу Калининского федерального районного суда города Санкт-Петербурга о проверке конституционности ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате»87.

В производстве Калининского федерального районного суда города Санкт-Петербурга находилось дело по жалобам нотариусов, занимающихся частной практикой, – граждан Л.А. Вороновой, О.Е. Однорал и Г.А. Осиповой на отказ Государственной налоговой инспекции по Калининскому району города Санкт-Петербурга о внесении в расходную часть представленных ими деклараций о доходах сумм тарифов, не взысканных ими за совершение нотариальных действий с физических и юридических лиц, имеющих льготы по уплате государственной пошлины в соответствии с ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате.

Данная норма устанавливает, что льготы для физических и юридических лиц, предусмотренные законодательством о государственной пошлине, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий, составлении проектов документов, выдаче копий и выполнении технической работы как нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, так и нотариусами, занимающимися частной практикой.

Рассматривая обращение нотариусов, суд пришел к выводу, что ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, которая, по мнению суда, подлежит применению в данном деле, установив льготный порядок обслуживания определенной категории лиц и не предусмотрев для нотариусов, занимающихся частной практикой, компенсации за эту работу, ограничивает их право на вознаграждение за труд, установленное ст. 37 (ч. 3) Конституции РФ, и противоречит ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, допускающей возможность ограничения федеральным законом прав и свобод граждан лишь в строго определенных случаях. В связи с этим Калининский федеральный районный суд города Санкт-Петербурга, приостановив производство по делу, направил в Конституционный Суд РФ запрос о проверке конституционности ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате.

Статья 48 (ч. 1) Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесплатно. Возможность установления государством льгот для социально не защищенных или недостаточно защищенных граждан вытекает прежде всего из ст. 7 Конституции РФ.

Часть 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате, предоставляющая право на льготное юридическое обслуживание определенной категории лиц, как таковая, не содержит признаков какого-либо нарушения прав или дискриминации в правах нотариусов, как работающих в государственных нотариальных конторах, так и занимающихся частной практикой, что фактически не отрицается и самим заявителем. Несоответствие оспариваемой нормы ст. 37 (ч. 3) и 55 (ч. 3) Конституции РФ заявитель усматривает лишь в том, что ею не урегулирован вопрос о компенсации нотариусам, занимающимся частной практикой, расходов на льготное обслуживание отдельных категорий граждан.

Следовательно, фактически перед Конституционным Судом РФ ставится вопрос об изменении ч. 4 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате путем внесения в нее положения, устанавливающего механизм возмещения нотариусам, занимающимся частной практикой, средств, затрачиваемых ими на обслуживание лиц, имеющих льготы по уплате государственной пошлины. Разрешение этого вопроса относится к компетенции законодателя и Конституционному Суду РФ неподведомственно.

Подпунктом "а" п. 3 Постановления Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» Правительству РФ было поручено в трехмесячный срок привести свои решения в соответствие с Основами, и при этом предлагалось иметь в виду, «что при исчислении подоходного налога с нотариуса, занимающегося частной практикой, состав его расходов увеличивается на общую сумму тарифов за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий документов, выполнение технической работы в отношении лиц, предусмотренных частью четвертой статьи 22 Основ, а общая сумма тарифов за совершение указанных действий исчисляется исходя из ставок государственной пошлины за аналогичные действия в государственной нотариальной конторе».

Поручение законодателя Правительством РФ исполнено не было. Однако это не означает, что в случае нарушения прав граждан, в данном случае нотариусов, занимающихся частной практикой, не может действовать предписание, сформулированное в Постановлении Верховного Совета РФ, ибо оно является актом большей юридической силы, чем решение органа исполнительной власти – Правительства РФ. В силу этого впредь до урегулирования вопроса о возмещении нотариусам, занимающимся частной практикой, затрат по обслуживанию граждан, имеющих право на льготы, судами общей юрисдикции не может не учитываться системная связь между касающимися данного вопроса актами, которые подлежат применению при рассмотрении жалоб нотариусов, занимающихся частной практикой, на действия органов налоговой инспекции, включающих названные затраты в налогооблагаемую базу.

Следовательно, ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате должна применяться с учетом Постановления Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», чем может быть обеспечена и защита прав заинтересованных категорий граждан в судах общей юрисдикции.

Исходя из изложенного и руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 43 и ч. 1 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд РФ определил: отказать в принятии к рассмотрению запроса Калининского федерального районного суда города Санкт-Петербурга ввиду неподведомственности поставленного в нем вопроса Конституционному Суду РФ.

§ 5. Основы финансово-хозяйственной деятельности нотариуса

В зависимости от статуса нотариуса – государственный или занимающийся частной практикой – установлены различные источники финансирования их деятельности. Государственные нотариальные конторы содержатся за счет отчислений из федерального бюджета РФ, хотя взыскиваемые ими суммы и зачисляются в местные бюджеты.

Согласно ст. 23 Основ законодательства РФ о нотариате источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе открыть расчетный и другие счета, в том числе валютный, в любом банке. Денежные средства, находящиеся на депозитных счетах, не являются доходом нотариуса, занимающегося частной практикой.

Практически единственный источник поступления средств для финансирования деятельности нотариусов, занимающихся частной практикой, – взысканный тариф по совершенным нотариальным действиям. Поэтому ставки тарифов, равно как и количество нотариусов в конкретном нотариальном округе, должны учитывать для того, чтобы нотариусы могли работать в условиях самофинансирования своей деятельности.

Средства нотариусов, за исключением средств на личное потребление, расходуются на содержание нотариальной конторы. При этом выделяются следующие основные направления расходования средств нотариуса:

– содержание нотариальной конторы (аренда помещения либо содержание собственного помещения, приобретение оборудования, защищенных бланков);

– оплата персонала нотариальной конторы;

– оплата работы по обработке нотариального архива и его безопасности;

– обеспечение сохранности документов нотариальной конторы и безопасности деятельности нотариуса;

– расходы по повышению квалификации нотариуса и персонала конторы, приобретению юридической литературы и подписке на нее;

– страхование нотариальной деятельности;

– уплата налогов и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды;

– уплата обязательных взносов, вытекающих из членства в нотариальной палате.

В цели настоящей настольной книги не входит рассмотрение вопросов налогового законодательства, определения состава затрат, учитываемых при налогообложении нотариальной деятельности. Более подробно данные вопросы можно изучить по специальной литературе88.

Глава 3. КОНТРОЛЬ ЗА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ НОТАРИУСОВ

§ 1. Формы контроля за деятельностью нотариусов

Вопросам контроля за деятельностью нотариусов посвящена гл. VII Основ законодательства РФ о нотариате, а также ряд других положений законодательства о нотариате. Цели контроля в сфере нотариальной деятельности носят двоякий характер и должны учитывать специфику нотариальной деятельности и нотариальных актов.

Во-первых, необходимость осуществления контроля за профессиональной деятельностью является необходимым элементом любой публично-правовой и частноправовой организации. Например, контроль осуществляется за деятельностью государственных служащих, служащих хозяйственных обществ и товариществ и т.д. Другое дело, что формы и организация такого контроля носят в каждой из организаций специфический характер, отражая характер и содержание соответствующей деятельности.

Во-вторых, специфика контроля в нотариальной сфере определяется особенностью нотариальных актов. Большинство из них не имеет ограничений времени действия, например, нотариально удостоверенные договоры и свидетельства о праве на наследство действуют до тех пор, пока не будет заключена новая сделка либо наследник не пожелает совершить сделку с имуществом, полученным им по наследству. Ограничение по времени действия имеют, например, доверенности, но и в этом случае срок их действия может составлять до 3 лет с момента удостоверения. Поэтому ошибки в нотариально удостоверенных документах могут отозваться и проявиться спустя многие и многие годы. При этом многие ошибки, например в тексте нотариально удостоверенного завещания, практически неустранимы, если завещатель уже умер и речь идет о подтверждении прав наследников.

В законодательстве о нотариате предусмотрены различные формы контроля за деятельностью нотариусов. Можно выделить несколько таких форм контроля, во-первых, профессиональный контроль, во-вторых, контроль налоговых органов и органов, взимающих обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды, в-третьих, судебный контроль, в-четвертых, контроль, осуществляемый органами прокуратуры и следствия89.

Кроме того, контроль за деятельностью нотариусов может носить как предварительный, так и последующий характер. Профессиональный контроль носит как последующий, так и предварительный характер, поскольку направлен как на поиск уже допущенных ошибок, так и на профилактику их в будущем. Налоговый, судебный контроль и контроль органов уголовной юстиции в основном имеют последующий характер и направлены преимущественно на обнаружение нарушений законодательства с целью применения установленных законодательством правовых санкций.

Каждый из видов контроля имеет свою специфику, определяемую характером деятельности органа, осуществляющего контроль, стоящими перед ними задачами и осуществляемыми полномочиями. Так, задача профессионального контроля – помочь нотариусам в применении современного законодательства, обеспечить ориентацию на единую нотариальную практику в условиях отсутствия многих необходимых нормативных правовых актов.

Контроль, осуществляемый иными органами, носит большей частью эпизодический характер (за исключением налогового контроля) и связан с возникновением конкретного гражданского или уголовного дела, в котором ставится под сомнение правомерность действий нотариуса.

§ 2. Процедуры осуществления отдельных видов контроля

1. Процедура профессионального контроля

В соответствии со ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, – нотариальные палаты. Данное полномочие нотариальных палат является одной из форм реализации присущих им полномочий управленческого характера, делегированных им от имени государства как организациям публично-правового характера. В соответствии со ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате проверка организации работы нотариуса проводится 1 раз в 4 года, а впервые приступившего к нотариальной деятельности – по истечении 1 года после наделения полномочий нотариуса.

Профессиональный контроль имеет целью обеспечить проверку исполнения профессиональных обязанностей нотариусами. В практике возникал вопрос об объеме проведения такой проверки – что понимается под профессиональными обязанностями, поскольку их круг достаточно широк. Одни нотариусы понимают проверку как контроль сугубо за соблюдением правил нотариального делопроизводства. Более правильным является, на наш взгляд, следующий подход, основанный на анализе целой совокупности норм Основ законодательства РФ о нотариате, в частности ст. 28 и 34.

Согласно ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате речь идет о проверке исполнения профессиональных обязанностей, при этом нотариусы обязаны представлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами. Кроме того, в соответствии со ст. 28 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная палата может истребовать от нотариуса (лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса) представления сведений о совершенных нотариальных действиях, иных документов, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности, а в необходимых случаях – личных объяснений в нотариальной палате, в том числе и по вопросам соблюдения требований профессиональной этики. При этом должностные лица нотариальной палаты обязаны сохранять тайну совершения нотариальных действий.

Из указанных положений Основ законодательства РФ о нотариате, на наш взгляд, следует, что проверка по своему содержанию включает контроль исполнения всех полномочий нотариуса, охватываемых его профессиональными обязанностями, о которых речь шла ранее.

По-разному на практике трактуется вопрос о том, кто вправе проверять нотариуса. Один подход, основанный на сугубо профессиональном характере нотариальных палат, исходит из того, что проверять нотариуса вправе только другие нотариусы в связи с необходимостью соблюдения нотариальной тайны. Другой подход заключается в том, что в проверках могут участвовать и должностные лица нотариальных палат, поскольку не случайно указание в ст. 28 Основ законодательства РФ о нотариате о необходимости для указанных лиц хранить нотариальную тайну.

Можно предложить следующий механизм проведения проверок, соответствующий ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате и учитывающий реальные возможности нотариальных палат по проведению проверок профессиональной деятельности. Дело в том, что нотариальные палаты различны по количеству как членов (от 5 – 10 нотариусов до 600 с лишним), так и зон их действия. Понятно, что организация проверок профессиональной деятельности проще в крупной нотариальной палате с большим числом членов и находящихся на относительно компактной территории и более сложна в небольшой нотариальной палате в условиях, когда между нотариальными конторами существуют большие расстояния (например, можно сопоставить возможности нотариальных палат Москвы и Ханты-Мансийского автономного округа).

Поэтому целесообразнее проводить проверки выборочного характера, преимущественно за 1995 – 1996 гг., т.е. после начала действия новых ГК и СК. Проведение проверок следует поручать нотариусам со стажем работы более 5 лет, а также специальным сотрудникам нотариальных палат, профессионально занимающихся проверками. Проверка может охватывать не более одного месяца в каждом году, поскольку если правила нотариального производства соблюдались, например, в июле 1995 г., то логично предположить, что в остальные месяцы этого же года наблюдалась такая же картина.

Проверка может включать заполнение специальной анкеты самим проверяемым, где он бы заполнил сам основные фактические данные о своей работе, о наличии удовлетворенных судом либо признанных им самим жалоб, исков, о фактических возможностях по сохранению архива, обеспечению нотариальной тайны и иных главных составляющих его работы.

Проверка заключается в установлении наличия всех необходимых документов в архиве в соответствии с правилами нотариального производства, сложившимся толкованием законодательства, наличия необходимой номенклатуры дел, наличия помещения, обеспечивающего соблюдение правил нотариального производства и сохранение нотариальной тайны. Проверка не может оценивать правильность совершения соответствующего нотариального действия с точки зрения применения законодательства, когда оно допускает его различное толкование.

Результатом проверки должен быть акт, подписываемый проверяемым и нотариусом, осуществляющим проверку, с приложением протокола разногласий, при наличии которого спорные вопросы рассматриваются правлением нотариальной палаты.

2. Процедура налогового контроля

Налоговый контроль проводится по правилам и процедурам, установленным НК. В соответствии со ст. 87 НК налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком (плательщиком сбора) за уже проверенный налоговый период, за исключением случаев, когда такая проверка проводится в связи с реорганизацией или ликвидацией организации-налогоплательщика (плательщика сбора – организации) или вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Повторная выездная налоговая проверка в порядке контроля за деятельностью налогового органа проводится вышестоящим налоговым органом на основании мотивированного постановления этого органа с соблюдением требований указанной статьи.

Камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки. Если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

На суммы доплат по налогам, выявленные по результатам камеральной проверки, налоговый орган направляет требование об уплате соответствующей суммы налога и пени.

Согласно ст. 89 НК выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено данной статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

При необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр (обследование) помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения.

При наличии у осуществляющих проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК, по акту, составленному этими должностными лицами. В акте о выемке документов должна быть обоснована необходимость выемки и приведен перечень изымаемых документов. Налогоплательщик (налоговый агент, плательщик сбора) имеет право при выемке документов делать замечания, которые должны быть по его требованию внесены в акт. Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы об этом делается специальная отметка. Копия акта о выемке документов передается налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора).

По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения. Подробно указанные вопросы урегулированы в Приказе Министерства по налогам и сборам РФ от 10 апреля 2000 г. N АП-3-16/138 "Об утверждении Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10 апреля 2000 г. N 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах».

3. Контроль органов уголовной юстиции

Что касается уголовной ответственности нотариусов, то она урегулирована в ст. 202 УК «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами».

Согласно части первой указанной статьи использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, -

наказывается штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Согласно части второй указанной статьи то же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица либо неоднократно, -

наказывается штрафом в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет90.

§ 3. Судебный контроль за деятельностью нотариусов

1. Виды судебного контроля за деятельностью нотариусов

В силу своего места в правовой системе России особое место и значение имеет судебный контроль, осуществляемый за деятельностью нотариусов. В современной правовой системе, когда новое гражданское, равно как и другое российское законодательство отличается значительной неопределенностью нормативных положений, именно суду принадлежит последнее слово в том, что носит правовой, а что неправовой характер, как следует толковать ту либо иную правовую норму и правильно применять ее в юридической практике.

Согласно ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом общей юрисдикции или арбитражным судом в порядке искового производства.

Поэтому, на наш взгляд, следует говорить о наличии прямого и косвенного судебного контроля за действиями и актами нотариусов. Прямой контроль осуществляется при рассмотрении судами заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в его совершении в рамках особого производства гражданского процесса.

Косвенный контроль осуществляется судами путем рассмотрения споров между участниками гражданского оборота, когда имеет место оспаривание нотариальных актов в исковом производстве гражданского и арбитражного процесса. Например, при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по иску банка к должнику при наличии возражений ответчика по поводу правильности договора ипотеки суд будет проверять юридическую силу данного нотариального акта, не привлекая к участию в деле самого нотариуса.

2. Прямой судебный контроль

Правила прямого судебного контроля отражены в гл. 37 ГПК РФ «Рассмотрение заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении» (ранее – гл. 32 ГПК РСФСР), а также разъяснены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 1981 г. N 1 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» (в редакции от 21 декабря 1993 г., с изменениями от 25 октября 1996 г.). Кроме того, прямой судебный контроль осуществляется при рассмотрении исков о возмещении имущественного ущерба нотариусом, когда предметом судебной проверки является прежде всего законность совершения нотариального действия.

Заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении рассматриваются по правилам особого производства, содержащимся в гл. 37 ГПК, и общим правилами гражданского судопроизводства, если иное не установлено законом. Основания к отказу в совершении нотариального действия могут быть самые разные, например отсутствие всех необходимых доказательств, подтверждающих возможность совершения нотариального действия (нет всех правоустанавливающих документов), несоответствие представленных документов требованиям законодательства (например, отсутствие на завещании, составленном в Израиле, апостиля), пропуск соответствующих сроков и т.д.91.

С заявлением на действия нотариусов и должностных лиц, правомочных совершать нотариальные действия, в соответствии со ст. 310 ГПК вправе обратиться в суд лишь заинтересованное лицо. К заинтересованным лицам применительно к этой норме закона могут быть отнесены граждане и юридические лица, в отношении которых совершено нотариальное действие либо получившие отказ в его совершении. В соответствии со ст. 45 ГПК такое дело может быть возбуждено и по заявлению прокурора при необходимости защиты прав граждан, которые по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не могут сами обратиться в суд. Любое другое лицо, чьи права и охраняемые законом интересы были или могли быть затронуты нотариальным действием, вправе защищать свое нарушенное право или интерес путем обращения в суд с соответствующим иском.

Как разъяснено в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей», под заинтересованными лицами, которые вправе обжаловать действия нотариуса по протесту векселей, следует понимать тех лиц, в отношении которых были совершены указанные действия: в случае отказа в платеже – векселедатель простого векселя либо акцептант переводного, в случае отказа в акцепте – плательщик по переводному векселю, иные обязанные по векселю лица (индоссанты, авалисты и т.д.), права в отношении которых определяются на основании совершенного протеста, а также те граждане и юридические лица, по требованию которых был или должен был быть совершен протест.

Определяя процессуальный порядок, в котором должно быть рассмотрено заявление лица, обратившегося в суд, следует учитывать, что в особом производстве могут быть рассмотрены заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении в отношении нотариусов, должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, при условии, если у заинтересованных лиц отсутствует спор о праве гражданском, подведомственный суду (ч. 3 ст. 310 ГПК).

Заявления лиц, оспаривающих права и обязанности, основанные на совершенном нотариальном действии, рассматриваются судом в порядке искового производства. Поэтому не могут быть рассмотрены в особом производстве, например, заявления на отказ в выдаче свидетельства о праве на наследство ввиду пропуска срока на его принятие или спора о нем наследников, заявления, оспаривающие исполнительные надписи при наличии спора между должником и взыскателем о размерах платежей, и т.п.

В соответствии с ч. 2 ст. 310 ГПК заявление подается в суд в десятидневный срок, исчисляемый со дня, когда заявителю стало известно о совершении или об отказе в совершении нотариального действия.

Поэтому при рассмотрении заявления следует выяснять все обстоятельства, связанные с течением указанного срока, в том числе:

– дату совершения нотариального действия или отказа в его совершении;

– дату, когда заявителю стало известно о нотариальном действии, которое он оспаривает, либо об отказе в его совершении;

– по каким причинам заявитель обратился в суд с заявлением по истечении 10-дневного срока, если это имело место.

Если суд установит, что срок на оспаривание нотариального действия (отказа в его совершении) заявителем был пропущен по уважительной причине, он может восстановить этот срок и рассмотреть заявление по существу.

При получении нотариусом заявления о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершении необходимо выяснять, не имеется ли спора о праве гражданском. Если из заявления и приобщенных к нему документов усматривается, что такой спор имеется или подведомственный суду спор возникнет при рассмотрении дела, возбужденного по заявлению заинтересованного лица, нотариусу следует подать в суд ходатайство, исходя из положений ч. 3 ст. 310 ГПК, об оставлении такого заявления без рассмотрения (ч. 5 ст. 271 ГПК). В таком случае заявитель вправе обратиться с иском в суд или в арбитражный суд за разрешением возникшего спора. В связи с этим судья не вправе при возникновении спора в процессе судебного разбирательства отменить совершенное нотариальное действие или обязать нотариальный орган его выполнить, т.е. разрешить заявление по существу.

В п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 1981 г. даны следующие разъяснения относительно содержания заявления. Учитывая, что заявление лица, считающего неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, является основанием для рассмотрения дела в порядке особого производства, при принятии заявления судье следует убедиться, содержатся ли в нем все необходимые данные для правильного и своевременного его разрешения, в частности кроме сведений о заявителе:

– фамилия, инициалы нотариуса или должностного лица, выполнившего нотариальное действие либо отказавшего в его совершении, наименование и местонахождение организации, в которой выполняют свои обязанности названные лица;

– указание на то, какое нотариальное действие оспаривается или в совершении какого нотариального действия отказано;

– обстоятельства, на которых основано заявление;

– доказательства, подтверждающие изложенные в заявлении обстоятельства;

– сведения о других заинтересованных лицах.

В целях обеспечения своевременного и правильного разрешения заявления в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, являющейся по каждому делу обязательной, уточняется характер возникших правоотношений и закон, которым надлежит руководствоваться, определяется состав лиц, участвующих в деле, и доказательства, которые должны представить заявитель, нотариус (должностное лицо, действие которого обжалуется) и другие лица, участвующие в деле. Указанные лица извещаются о месте и времени судебного заседания.

Исходя из характера заявления и правоотношений сторон, доказательствами, которые предлагается представить заявителю и другим лицам, участвующим в деле, должны быть подлинные нотариально удостоверенные документы:

– договоры, завещания, доверенности и другие письменные доказательства;

– документы, выданные нотариусом (например, свидетельство о праве на наследство, свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и т.д.);

– документы, подтверждающие бесспорность задолженности или иной обязанности должника перед взыскателем с учиненной на них исполнительной надписью, и др.

В случае отказа в совершении нотариального действия представляются документы, которые, по мнению заявителя, должны быть нотариально удостоверены или засвидетельствованы, а также постановление нотариуса или другого правомочного должностного лица об отказе в совершении нотариального действия.

При этом следует иметь в виду, что нотариусы по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, не позднее чем в десятидневный срок обязаны вынести постановление об отказе в совершении нотариального действия с изложением причин отказа и разъяснить порядок его обжалования.

Учитывая, что гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, нотариусу следует проявлять активность как в сборе доказательств, так и в обосновании правоты своей позиции, если нотариус полагает, что требования заявителя незаконны и отказ в совершении нотариального действия (либо совершение нотариального действия) был правомерным. В случаях, когда участвующим в деле лицам представление доказательств затруднительно (в связи с нахождением этих доказательств в государственных органах, организациях, у граждан, которые отказываются их представлять по просьбе указанных лиц, и т.п.), суд оказывает им содействие в собирании доказательств и предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуального действия.

В силу ст. 312 ГПК при удовлетворении заявления суд своим решением или отменяет совершенное нотариальное действие, или обязывает его совершить. В резолютивной части решения, в случае отмены нотариального действия, следует указать, какое конкретное действие, когда и кем совершенное, отменяется; при удовлетворении заявления об отказе в совершении нотариального действия – какое именно нотариальное действие и кем должно быть совершено. Копия решения суда при удовлетворении жалобы направляется нотариусу, где было совершено нотариальное действие (отказано в нем), либо по месту работы должностного лица, чьи действия оспаривались.

Поскольку нотариус (должностное лицо), совершивший нотариальное действие или отказавший в его совершении, как лицо, участвующее в деле, обладает всеми процессуальными правами, предусмотренными ст. 35 ГПК, он вправе в соответствии со ст. 336 ГПК в установленный законом срок обжаловать в кассационном порядке принятое по заявлению решение суда.

3. Косвенный судебный контроль

Косвенный судебный контроль осуществляется судами общей юрисдикции и арбитражными судами при рассмотрении практически всех дел, так или иначе связанных с нотариальными актами. Так, при рассмотрении судами споров о признании сделок купли-продажи недвижимости, иных сделок, прошедших нотариальное удостоверение, суд общей юрисдикции осуществляет косвенный судебный контроль за действиями и актами нотариуса, поскольку права и обязанности сторон, по поводу осуществления которых возник спор, основаны на нотариально удостоверенной сделке. Практика работы судов общей юрисдикции складывается таким образом, что суды привлекают нотариусов в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора. Она не соответствует ГПК в том плане, что суд проявляет активность за рамками принципов диспозитивности и судейского руководства. Инициатива в привлечении третьих лиц должна исходить только от самих лиц, участвующих в деле, поскольку суд сам не является субъектом доказывания и соответственно не должен привлекать по собственной инициативе участников процесса.

Здесь можно дать для нотариусов следующие рекомендации. Во-первых, не следует уклоняться от участия в судебном разбирательстве, поскольку тем самым нотариус лишает себя возможностей отстаивания своих интересов и обоснования своей правовой позиции. Во-вторых, всегда следует акцентировать внимание на правильности определения как предмета доказывания, так и самого предмета спора. Изучение практики показывает, что в основном по спорам, связанным с осуществлением косвенного контроля за нотариальными действиями, причиной их возникновения являются ошибки, допущенные не нотариусами, а другими органами и должностными лицами. Нотариальные акты в таких спорах являются юридическими фактами, продолжающими развитие какого-либо фактического состава.

Например, в судах нередко оспариваются нотариально удостоверенные договоры купли-продажи недвижимости, основанные на незаконно проведенной приватизации жилых помещений (без участия несовершеннолетних детей, без участия лиц, сохраняющих право временного проживания). Поскольку, как уже указывалось ранее, нотариусу не дано право оценки правомерности действий органов, передающих жилые помещения в собственность граждан, то при привлечении нотариуса к участию в таких спорах следует заявлять ходатайства об исключении нотариуса из числа лиц, участвующих в деле, и его возможном участии в деле только в качестве свидетеля.

При разрешении дел в арбитражном процессе арбитражные суды также осуществляют косвенный контроль за нотариальными актами, например, арбитражный суд вправе отказать в обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество вследствие дефектов договора ипотеки, отсутствия каких-либо его существенных условий, делающих договор ипотеки недействительным. Однако прямого контроля за действиями нотариусов арбитражные суды осуществлять не вправе, равно как и привлекать их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, поскольку споры с участием нотариусов арбитражным судам неподведомственны.

В этом плане можно привести для примера Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 5754/97.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на решение от 28 мая 1997 г. и Постановление апелляционной инстанции от 28 июля 1997 г. Арбитражного суда Саратовской области по делу N 1694/97-3. Крестьянское хозяйство С.М. Федотова «Росток» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к акционерному коммерческому агропромышленному банку «Комплексбанк» в лице его Татищевского филиала и к нотариусу поселка Татищево и Татищевского района Саратовской области М.Ю. Угловской о признании недействительной исполнительной надписи нотариуса от 13 марта 1996 г. N 267 на взыскание по кредитному договору от 20 января 1993 г. за период с 20 января 1993 г. по 5 мая 1996 г. 3000000 рублей основного долга, 1182212 рублей процентов и 41 822 рублей, уплаченных взыскателем по тарифу за совершение исполнительной надписи.

Решением от 28 мая 1997 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 28 июля 1997 г. решение оставлено без изменения.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ предлагалось судебные акты отменить и производство по делу прекратить ввиду неподведомственности спора арбитражному суду. Президиум посчитал, что протест подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По кредитному договору от 20 января 1993 г. Комплексбанк выдал крестьянскому хозяйству «Росток» 5000000 рублей бюджетных средств с условиями уплаты за пользование ими 8 процентов годовых и возврата в сроки, предусмотренные срочными обязательствами, но не позднее 1 декабря 1997 г.

Согласно срочным обязательствам заемщик должен был возвратить по 1000000 рублей 1 ноября 1993 г., 10 ноября 1994 г., 10 ноября 1995 г. Поскольку кредит в эти сроки не погашался, Комплексбанк, считая требование о взыскании долга бесспорным, обратился к нотариусу М.Ю. Угловской, которая учинила исполнительную надпись от 13 марта 1996 г. N 267 о взыскании задолженности. Названный документ был исполнен судом общей юрисдикции путем реализации имущества истца.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства. Крестьянское хозяйство С.М. Федотова «Росток», являясь заинтересованным лицом, обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав и интересов, вытекающих из совершения нотариальной надписи. Фактически его заявление содержит жалобу на действия нотариуса и исковое требование о признании не подлежавшей исполнению исполнительной надписи нотариуса. Таким образом, арбитражный суд в соответствии со ст. 22 АПК обоснованно принял к своему производству спор о праве гражданском.

Что касается рассмотрения судом жалобы истца на действия нотариуса по поводу совершения нотариальной надписи и принятия в этой части решения, то данные действия арбитражного суда являются неправомерными, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате такие дела подведомственны суду общей юрисдикции. Нотариус мог быть привлечен к участию в деле лишь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. При таких обстоятельствах согласно п. 1 ст. 85 АПК производство по делу в этой части подлежит прекращению.

Рассматривая спор о признании не подлежавшей исполнению исполнительной надписи нотариуса, суд правильно оценил доказательства и пришел к выводу, что сроки возврата кредита и процентов за пользование им, установленные в срочных обязательствах заемщика, наступили. По условиям кредитного договора от 20 января 1993 г. заемщик предоставил банку право списывать с его расчетного счета сумму кредита, срок погашения которого наступил. На момент совершения нотариусом исполнительной надписи (13 марта 1996 г.) крестьянское хозяйство С.М. Федотова «Росток» не погасило задолженность по кредиту и процентам в срок, установленный срочными обязательствами. Следовательно, исполнительная надпись от 13 марта 1996 г. N 267 подлежала исполнению и оснований для удовлетворения иска в части признания ее не подлежавшей исполнению не имелось.

Уплаченная истцом государственная пошлина в сумме 834900 рублей подлежит возврату в связи с прекращением производства по делу в части иска об обжаловании неправильно совершенного нотариального действия. Вместе с тем истцом не уплачена государственная пошлина по требованию о признании не подлежавшей исполнению исполнительной надписи, поэтому 834900 рублей засчитываются в счет государственной пошлины по второму требованию.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187 АПК, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил решение от 28 мая 1997 г. и Постановление апелляционной инстанции от 28 июля 1997 г. Арбитражного суда Саратовской области по делу N 1694/97-3 изменить. В части требования о признании недействительной исполнительной надписи нотариуса поселка Татищево и Татищевского района Саратовской области М.Ю. Угловской от 13 марта 1996 г. N 267 производство по делу прекратить. Судебные акты в части отказа в иске о признании не подлежавшей исполнению указанной исполнительной надписи нотариуса оставить без изменения92.

4. Подведомственность налоговых споров с участием нотариусов

После принятия НК получила распространение точка зрения о том, что налоговые споры с участием нотариусов стали подведомственными арбитражным судам93. На наш взгляд, такой подход, вряд ли оправдан и толкование положений НК следует давать в совершенно ином ракурсе.

Действительно, согласно ст. 138 НК акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд. Судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством. Судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, производится путем подачи искового заявления в суд общей юрисдикции в соответствии с законодательством об обжаловании в суд неправомерных действий государственных органов и должностных лиц.

Нотариусы отнесены в НК по режиму налогообложения к индивидуальным предпринимателям, однако и ранее действовавшее, и продолжающее действовать налоговое законодательство всегда относило нотариусов по режиму налогообложения к индивидуальным предпринимателям, что никоим образом не влияло на подведомственность споров с участием нотариусов судам общей юрисдикции. Поэтому первичным юридическим обстоятельством для определения подведомственности является природа нотариальной деятельности, определенная в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате как не относящаяся к предпринимательской и не преследующая целей извлечения прибыли. Недопустимо смешивать две различных категории – правила подведомственности, являющиеся согласно п. 1 ст. 11 ГК частью процессуального законодательства, и правила налогового законодательства, регламентирующие режим налогообложения. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 138 НК судебное обжалование актов налоговых органов и их должностных лиц физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, производится путем подачи искового заявления в суд общей юрисдикции.

Не дает оснований для изменения правил подведомственности и Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в п. п. 21 и 22 которого воспроизведены положения ст. 138 и других статей НК94.

Можно привести в качестве примера и Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17 июня 1999 г., вынесенное в порядке надзора по делу, связанному с оценкой правомерности соблюдения нотариусом сроков уплаты налогов95. Хотя в этот период уже действовал НК, Верховный Суд России рассмотрел дело в порядке надзора, не прекратив производство по делу ввиду неподведомственности.

Другим примером может быть Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 ноября 2001 г. Нотариальная палата Ленинградской области обратилась в суд с заявлением в интересах нотариусов с жалобой на действия Государственной налоговой инспекции по Ленинградской области. Определением судьи областного суда заявителю было отказано в принятии жалобы на основании п. 1 ч. 2 ст. 129 ГПК РСФСР 1964 г. и разъяснено право на обращение в арбитражный суд. В надзорном порядке Судебная коллегия указала следующее. Нет оснований считать данный спор подведомственным арбитражному суду.

В соответствии со ст. 22 АПК РФ 1995 г. арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений между юридическими лицами, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке. Понятие предпринимательской деятельности дано в ст. 2 ГК, и по смыслу данной нормы нотариальная деятельность к таковой не относится.

Кроме того, в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате прямо указано, что нотариальная деятельность не является предпринимательством. Статья 11 НК, раскрывающая понятие индивидуального предпринимателя (к которым отнесены этим Кодексом и частные нотариусы), и ст. 138 того же Кодекса, определяющая порядок обжалования действий или бездействия должностных лиц налоговых органов в арбитражный суд, в данном случае неприменимы.

Согласно ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. В ст. 47 Конституции РФ предусмотрено: никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Установленный НК порядок обжалования нотариусами действий или бездействия должностных лиц налоговых органов в арбитражный суд противоречит ст. 239.1, 239.2, 239.4 ГПК РСФСР 1964 г., в соответствии с которыми дела, возникающие из административно-правовых отношений с участием граждан, подлежат рассмотрению судом общей юрисдикции. В силу ст. 1 ГПК РСФСР нормы гражданского процессуального права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям ГПК. Поэтому Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ определение судьи Ленинградского областного суда отменила и дело передала на новое рассмотрение в тот же суд96.

Вполне определенно по данному вопросу высказался Пленум Высшего Арбитражного Суда России в п. 50 Постановления от 28 февраля 2001 г. N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Здесь сказано, что определение понятия «индивидуальный предприниматель», изложенное в п. 2 ст. 11 НК и включающее частных нотариусов, используется только для целей НК. Поэтому налоговые споры между налоговыми органами и частными нотариусами не подлежат рассмотрению в арбитражном суде97.

Глава 4. ОБЩИЕ ПРАВИЛА НОТАРИАЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА

§ 1. Подведомственность юридических дел нотариусу и другим лицам, имеющим право совершения нотариальных действий. Критерии разграничения подведомственности юридических дел между нотариусами и судами

1. Законодательство, устанавливающее подведомственность юридических дел нотариусу и другим органам

Согласно сложившемуся пониманию подведомственность рассматривается как относимость нуждающихся во властном разрешении споров о праве и других юридических дел к ведению того либо иного государственного или иного органа, свойство юридических дел, в силу которых они подлежат разрешению определенными юрисдикционными органами98. Подведомственность дел тому либо иному органу и лицу, уполномоченному на совершение юрисдикционной деятельности, определяется в нормах федерального закона и не может устанавливаться подзаконными актами. Подведомственность дел нотариусам определена в Основах законодательства РФ о нотариате как федеральном законе. Вместе с тем она не является исчерпывающей и может определяться согласно ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате и другими федеральными законами.

Правила подведомственности, установленные подзаконными нормативными актами, практически утратили значение. Это видно на примере исполнительных надписей нотариусов. Исполнительная надпись представляет собой форму реализации юрисдикционных полномочий нотариусов, санкционирующих бесспорное взыскание задолженности. Исполнительная надпись нотариуса согласно ст. 90 Основ законодательства РФ о нотариате совершалась в соответствии с Перечнем документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, устанавливаемым Правительством РФ. Поэтому указанный Перечень, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 171 (с последующими изменениями и дополнениями), утратил свое правовое значение, поскольку он утвержден подзаконным актом.

В качестве основания для совершения исполнительных надписей нотариусом можно рассматривать только указания в федеральном законе:

1) в соответствии с п. 5 ст. 358 ГК в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества (п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК);

2) в соответствии с п. 3 ст. 630 ГК взыскание с арендатора задолженности по арендной плате по договору проката производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса99.

2. Перечень нотариальных действий, совершаемых нотариусами

Нотариусы, занимающиеся частной практикой, совершают следующие нотариальные действия:

1) удостоверяют сделки;

2) выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

3) налагают и снимают запрещения отчуждения имущества;

4) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

5) свидетельствуют подлинность подписи на документах;

6) свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;

7) удостоверяют факт нахождения гражданина в живых;

8) удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте;

9) удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

10) удостоверяют время предъявления документов;

11) передают заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам;

12) принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

13) совершают исполнительные надписи;

14) совершают протесты векселей;

15) предъявляют чеки к платежу и удостоверяют неоплату чеков;

16) принимают на хранение документы;

17) совершают морские протесты;

18) обеспечивают доказательства.

Законодательными актами РФ могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия.

В качестве таких примеров можно привести следующее.

Во-первых, в ст. 1126 ГК предусмотрено принятие нотариусом закрытого завещания на хранение. Это новый вид нотариальных действий, отличающийся от принятия документов на хранение.

Во-вторых, выдача нотариусом свидетельства о праве собственности судье на предоставленное ему жилое помещение. Хотя в настоящее время действует порядок приобретения в собственность ранее предоставленного жилого помещения через приватизацию, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2002 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 июля 2002 г., отмечено следующее.

Постановление Верховного Совета РФ от 20 мая 1993 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» в части выдачи судьям свидетельства о праве собственности на квартиру, предоставленную им в соответствии с Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 (в редакции от 15 декабря 2001 г.) «О статусе судей в Российской Федерации», государственными нотариальными конторами не признано утратившим силу и, следовательно, подлежит применению. Между тем в соответствии с требованиями ст. 131 ГК право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Поэтому в случае выдачи свидетельства о праве собственности на квартиру нотариусом следует иметь в виду, что указанное право возникает только после его государственной регистрации100.

В-третьих, новым видом нотариальных действий явилось также согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации в установленном законом порядке (ст. 35 СК), поскольку здесь нотариус не ограничивается свидетельствованием подлинности подписи лица, а также проверяет факт нахождения сторон в браке, предупреждает о последствиях совершения данного действия и такое согласие является обязательным юридическим фактом во многих правообразующих составах гражданского оборота101.

В-четвертых, в соответствии со ст. 20 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (с изменениями от 18 июля 1998 г. и 24 июня 1999 г.), если несовершеннолетний гражданин РФ выезжает из Российской Федерации без сопровождения хотя бы одного из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей, он должен иметь при себе нотариально оформленное согласие указанных лиц на выезд с указанием срока выезда и государства (государств), которое (которые) он намерен посетить. Такое нотариально удостоверенное согласие нельзя сводить к свидетельствованию подписи, поэтому данное нотариальное действие является новым.

В литературе предлагаются различные варианты расширения подведомственности нотариусов, например в рамках уголовного судопроизводства102.

Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, совершают те же нотариальные действия, что и нотариусы, занимающиеся частной практикой, а также выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества. При отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы совершение названных нотариальных действий поручается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты одному из нотариусов, занимающихся частной практикой.

Свидетельство о праве собственности в случае смерти одного из супругов выдается государственной нотариальной конторой, в компетенцию которой входит оформление наследственных прав.

3. Перечень нотариальных действий,совершаемых должностными лицами консульских учреждений

Должностные лица консульских учреждений РФ совершают следующие нотариальные действия103.

1) удостоверяют сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ;

2) принимают меры к охране наследственного имущества;

3) выдают свидетельства о праве на наследство;

4) выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов;

5) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

6) свидетельствуют подлинность подписи на документах;

7) свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;

8) удостоверяют факт нахождения гражданина в живых;

9) удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте;

10) удостоверяют тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;

11) удостоверяют время предъявления документов;

12) принимают в депозит денежные суммы и ценные бумаги;

13) совершают исполнительные надписи;

14) принимают на хранение документы;

15) обеспечивают доказательства;

16) совершают морские протесты.

Законодательными актами РФ могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений РФ.

4. Перечень нотариальных действий,совершаемых должностными лицами органов исполнительной власти

Основы законодательства РФ о нотариате (ст. 1, 3, 37) предусматривают возможность совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти. В частности, в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные совершать нотариальные действия, совершают следующие нотариальные действия:

– удостоверяют завещания;

– удостоверяют доверенности;

– принимают меры к охране наследственного имущества;

– свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

– свидетельствуют подлинность подписи на документах.

В развитие данного положения Основ законодательства РФ о нотариате Министерством юстиции РФ 19 марта 1996 г. утверждена Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти.

При применении данных правил следует принять во внимание следующее.

Во-первых, на практике основной объем таких нотариальных действий совершали должностные лица органов местного самоуправления. Между тем Основы законодательства РФ о нотариате принимались до новой Конституции РФ, согласно ст. 12 которой местное самоуправление является самостоятельным и не входит в систему органов государственной власти. Поэтому в практике возникал вопрос о возможности совершения должностными лицами органов местного самоуправления нотариальных действий.

Во-вторых, согласно ч. 2 ст. 132 Конституции РФ органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями, полагаем, в том числе и правом совершения отдельных видов нотариальных действий. Однако для этого необходимо менять содержание ст. 37 Основ законодательства РФ о нотариате, в которой речь идет о должностных лицах органов исполнительной власти. Вместе с тем есть разная судебная практика региональных судов общей юрисдикции, в которой в ряде случаев суды обязывали нотариусов принимать документы (завещания, доверенности), выданные должностными лицами органов местного самоуправления.

В-третьих, поэтому бесспорна, на наш взгляд, в настоящее время возможность совершения нотариальных действий должностными лицами органов местного самоуправления в тех случаях, когда они прямо указаны в разд. V ГК «Наследственное право», например в п. 7 ст. 1125, п. 1 ст. 1153, п. 2 ст. 1156 и т.д. В других случаях такая возможность нам представляется небесспорной.

Согласно п. 2 указанной Инструкции Министерства юстиции РФ совершение нотариальных действий возлагается решением органа исполнительной власти (или распоряжением его руководителя) на одно из должностных лиц аппарата органа исполнительной власти (далее – должностные лица) только в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса.

Для того чтобы должностное лицо органов исполнительной власти было вправе совершать нотариальное действие, необходимо решение органа исполнительной власти субъекта РФ (например, в Свердловской области – указ Губернатора области или постановление Правительства области) о наделении должностного лица такими полномочиями. Само же такое должностное лицо должно входить в структуру органов исполнительной власти, в том числе и создаваемых на местах управленческих подразделений органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Возможен и вариант делегирования полномочий органов исполнительной власти по совершению нотариальных действий органам местного самоуправления, однако для этого необходим специальный закон субъекта РФ.

5. Характеристика видов подведомственности дел нотариусам

Подведомственность дел нотариусам и другим лицам, имеющим право совершения нотариальных действий, носит исключительный либо множественный характер. Исключительная подведомственность заключается в наделении полномочием по совершению нотариальных действий только нотариуса, а множественная – в праве совершать определенные юридические действия как нотариусом (путем совершения нотариального действия в рамках нотариального производства), так и другими органами и лицами (путем совершения юридически значимых действий в рамках определенной юридической процедуры).

Например, правом выдачи свидетельства о праве на наследство наделены только нотариусы, а правом удостоверения завещаний и копий кроме нотариуса наделен целый ряд других должностных лиц. Удостоверение определенных сделок отнесено только компетенции нотариусов (например, ипотека), а другие сделки (например, купля-продажа недвижимости) могут совершаться как в нотариальной, так и в письменной форме. Поэтому, за исключением тех случаев, когда совершение конкретного нотариального действия отнесено к исключительной компетенции нотариусов, имеет место договорная подведомственность (как разновидность множественной подведомственности), когда право обращения к нотариусу определяется волей самих заинтересованных лиц при удостоверении сделок, для которых федеральным законом не установлена обязательная нотариальная форма. Можно говорить и об альтернативной подведомственности, когда заявитель при выборе органа для удостоверения доверенности или завещания вправе обратиться либо к нотариусу, либо к иному лицу из числа указанных в законе (ст. 185 и 1127 ГК).

6. Разграничение подведомственности между нотариусом, судом и другими органами

Критерий разграничения компетенции между нотариусами и судами как двумя органами гражданской юрисдикции определяется по признаку спорность либо бесспорность права. Основная сфера деятельности нотариуса – бесспорная юрисдикция, а судебная – осуществление спорной юрисдикции путем разрешения правовых конфликтов.

Поэтому дела бесспорного характера подведомственны суду общей юрисдикции только в случаях, указанных в законе, например дела особого производства, указанные в ст. 264 ГПК, дела об установлении усыновления ребенка (ст. 125 СК), дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 30 АПК).

Нотариус удостоверяет целый ряд юридических фактов бесспорного характера, при отсутствии спора вправе выдать свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, удостоверить соглашение о разделе совместно нажитого имущества.

Продление срока для принятия наследства осуществляется судом, но при согласии остальных наследников, принявших наследство, осуществляется в рамках нотариального производства (ст. 1155 ГК, ст. 71 Основ законодательства РФ о нотариате). Такие же последствия наступают и при невозможности одним или несколькими наследниками по закону представить доказательства отношений, являющихся основанием призвания к наследованию (родственных отношений). В этом случае согласно ст. 72 Основ законодательства РФ о нотариате такие наследники могут быть включены в число наследников в свидетельство о праве на наследство с согласия всех остальных наследников, принявших наследство и представивших такие доказательства.

В ряде случаев обязательную силу имеют нотариально удостоверенные сделки, которые в случае невыполнения их условий создают право для одной из сторон требовать принудительного исполнения ее условий, например, нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов (ст. 100 СК) отнесены к числу исполнительных документов. Кроме того, для обращения взыскания на заложенное имущество по общему правилу необходимо решение суда. Вместе с тем удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 ГК).

Говорить о наличии каких-либо нормативных критериев для разграничения подведомственности между нотариусами и другими органами исполнительной власти, действующими в сфере бесспорной юрисдикции, сложно. В законодательстве в последнее время с легкостью нотариальные функции перелагаются на органы, которые не имеют условий осуществления для удостоверительных процедур, например, на основании ч. 2 п. 4 ст. 185 ГК доверенность на получение банковского вклада, денежных переводов и другие действия может быть удостоверена соответствующим банком или организацией связи. Вряд ли правильна передача нотариальных функций коммерческим организациям, не имеющим никаких условий для такой деятельности. Поэтому критериями для осуществления традиционных нотариальных действий другими органами и лицами может быть только процедурная урегулированность и наличие основных составляющих нотариальной процессуальной формы в их деятельности (независимость, совершение юридически значимого действия от имени государства, соблюдение тайны, регулирование тарифов, имущественная ответственность и другие ее элементы). Однако данные критерии должны быть реализованы в текущем законодательстве, для чего по ним должно быть найдено определенное согласие.

§ 2. Понятие и признаки нотариального действия

1. Понятие нотариального действия и условия его действительности

Специфика работы нотариусов в отличие от представителей других юридических профессий заключается в совершении нотариальных действий. При этом понятие нотариального действия многозначно и одновременно обозначает, во-первых, содержание процедуры нотариальной деятельности, выражающейся в последовательном совершении целой системы юридических фактов (динамическое понятие нотариального действия), и, во-вторых, результат нотариального производства как юридический факт (статическое понятие нотариального действия).

При характеристике нотариального действия как динамического понятия следует иметь в виду, что для достижения необходимого правового результата, например удостоверения сделки ипотеки, необходимо совершить целую систему юридических действий, в частности проверить правосубъектность лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, проверить принадлежность имущества залогодателю, наличие и условия основного обязательства, обеспечиваемого залогом, отсутствие споров и иных обременений в отношении закладываемого имущества, иные обстоятельства, необходимые для удостоверения сделки.

Конечным результатом нотариальной деятельности является совершение нотариального действия как объективированного результата, соединяющего в единое целое весь предшествующий фактический состав – нотариально удостоверенной сделки, иного нотариального акта, как правило выраженного в одном документе.

Поэтому законодательство о нотариате и иное законодательство употребляет понятие нотариального действия в одних случаях как динамическое понятие, например в гл. VIII, IX и др. Основ законодательства РФ о нотариате, говоря о порядке совершения нотариального действия, совершаемых при этом юридических действиях нотариуса и участников нотариального производства. В других случаях понятие нотариального действия употребляется как результат в статическом смысле, например, согласно п. 3 ст. 35 СК для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Нотариальные действия по своей юридической характеристике носят производный характер, поскольку объективируют и соединяют в себе результат установления достаточно большого фактического состава. Поэтому нотариальное действие как юридический факт настраивается над первичными юридическими фактами, представляя их обобщенное, систематизированное выражение104.

Независимо от понятия нотариального действия как статического либо динамического ему присущи определенные юридические признаки, которые определяют его качественные характеристики среди различных юридических актов, включая действия участников гражданского оборота, судебные акты и акты органов исполнительной власти. При этом указанные признаки должны быть в единстве, что определяет условия признания нотариального действия совершенным и действительным. Отсутствие хотя бы одного из признаков приведет к недействительности нотариального действия в случае его оспаривания в судебном порядке.

Поэтому основные юридические признаки нотариального действия заключаются в следующем:

1) нотариальные действия совершаются только определенным, установленным в федеральном законе кругом лиц – нотариусами, должностными лицами органов исполнительной власти и консульских учреждений. При этом законом определяется компетенция каждого лица, уполномоченного на совершение нотариального действия;

2) нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате), что подчеркивает официальный и публичный статус данного юридического действия. Поэтому нотариус согласно ст. 11 Основ законодательства РФ о нотариате и Указу Президента России имеет печать с изображением Государственного герба РФ. Правомерным является также помещение непосредственно на нотариальных документах изображения Государственного герба РФ;

3) нотариальное действие должно быть предусмотрено федеральным законом. В ст. 35 – 38 Основ законодательства РФ о нотариате перечислен круг нотариальных действий, которые могут совершаться нотариусами и иными уполномоченными законом должностными лицами. Вместе с тем данный перечень нотариальных действий не является закрытым, поскольку законодательными актами РФ могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия. Если заявитель просит нотариуса о совершении действия, которое не отнесено федеральным законом к числу нотариального, то нотариус должен отказать в его совершении;

4) нотариальные действия осуществляются в рамках специальной процедуры – нотариального производства, отличающегося жесткой связанностью порядка его осуществления. Соблюдение процедуры нотариального производства при совершении нотариальных действий гарантирует достижение необходимого правового результата и выполнение целей нотариата, отраженных в ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате, по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц;

5) нотариальное действие должно соответствовать требованиям законодательства не только по процедуре его совершения с точки зрения правил нотариального производства, но и по существу самого действия, определяемого нормами материального права, реализуемыми в данном действии. Ведь акты, удостоверяемые нотариусами, должны соответствовать требованиям как Основ законодательства РФ о нотариате, так иного законодательства в зависимости от того, какой сферы касается нотариальное действие, каким образом будет происходить его реализация. Например, любая сделка должна содержать определенные существенные условия, которые должны быть отражены в ее тексте, независимо от ее формы;

6) важным признаком нотариального действия является уплата государственной пошлины либо нотариального тарифа в соответствии со ставками, установленными законом. Согласно ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное действие признается совершенным после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифу. Поэтому нотариус обязан либо произвести взимание государственной пошлины или нотариального тарифа, либо на основании имеющихся льгот для лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, освободить от ее уплаты.

Все указанные признаки нотариального действия должны быть в совокупности, при отсутствии одного из них нотариальное действие может быть признано несовершенным.

К примеру, несоблюдение правил нотариального производства относительно тайны совершения нотариального действия, например присутствие при составление завещания постороннего лица, может привести к признанию данного завещания недействительным в судебном порядке.

2. Исправление ошибок,допущенных при совершении нотариальных действий

Закон практически никак не регулирует порядок исправления дефектов нотариальных актов в рамках нотариального производства. В этом проявляется отличие нотариального производства от судебного процесса, для которого характерно выделение специальных процессуальных стадий пересмотра судебных актов и различных систем устранения судебных ошибок. Нотариальные акты приобретают юридическую силу немедленно, если иное не указано в тексте самого нотариально удостоверенного документа или явствует из его смысла, например, в тексте доверенности указано, что она вступает в силу с определенной даты. Поэтому нотариальному производству и не свойственны специальные правила вступления в силу и соответственно исправления в них ошибок.

Ошибки, допущенные при совершении нотариальных действий, носят двоякий характер. Они могут быть исправимыми либо неисправимыми. Так, опечатка может быть исправлена. Однако ошибка, связанная с существенным дефектом содержания сделки, влечет недействительность самой сделки, например отсутствие какого-либо существенного условия сделки. Такого рода ошибки не могут быть устранены и приводят к одному результату – признанию нотариального действия несовершенным. В этом смысле цена нотариальных ошибок может быть очень значительной. Например, ошибка в завещании, допущенная по вине нотариуса и обнаруженная только после смерти завещателя, практически неустранима.

Анализ законодательства и сложившейся нотариальной практики позволяет говорить о том, что нотариальному производству свойственны следующие основные способы исправления ошибок нотариусов: во-первых, путем внесения исправлений в текст нотариально удостоверенного документа самим нотариусом; во-вторых, по соглашению сторон или по заявлению лица, в отношении которого было совершено нотариальное действие; в-третьих, по решению суда. При этом исправление ошибок возможно в еще не реализованных до конца нотариальных актах. Если сделка исполнена, то, на наш взгляд, исправление в ней ошибок вряд ли возможно.

Первый способ исправления ошибок в нотариальном документе может применяться в момент совершения нотариального действия, когда вносятся исправления в уже подписанный документ, например в удостоверительную надпись, которая следует в тексте документа за подписями сторон. Внесение каких-либо исправлений в текст документа, подписанный лицами (лицом), в отношении которых совершается нотариальное действие, без их согласия недопустимо.

Второй способ исправления ошибок по заявлению лиц, в отношении которых совершается нотариальное действие, может производиться по заявлению сторон, в частности исправление описок, опечаток, искажающих смысл сделки, но не связанных с изменением нотариального документа по существу. Такие исправления должны быть совершены нотариусом, удостоверившим сделку, в присутствии ее участников и с их согласия. Исправления вносятся нотариусом и заверяются его печатью и подписью. Хотя Основы законодательства РФ о нотариате никак не регламентируют такой способ исправления ошибок, тем не менее его возможность явствует из смысла ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате, согласно которой документы не должны иметь неоговоренных исправлений.

Если ошибка носит существенный характер, например в договоре упущено какое-либо условие, имеющее существенный характер, то, на наш взгляд, такой дефект может исправляться не путем внесения исправлений в договор, а путем внесения в него исправлений и дополнений отдельным соглашением сторон либо прекращением действия прежнего договора по соглашению сторон и составления нового по существу договора, т.е. совершения нового нотариального действия.

Третий способ исправления ошибок нотариальных документов – судебный – возможен в том случае, если одна из сторон возражает против внесения исправлений в еще не исполненный до конца нотариальный акт. В данном случае спор будет разрешен судом в зависимости от установленной подведомственности дел.

Возможно ли исправление нотариусом в документах ошибок и опечаток, ранее допущенных иным нотариусом? Здесь рекомендуем руководствоваться разъяснениями Федеральной нотариальной палаты, которые заключаются в следующем. Внесение нотариусом исправлений в текст нотариального документа, исходящего от иного нотариуса, не является допустимым, поскольку это предполагает корректировку нотариального действия, совершенного нотариусом, что Основами не предусмотрено105.

§ 3. Процедура нотариального производства

1. Понятие нотариального производства

Все юридически значимые действия, осуществляемые в процессе совершения нотариального действия, происходят в рамках правовой процедуры, которую, на наш взгляд, правильно называть нотариальным производством. Нотариальное производство является одной из разновидностей юридической деятельности. В этом смысле нотариальное производство представляет собой определенную совокупность юридических действий нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, направленных на совершение определенного нотариального действия.

Из данного определения вытекают следующие признаки нотариального производства:

1) одним из его субъектов является нотариус;

2) предметом и результатом нотариального производства является совершение нотариального действия.

Нотариальная деятельность происходит в рамках определенной законом нотариальной процедурно-процессуальной формы, выступающей в качестве правового регламента, опосредующей совершение нотариальных действий. Таким образом, процедурно-процессуальная форма представляет собой нормативно установленный порядок осуществления нотариальной деятельности, выработанный на основе обобщения огромного опыта правоприменения106. Процессуальной судебной форме присущи следующие признаки: нормативность, непререкаемость, системность и универсальность107.

Представляется, что все указанные признаки характерны и для нотариальной процедурно-процессуальной формы, и их изучение должно быть предметом специального исследования.

2. Виды нотариальных производств

Постановка данного вопроса является новой. В самом деле, едино ли по своим составляющим нотариальное производство либо оно распадается на ряд дифференцированных и отличающихся по содержанию производств? На наш взгляд, данный вопрос также нуждается в дополнительном изучении, однако уже в настоящее время можно говорить о некоторой дифференциации различных нотариальных процедур. Так, нотариальная процедура удостоверения сделки отличается от свидетельствования подлинности подписи на документах по составляющим ее элементам. Имеет определенные отличия по процедуре практически каждое из нотариальных действий, поэтому можно говорить, хотя бы в предварительном порядке, о наличии ряда видов нотариальных производств, различающихся по предмету деятельности и характеру совершаемого нотариального действия.

Поэтому можно выделить следующие виды нотариальных производств:

– по удостоверению сделок;

– по удостоверению юридических фактов;

– по свидетельствованию бесспорных фактических обстоятельств;

– по совершению охранительных действий;

– по подтверждению имущественных прав;

– по способствованию исполнению обязательств;

– по обеспечению доказательств;

– по приданию исполнительной силы документам и обязательствам.

3. Общая характеристика стадий нотариального производства

Нотариальное производство как юридически регламентированная деятельность складывается из определенных стадий, образующих в совокупности единое процессуальное целое. Можно выделить три стадии нотариального производства. Первая стадия – возбуждение нотариального производства, на которой решается вопрос о возможности совершения нотариального действия. Вторая стадия – установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия. Третья стадия – совершение нотариального действия нотариусом либо отказ в совершении нотариального действия в зависимости от установленного фактического состава.

В гражданском и арбитражном процессах традиционно выделяется в качестве заключительной стадии исполнительное производство, в рамках которого происходит фактическая реализация судебного акта под контролем судебного пристава-исполнителя. В нотариальном производстве реализация нотариального акта происходит за рамками нотариальной процедуры путем совершения заинтересованными лицами соответствующих юридических действий. Такой порядок вполне соответствует сути нотариального производства как имеющего целью предупреждение споров и конфликтов и направленного на добровольное исполнение взятых на себя обязательств.

В отдельных случаях имеются специальные квалифицированные процедуры реализации нотариально удостоверенных актов. Так, нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов и исполнительные надписи нотариусов имеют силу исполнительных документов и принудительно реализуются в рамках процедур, установленных Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

Аналогичное правило предусмотрено в ст. 61 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», согласно которой сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору ипотеки, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение производится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания, с соблюдением правил ст. 319, п. 1 ст. 334 и п. п. 5 и 6 ст. 350 ГК, а также ст. 46 Закона об ипотеке. В данном случае нотариус фактически занимается правоисполнительной деятельностью, которая осуществляется им на основании поручения сторон по соглашению залогодателя и залогодержателя.

В отличие от гражданского и арбитражного процессов в нотариальном производстве не выделяется специальная стадия по пересмотру совершенных нотариальных действий и внесению исправлений в нотариальные акты. Ранее уже отмечались способы исправления ошибок в совершенных нотариальных действиях, которые имеют специфический характер. Поэтому исправление ошибок в нотариальных актах происходит за рамками нотариального производства.

Следует подчеркнуть, что все указанные стадии – возбуждение нотариального производства, установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия, и совершение нотариального действия нотариусом (либо отказ в совершении нотариального действия – в зависимости от установленного фактического состава) – выделяются в сугубо аналитическом плане, поскольку в обособленном виде они существуют по нотариальным действиям большой сложности и протяженным по времени, например при ведении наследственных дел. При совершении относительно несложных нотариальных действий, например свидетельствовании подписи на документе, практически все стадии нотариального производства осуществляются одновременно и их обособленное выделение вряд ли возможно.

§ 4. Стадии нотариального производства

1. Первая стадия – возбуждение нотариального производства

Возбуждение нотариального производства в силу принципа диспозитивности всегда происходит путем подачи обращения к нотариусу – либо путем подачи письменного заявления, как это предусмотрено, например, в ст. 70 Основ законодательства РФ о нотариате, для получения свидетельства о праве на наследство, либо путем устного обращения к нотариусу, хотя закон и не запрещает обращаться в письменной форме. Нотариус не вправе совершать нотариального действия без обращения к нему самих заинтересованных лиц.

При возбуждении нотариального производства нотариус устанавливает следующие фактические обстоятельства, определяющие его компетенцию и возможность совершения данного нотариального действия. В частности, проверяются следующие фактические обстоятельства.

Предметная компетенция нотариуса. В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате нотариусы вправе совершать только те нотариальные действия, которые предусмотрены федеральными законами. Поэтому нотариус должен проверить, относится ли юридическое действие, о совершении которого просит заявитель, к числу нотариальных и предусмотрено ли его совершение законом.

Территориальная компетенция нотариуса. В соответствии со ст. 13 Основ законодательства РФ о нотариате введено понятие нотариального округа (территории деятельности нотариуса). Данное понятие аналогично правилам подсудности в судебном процессе. Нотариальный округ (территория деятельности нотариуса) устанавливается в соответствии с административно-территориальным делением РФ. В городах, имеющих районное или иное административное деление, нотариальным округом является вся территория соответствующего города.

Нотариальный округ каждому нотариусу устанавливается совместным решением органа юстиции и нотариальной палатой, и об этом указывается в печати и вывеске нотариуса. Территория деятельности нотариуса может быть изменена совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. В рамках отведенного ему для работы нотариального округа нотариус должен иметь место для совершения нотариальных действий.

При этом каждый гражданин либо организация для совершения нотариального действия вправе обратиться к любому нотариусу на территории как данного нотариального округа, так и другого округа, за исключением случаев, предусмотренных ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате. В данном случае речь идет об определенном месте совершения нотариального действия как другом фактическом обстоятельстве, проверяемом нотариусом.

Место совершения нотариальных действий. В соответствии со ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальные действия совершаются любым нотариусом, за исключением случаев, предусмотренных ст. 36, 47, 56, 62 – 64, 69, 70, 74, 75, 87, 96 и 109 Основ законодательства РФ о нотариате, и других случаев, когда согласно законодательству РФ и субъектов РФ нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом. В данном случае речь идет об исключительной компетенции определенного нотариуса на совершение конкретного нотариального действия.

В частности, речь идет о следующих случаях:

1) при наличии в нотариальном округе государственных нотариусов и нотариусов, занимающихся частной практикой, выдача свидетельств о праве на наследство и принятие мер к охране наследственного имущества осуществляется государственным нотариусом (ст. 36 Основ законодательства РФ о нотариате). При наличии большого числа наследственных дел и недостатке государственных нотариусов либо при их полном отсутствии указанные нотариальные действия осуществляются нотариусами, занимающимися частной практикой. Кроме того, между отдельными нотариусами ведение наследственных дел распределяется таким образом, чтобы избежать возможности возбуждения наследственного дела одновременно у нескольких нотариусов. Обычно это делается путем распределения наследственных дел по фамилии наследодателей;

2) при наличии ограничений права совершения нотариальных действий в соответствии со ст. 47 Основ законодательства РФ о нотариате, в частности, нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков). В случае, когда в соответствии с законодательством РФ нотариальное действие должно быть совершено в определенной нотариальной конторе, место его совершения определяется в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ;

3) при прямом указании на нотариальный округ, в котором должно быть совершено нотариальное действие, в частности по нотариальным актам, связанным с удостоверением прав на недвижимое имущество. В частности, согласно ст. 56 Основ законодательства РФ о нотариате договор о возведении жилого дома на отведенном земельном участке удостоверяется нотариусом по месту отвода земельного участка, а удостоверение договоров об отчуждении жилого дома, квартиры, дачи, садового дома, гаража, а также земельного участка (а именно недвижимости) производится по месту нахождения указанного имущества.

Согласно ст. 74 Основ законодательства РФ о нотариате по таким же правилам выдается свидетельство о праве собственности на долю в общем (недвижимом) имуществе по совместному заявлению супругов;

4) получение заявления о принятии наследства или об отказе от него, принятие претензий от кредиторов наследодателя, принятие мер к охране наследственного имущества, оплата расходов за счет наследственного имущества, выдача свидетельства о праве на наследство осуществляются нотариусом по месту открытия наследства (ст. 62 – 64, 69, 70 Основ законодательства РФ о нотариате);

5) в случае смерти одного из супругов свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов выдается нотариусом по месту открытия наследства (ст. 75 Основ законодательства РФ о нотариате);

6) принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства (ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате);

7) нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек (ст. 96 Основ законодательства РФ о нотариате).

Имеются другие случаи, установленные вексельным и иным законодательством, определяющим место свершения нотариального действия.

В соответствии со ст. 13 Основ законодательства РФ о нотариате совершение нотариусом нотариального действия за пределами своего нотариального округа не влечет за собой признания недействительности этого действия. Однако в любом случае нотариус не вправе покидать для совершения нотариального действия отведенный ему нотариальный округ, за исключением единственного случая: нотариус вправе выехать в другой нотариальный округ для удостоверения завещания в случае тяжелой болезни завещателя при отсутствии в нотариальном округе в это время нотариуса.

Установление личности обратившегося за совершением нотариального действия. При совершении нотариального действия нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. Установление личности должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.

Проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, а также полномочий представителей. Такая проверка необходима не только при удостоверении сделок, как это предусмотрено в ст. 43 Основ законодательства РФ о нотариате, но и при совершении практически всех других нотариальных действий.

Язык нотариального делопроизводства. В соответствии со ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное делопроизводство ведется на языке, предусмотренном законодательством РФ, республик в составе РФ, автономной области и автономных округов. Если обратившееся за совершением нотариального действия лицо не владеет языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, тексты оформленных документов должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком.

Основы законодательства РФ о нотариате не оговаривают, по чьей инициативе может вызываться переводчик, какие должны быть формальные квалификационные требования к нему и кто будет нести расходы по оплате услуг переводчика. Здесь можно сказать следующее. Переводчик может быть приглашен по инициативе как нотариуса, так и лица, не владеющего соответствующим языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство. Если переводчик приглашается по инициативе нотариуса, то последний должен исходить из определенных формальных требований к переводчику – наличия специального образования, известности данного лица как переводчика по ранее совершенным нотариальным действиям.

Однако оплата услуг переводчика должна производиться за счет лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, поскольку правила нотариального производства не предусматривают возмещения таких расходов за счет средств нотариальных тарифов.

2. Вторая стадия – установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия

Доказательства в нотариальном производстве. На второй стадии нотариального производства происходит установление фактического состава, необходимого для совершения нотариального действия. В основном речь идет о юридических фактах материально-правового характера, совокупность которых определяет возможность совершения нотариального действия. Нотариус определяет, исходя из характера нотариального действия, круг необходимых фактов и затребует для их установления соответствующие документы либо приглашает других лиц (например, других долевых собственников, супруга и т.д.). Практически речь идет о сборе доказательств нотариусом для установления необходимого фактического состава.

Хотя сам нотариальный акт является доказательством по делу, в то же время его совершению предшествует собирание и исследование необходимых доказательств, а также их оценка в рамках нотариального производства. Полагаем, что все общие положения доктрины доказательственного права вполне применимы и к нотариальной деятельности108. Так, в нотариальном производстве также можно выделить этапы собирания, исследования и оценки доказательств, необходимо здесь определять и предмет доказывания. Применимы правила относимости и особенно – допустимости доказательств, которые здесь достаточно строги. Кроме того, в нотариальном производстве востребована категория так называемых необходимых доказательств, без наличия которых невозможно совершение нотариального действия. Из числа средств доказывания в нотариальном производстве в основном используются письменные доказательства, заключение эксперта (поскольку нотариус вправе направить документы на экспертизу), в отдельных случаях – зафиксированные письменно объяснения и заявления участников нотариального производства, например согласие супруга на совершение сделки либо заявление об отсутствии супруга.

Основными отличиями в доказывании в судебном процессе и нотариальном производстве являются следующие.

Во-первых, нотариус, в отличие от суда, более активен как в определении предмета доказывания, так и, во многих случаях, в сборе всех необходимых доказательств. С этой целью он вправе собирать доказательства самостоятельно, когда это возможно в силу закона, либо предложить представить соответствующие доказательства лицам, обратившимся за совершением нотариального действия.

Во-вторых, в нотариальном производстве более строгие правила допустимости доказательств, когда практически все факты для совершения нотариального действия должны подтверждаться только определенными письменными доказательствами, чаще всего квалифицированными, выданными компетентными органами исполнительной власти или местного самоуправления либо подпись на которых засвидетельствована нотариусом или иным уполномоченным лицом.

В-третьих, нотариус лишен, в отличие от суда, права проверки целесообразности и законности совершения тех либо иных действий органами власти и местного самоуправления, например договоров приватизации, заключенных органами местного самоуправления в период массовой приватизации. Нотариус может проверить их только на предмет достоверности, удостоверившись, что представленный договор не является подделкой. Можно выделить и другие характеристики доказательственной деятельности в рамках нотариального производства, которые нуждаются в отдельном и специальном исследовании109.

Для запроса необходимых сведений нотариус вправе использовать полномочия, предоставленные ему ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате, по запросу необходимых сведений. К сожалению, такое право нотариуса не увязано с обязанностями других органов и должностных лиц по предоставлению нотариусам сведений, необходимых для совершения нотариального действия. Например, Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» исключил нотариусов из числа лиц, имеющих право делать запросы в архивах загсов.

В то же время новый разд. V ГК «Наследственное право» (ст. 1171) наделил нотариуса правом запроса для сбора информации об имуществе, принадлежащем наследодателю, у банков, других кредитных организаций и иных юридических лиц.

В основном деятельность нотариуса в данной стадии раскрывается в дальнейших главах Настольной книги нотариуса, где проанализированы юридические условия совершения тех либо иных нотариальных действий в зависимости от их материально-правовой характеристики. Раскроем предельно общие условия совершения нотариальных действий, определенные в Основах законодательства РФ о нотариате.

Требования к документам, представляемым для совершения нотариальных действий. Согласно ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусы не принимают для совершения нотариальных действий документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом.

Проверка соблюдения прав других лиц при совершении нотариального действия. В этом плане осуществляется защита прав несовершеннолетних в нотариальном производстве, прав третьих лиц, не участвующих при совершении нотариальных действий (супруга, долевого собственника, собственника имущества при совершении сделок с имуществом юридических лиц и других лиц).

Проверка принадлежности права собственности и принадлежности иных имущественных прав. Такая проверка осуществляется путем истребования соответствующих документов от собственников и иных лиц, обязанных предоставить их в соответствии с законом.

На этой стадии нотариального производства для установления необходимого фактического состава и для иных целей нотариус вправе отложить либо приостановить нотариальное производство.

В соответствии со ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате совершение нотариального действия должно быть отложено110в случае:

1) необходимости истребования дополнительных сведений от физических и юридических лиц;

2) направления документов на экспертизу;

3) если в соответствии с законом необходимо запросить заинтересованных лиц об отсутствии у них возражений против совершения нотариального действия, например по основаниям, указанным в ст. 250 ГК.

Отложение нотариального действия оформляется путем вынесения постановления нотариуса. Срок отложения совершения нотариального действия не может превышать месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия.

По заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное лицо, например право на получение свидетельства о праве на наследство, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено.

Примерный образец постановления об отложении совершения нотариального действия

Постановление об отложении совершения нотариального действия.

Город Екатеринбург Свердловской области.

Двадцатого ноября две тысячи второго года.

Я, Петров Иван Иванович, нотариус Екатеринбургского нотариального округа Свердловской области, рассмотрев заявление Сидорова Петра Петровича от 20 ноября 2002 года, поступившее ко мне в нотариальную контору,

установил следующее:

24 мая 2002 г. в нотариальную контору было подано заявление Громошиной Ириной Леонидовной о выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию после смерти Сидоровой Ангелины Петровны, последовавшей 10 мая 2002 г. В подтверждение наследственных прав Громошиной И.Л. было представлено завещание Сидоровой А.П., удостоверенное 6 января 2002 г. Шариковой И.И., нотариусом Екатеринбургского нотариального округа Свердловской области, по реестру N 456.

20 ноября 2002 г. Сидоров П.П. обратился с заявлением в нотариальную контору об отложении выдачи свидетельства о праве на наследство по завещанию в отношении Громошиной И.Л., ссылаясь на то обстоятельство, что в момент составления завещания наследодатель Сидорова А.П. не понимала значения своих действий и им будут предприняты меры для признания завещания недействительным в судебном порядке. Единственным наследником по его заявлению является сам Сидоров П.П. как родной брат наследодателя.

На основании изложенного, руководствуясь частью четвертой статьи 41 Основ законодательства РФ о нотариате,

постановляю:

1. Отложить выдачу свидетельства о праве на наследство по завещанию Громошиной И.Л. на срок 10 дней до 30 ноября 2002 г. включительно.

2. Известить Сидорова П.П. о том, что в случае неполучения нотариальной конторой в срок до 30 ноября 2002 г. сообщения из суда о поступлении искового заявления Сидорова П.П. нотариус обязан выдать свидетельство о праве на наследство по завещанию Громошиной И.Л.

3. Настоящее постановление может быть обжаловано в суд общей юрисдикции по месту нахождения нотариальной конторы.

Печать нотариуса.

Нотариус ________ (подпись)

Приостановление нотариального производства в соответствии со ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате производится в случае получения от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо. В этом случае срок приостановления определяется не фиксированной датой, а отпадением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления, – до разрешения дела судом, например спора между наследниками о праве на наследство и связанной с этим действительностью завещания. По смыслу Основ законодательства РФ о нотариате приостановление исполнительного производства также должно оформляться путем вынесения постановления нотариуса.

Примерный образец постановления о приостановлении совершения нотариального действия

Постановление о приостановлении совершения нотариального действия.

Город Екатеринбург Свердловской области.

Тридцатого ноября две тысячи второго года.

Я, Петров Иван Иванович, нотариус Екатеринбургского нотариального округа, рассмотрев определение судьи Верх-Исетского районного суда города Екатеринбурга Щербакова Г.Г. о возбуждении гражданского дела по исковому заявлению Сидорова П.П. о признании недействительным завещания Сидоровой А.П. и заявление Сидорова Петра Петровича от 20 ноября 2002 года о приостановлении совершения нотариального действия, поступившее ко мне в нотариальную контору,

установил следующее:

24 мая 2002 г. в нотариальную контору было подано заявление Громошиной Ириной Леонидовной о выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию после смерти Сидоровой Ангелины Петровны, последовавшей 10 мая 2002 г. В подтверждение наследственных прав Громошиной И.Л. было представлено завещание Сидоровой А.П., удостоверенное 6 января 2002 г. Шариковой И.И., нотариусом Екатеринбургского нотариального округа Свердловской области, по реестру N 456.

20 ноября 2002 г. Сидоров П.П. обратился с заявлением в нотариальную контору об отложении выдачи свидетельства о праве на наследство по завещанию в отношении Громошиной И.Л., ссылаясь на то обстоятельство, что в момент составления завещания наследодатель Сидорова А.П. не понимала значения своих действий и им будут предприняты меры для признания завещания недействительным в судебном порядке. Единственным наследником по его заявлению является сам Сидоров П.П. как родной брат наследодателя.

20 ноября 2002 г. было вынесено постановление нотариуса об отложении совершения нотариального действия на срок 10 дней до 30 ноября 2002 г. включительно.

30 ноября 2002 г. в нотариальную контору поступило определение судьи Верх-Исетского районного суда города Екатеринбурга Щербакова Г.Г. о возбуждении гражданского дела по исковому заявлению Сидорова П.П. о признании недействительным завещания Сидоровой А.П. и заявление Сидорова П.П. от 30 ноября 2002 г. о приостановлении совершения нотариального действия. В данном случае нотариус не вправе выдать свидетельство о праве на наследство по завещанию Громошиной И.Л. до разрешения гражданского дела судом.

На основании изложенного, руководствуясь частью пятой статьи 41 Основ законодательства РФ о нотариате,

постановляю:

1. Приостановить выдачу свидетельства о праве на наследство по завещанию Громошиной И.Л. до разрешения дела судом.

2. Настоящее постановление может быть обжаловано в суд общей юрисдикции по месту нахождения нотариальной конторы.

Печать нотариуса.

Нотариус ________ (подпись)

3. Третья стадия – совершение нотариального действия нотариусом

На данной стадии происходит практическое совершение нотариального действия по процедурам, установленным в Основах законодательства РФ о нотариате и других федеральных законах.

На данной стадии нотариус вправе составить проект сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий. При необходимости нотариус вправе истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий. Заявители могут представить нотариусу и проект соответствующего нотариального акта. Однако и в этом случае нотариус обязан проверить его содержание на предмет соответствия требованиям законодательства.

На данной стадии нотариального производства при совершении нотариального действия нотариус обязан обеспечить соблюдение норм как материального, так и процедурного нотариального права. Как уже отмечалось, соблюдение формы нотариального производства имеет обязательный характер и ее игнорирование в каких-либо существенных составляющих может привести к признанию верного по существу нотариального акта недействительным. Важнейшие требования нотариального производства на его третьей стадии сводятся к следующему.

Разъяснение прав и обязанностей участников нотариального производства. В соответствии со ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

Обязанность обеспечить условия для сохранения тайны нотариальных действий. Такая обязанность лежит на нотариусе как в момент совершения нотариального действия – удостоверения сделки, выдачи свидетельства о праве на наследство, так и после его осуществления.

Требования к тексту нотариальных документов. Текст нотариально удостоверяемой сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименования юридических лиц – без сокращений, с указанием адресов их органов. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью. В документе, объем которого превышает один лист, листы должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью.

Порядок подписи нотариально удостоверяемой сделки, заявления и иных документов. В соответствии со ст. 44 Основ законодательства РФ о нотариате содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов должно быть зачитано вслух участникам. Документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса.

Если гражданин вследствие физических недостатков, болезни или по каким-либо иным причинам не может лично расписаться, по его поручению, в его присутствии и в присутствии нотариуса сделку, заявление или иной документ может подписать другой гражданин с указанием причин, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за совершением нотариального действия.

Совершение удостоверительных надписей и выдача свидетельств. В зависимости от вида нотариального документа на них совершаются удостоверительные надписи либо выдаются свидетельства. Удостоверительные надписи совершаются при удостоверении сделок, свидетельствовании верности копий документов и выписок из них, подлинности подписи на документах, верности перевода документов с одного языка на другой, при удостоверении времени предъявления документов на соответствующих документах. В подтверждение права наследования, права собственности, удостоверения фактов нахождения гражданина в живых и в определенном месте, тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, принятия на хранение документов выдаются соответствующие свидетельства.

Уплата государственной пошлины либо нотариального тарифа. В соответствии со ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное действие считается уплаченным с момента уплаты государственной пошлины либо тарифа в размерах, указных в законе. При наличии льгот по уплате пошлины они также предоставляются в момент совершения нотариального действия, о чем указывается в тексте нотариального документа. Нотариус вправе принять пошлину либо тариф только в наличных рублях либо путем перечисления на расчетный счет нотариуса. Сомнительна имеющаяся иногда практика принятия пошлины векселями, товарами и т.д.

Фиксация нотариального производства. По общему правилу все совершенные действия нотариуса и участников нотариального производства при совершении конкретного нотариального действия фиксируются, во-первых, в тексте самой сделки либо иного документа, во-вторых, в реестре нотариальных действий, в-третьих, в иных документах, остающихся в делах нотариуса (заявлениях участников нотариального производства и иных лиц, чьи права затрагивались совершением данного нотариального действия).

На наш взгляд, правомерной является практика составления протоколов нотариальных действий, фиксирующих те обстоятельства, которые невозможно отразить в тексте самого нотариального документа, например вопросы, задаваемые нотариусом участникам нотариального производства с целью проверки понимания ими значения совершаемых ими действий и их правовых последствий.

Регистрация нотариальных действий. В соответствии со ст. 50 Основ законодательства РФ о нотариате все нотариальные действия, совершаемые нотариусом, регистрируются в реестре. Нотариус обязан выдавать выписки из реестра по письменному заявлению:

– организаций и лиц, от имени и по поручению которых совершались нотариальные действия;

– органов следствия, суда и прокуратуры по возбужденным гражданским и уголовным делам;

– налоговых органов в случаях, установленных в Основах законодательства РФ о нотариате и НК;

– нотариальной палаты при проведении проверок профессиональной деятельности.

Формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах устанавливаются Министерством юстиции РФ.

Отказ в совершении нотариального действия. В целом ряде случаев нотариусы в связи отсутствием законных предпосылок не вправе совершать нотариальные действия, в связи с чем нотариальное производство завершается отказом в совершении нотариального действия. По изученной и известной нам нотариальной практике примерно от трети до половины обращений к нотариусам заканчиваются отказом в совершении нотариального действия в связи с отсутствием необходимых правовых условий. Связано это как с усложнившимся законодательством, высокой квалификацией нотариусов, так и с достаточно криминальным характером современного гражданского оборота, стремлением обойти закон и совершить неправомерное действие, прикрывшись авторитетом нотариального акта.

В соответствии со ст. 48 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если:

– совершение такого действия противоречит закону;

– действие подлежит совершению другим нотариусом;

– с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий;

– сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении;

– сделка не соответствует требованиям закона;

– документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Закон не требует во всех случаях письменно отказывать в совершении нотариального действия. В большинстве случаев достаточно устного разъяснения. Только по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, нотариус должен изложить причины отказа в письменной форме и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в десятидневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия.

Некоторые положения по оформлению отказа в совершении нотариального действия содержатся в п. 7 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91. Здесь сказано следующее.

Нотариус отказывает в совершении нотариального действия по основаниям, предусмотренным ст. 48 Основ законодательства РФ о нотариате.

В постановлении об отказе указываются:

1) дата вынесения постановления;

2) фамилия, имя, отчество нотариуса, вынесшего постановление, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;

3) дата обращения и сведения о лице, обратившемся для совершения нотариального действия (в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций);

4) о совершении какого нотариального действия просил обратившийся;

5) мотивы, по которым отказано в совершении нотариального действия со ссылкой на законодательство;

6) порядок и сроки обжалования отказа.

Постановление составляется в двух экземплярах, заверяется подписью нотариуса с приложением его печати и регистрируется в книге исходящей корреспонденции. Один экземпляр вручается или направляется лицу, которому отказано в совершении нотариального действия. Другой экземпляр постановления с подписью лица, которому вручено постановление, или с отметкой о направлении по почте (вручении) лицу, которому отказано в совершении нотариального действия, оставляется в делах нотариуса.

Примерный образец постановления об отказе в совершении нотариального действия

Постановление об отказе в совершении нотариального действия.

Город Екатеринбург Свердловской области.

Пятнадцатого октября две тысячи второго года.

Я, Петров Иван Иванович, нотариус Екатеринбургского нотариального округа Свердловской области, рассмотрев документы, представленные в нотариальную контору,

установил следующее:

5 октября 2002 года в нотариальную контору обратились граждане Ширшиков Петр Иванович и Краев Андрей Иванович с заявлением об удостоверении договора купли-продажи квартиры, принадлежащей П.И. Ширшикову на праве собственности, приобретенной им по договору купли-продажи от 10 октября 2000 г. Из паспорта П.И. Ширшикова следует, что он состоит в браке с Ширшиковой Антониной Петровной, зарегистрированном в отделе загса Кировского района г. Екатеринбурга 15 ноября 1996 г. Нотариусом П.И. Ширшикову было предложено в соответствии со ст. 35 Семейного кодекса РФ представить нотариально удостоверенное заявление супруги о согласии на совершение указанной сделки, однако по его заявлению П.И. Ширшиков в течение двух лет совместно с А.П. Ширшиковой не проживает, место ее жительства ему неизвестно.

При таких условиях нотариус не вправе удостоверить договор купли-продажи, поскольку совершение такого действия противоречит закону.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 48 Основ законодательства РФ о нотариате и ст. 35 Семейного кодекса РФ,

постановляю:

1. Отказать гражданам Ширшикову Петру Ивановичу и Краеву Андрею Ивановичу в удостоверении договора купли-продажи в связи с тем, что совершение данного нотариального действия противоречит закону.

2. Настоящее постановление может быть обжаловано в суд общей юрисдикции по месту нахождения нотариальной конторы в течение 10 дней со дня вынесения постановления.

3. Постановление вручено лично П.И. Ширшикову.

Печать нотариуса.

Нотариус ________ (подпись)

§ 5. Взаимоотношения нотариусов и органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним

1. Соотношение деятельности нотариуса и государственного регистратора по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

Необходимость развитой, всеобъемлющей и доступной системы регистрации появилась одновременно с процессами приватизации государственного и муниципального имущества, когда на «правовом поле» России вместо единого собственника – государства появилось множество таких собственников в лице граждан, хозяйственных обществ и товариществ, произошло разграничение полномочий собственника между Российской Федерацией и ее субъектами, появилась собственность органов местного самоуправления. Поэтому принятие Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и его правовое действие должно обеспечить учет и разграничение объектов недвижимости между самыми различными собственниками в России. Данный институт гражданского оборота был необходим достаточно давно. Вместо осуществления данных полномочий в основном на уровне органов местного самоуправления система регистрации должна реализовываться на государственном уровне – на уровне органов исполнительной власти России и субъектов Федерации.

Доказательность и правомерность права собственности может обеспечиваться самыми различными органами. Ведь для участников рынка недвижимости в конечном счете не важно, кто и как удостоверяет либо регистрирует право собственности на недвижимость, кем осуществляется данная деятельность. Для них важен тот уровень правовых гарантий, который обеспечит стабильность и бесспорность права собственности. Ведь ни одна правовая и организационная система не может обеспечивать в своей деятельности 100% КПД. Поэтому перед нами стоит задача создания такой системы, которая бы минимизировала риски участников рынка недвижимости, способствовала бы быстрому устранению помех и препятствий в реализации их законных прав, эффективному разрешению споров и возмещению причиненного ущерба.

До введения в действие Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» организационная система, обеспечивающая гарантии участников рынка недвижимости, строилась следующим образом сообразно динамике взаимодействия участников гражданского оборота при заключении сделки с недвижимостью. Разделялись две разные и содержательные юридические процедуры: (1) согласования условий сделки и ее заключения и (2) ее регистрации, осуществлявшейся уполномоченными на то органами.

Первая процедура – согласование условий сделки и ее заключение с участием граждан происходит путем оказания правовой помощи сторонам сделки нотариусом, который в рамках нотариального производства, во-первых, обеспечивает проверку законности условий сделки, проверяет наличие всего необходимого фактического состава и подтверждение его документами, во-вторых, должен проверить истинное волеизъявление сторон, понимание ими значения своих действий, разъяснить правовые последствия совершаемых действий, проверить дееспособность. Все это охватывается понятием нотариального удостоверения, рамки которого установлены Основами законодательства РФ о нотариате и никак не сводятся вопреки ст. 163 ГК только к совершению удостоверительной надписи нотариусом.

Вторая процедура – регистрация осуществлялась различными учреждениями либо унитарными предприятиями, входящими в систему органов местного самоуправления.

Поскольку нотариальное удостоверение становится необязательным, то те функции, которые выполнял нотариус, должен выполнять хотя бы частично государственный регистратор. Поэтому сравним модель юридической деятельности, осуществляемой нотариусом в рамках нотариального производства и регистратором в рамках процедуры регистрации: что общего и отличного в их деятельности, какие пробелы нотариальной деятельности восполняются государственным регистратором и, наоборот, какие юридически значимые действия отсутствуют либо в деятельности регистратора, либо в деятельности нотариуса и регистратора одновременно. Именно такой сравнительный анализ функций и полномочий нотариуса и такого нового субъекта, как регистратор, в гражданском обороте может быть плодотворным и позволит увидеть нам недостатки и достоинства той или иной юридической процедуры.

Прежде всего, можно обнаружить значительное сходство основных составляющих деятельности нотариуса и регистратора. Так, процедура государственной регистрации должна обеспечивать правовую экспертизу документов и проверку законности сделки; регистрация осуществляется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (аналог удостоверительной надписи нотариуса); требования, предъявляемые к документам, представляемым на государственную регистрацию прав (по ст. 18 Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), аналогичны и текстуально совпадают с требованиями, установленными в ст. 45 Основ законодательства РФ о нотариате.

Здесь можно говорить о значительном сходстве деятельности государственного регистратора с деятельностью нотариуса, поэтому можно сказать и проще – произошло замещение в этой части функции нотариуса государственным регистратором, деятельность которого носит по целому ряду составляющих квазинотариальный характер, фактически возрождается государственный нотариат под названием государственной регистрации.

В чем же различие нотариальной и регистрационной деятельности? Оно в основном сводится к следующему. Нотариальная деятельность функционально имеет целью работу как с документами, так и с лицами, обратившимися для совершения сделки. Работа нотариуса – помощь на стадии согласования условий сделки, наличия в ней не только существенных (чем будет заниматься и государственный регистратор), но и удобных для сторон факультативных условий, которые желательно отразить с учетом сложившихся правил и обыкновений гражданского оборота в сфере недвижимости. Важным моментом нотариальной деятельности является выяснение истинной воли сторон, разъяснение последствий совершаемых юридических действий, определение дееспособности и понимания своих действий. Таким образом, нотариус работает как с документами, так и с самими правообладателями, как будущими, так и существующими. Его целью является защита экономически и юридически слабой стороны гражданского оборота.

Регистратор в соответствии с процедурами, установленными Федеральным законом «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», работает в основном и преимущественно с документами, с конечным результатом – самой сделкой, проверяя лишь наличие ее существенных, обязательных условий. Его работа с самими правообладателями сводится только к принятию у них документов и проверке их личности, поскольку стороны должны передать регистратору уже согласованный и подписанный документ.

Позитивным по новой редакции Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в отличие от отклоненной в 1996 г.) является отсутствие ограниченного круга документов для регистрации (по редакции 1996 г. для регистрации был необходим только договор). Поэтому Министерством юстиции России должны быть разработаны специальные перечни документов, принимаемых для регистрации, в зависимости от вида собственности, прав проживающих и т.д.

2. Процедурные отличия деятельности нотариуса и государственного регистратора в соответствии с Федеральным законом «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Теперь остановимся подробнее на отдельных процедурных отличиях деятельности нотариуса и регистратора в соответствии с юридической моделью деятельности, установленной Федеральным законом «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

1. Отсутствует этап согласования условий сделки. Дело в том, что практическое осуществление процедур закона, связанных с работой только с законченным документом, когда работа проводится не при сторонах, а в их отсутствие, после принятия документов на регистрацию, приведет к тому, что регистрация будет существенно затягиваться помимо и так достаточно больших сроков регистрации (1 месяц). Определение юридической значимости обстоятельств, связанных с возможностью совершения сделки с недвижимостью, требует юридической подготовки (например, согласие органов опеки и попечительства на совершение сделки с приватизированной квартирой, если в ней на момент приватизации проживал несовершеннолетний, имевший в тот момент право на приватизацию), которая отсутствует у сторон.

Поэтому в любом случае в практической деятельности органов регистрации встанут вопросы, связанные с необходимостью предварительной проработки содержания сделки. Соответствующую работу такого содержания могут брать на себя прежде всего нотариусы.

2. Отсутствует работа с самим правообладателем – как нынешним, так и будущим: проверка выявления истинной воли сторон, понимания ими значения своих действий, момента заблуждения, что обеспечивалось зачитыванием текста сделки нотариусом, вопросами и ответами участников сделки, выяснением понимания значения своих действий, ее правовых последствий, обсуждением не только существенных, но и факультативных условий сделки. Подобный пробел может восполняться также нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью.

Данная правовая деятельность носит достаточно содержательный характер. Анализ судебной практики свидетельствует, что в основном в судах оспариваются не условия заключения сделки, а ее исполнение одной из сторон.

3. Упрощается процедура выдачи доверенностей при распоряжении недвижимостью, что не будет обеспечивать в полной мере проверку законности юридических действий участников гражданского оборота.

В Федеральном законе «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» везде речь идет о том, что представитель должен представить надлежащим образом оформленную доверенность (ст. 16 и др.). Но дело в том, что согласно ст. 185 ГК такая доверенность может быть совершена в простой письменной форме, поскольку для сделок по отчуждению недвижимости не установлена обязательная нотариальная форма. Государственный регистратор вправе принять доверенность в простой письменной форме. То же самое относится и к доверенностям на получение дубликатов утраченных правоустанавливающих документов (купли-продажи, передачи жилого помещения в собственность и т.д.). Такие доверенности также могут совершаться в простой письменной форме.

Поскольку введение простой письменной формы привело бы к значительной криминализации рынка недвижимости, то здесь практика стихийно пошла по пути использования в основном нотариально удостоверенных доверенностей либо требования о явке на государственную регистрацию всех участников сделки.

4. Процедура государственной регистрации может существенно замедлить гражданский оборот в сфере недвижимости, например связанный с ипотечным кредитованием, когда приобретается квартира, которая должна быть заложена под полученный кредит. Кроме того, установленный месячный срок регистрации ипотеки в обеспечение кредитного обязательства в условиях современных динамичных финансовых отношений достаточно длителен, в особенности такой срок будет задерживать инвестиционные процессы по программам микрокредитования.

Регистрация может осложнить исполнение важного и практически существенного условия – оплату по договору купли-продажи. Дело в том, что сделка считается совершенной с момента регистрации, которая произойдет по закону через месяц. В этой ситуации рискует продавец – поскольку при неоплате после регистрации ему придется по суду требовать исполнения условий сделки в этой части, равно как и покупатель – ему неясно, произойдет регистрация либо нет, так как в этом случае, отдав деньги, он может их получить обратно с большим трудом. Кроме того, дело в том, что в современном гражданском обороте значительная часть сделок купли-продажи – это на самом деле длинные обменные цепочки, когда покупка возможна после предварительной продажи и т.д. Здесь длительные сроки регистрации будут препятствовать динамике гражданского оборота.

С целью минимизации последствий такого правового регламента необходимо ввести процедуры ускоренной регистрации для нотариально удостоверенных сделок, предоставление на период регистрации гарантий по оплате сторонам со стороны фирм недвижимости, которые в этом случае должны быть достаточно крупными, и т.д.

5. Регистратор в соответствии с юридической моделью своей деятельности не оказывает правовую помощь гражданам, в том числе бесплатно. Кроме того, не установлены льготы для граждан при оплате сбора за регистрацию. Нотариусы являются субъектами, на которых государством возложена обязанность обеспечивать реализацию права граждан на получение в соответствии со ст. 48 Конституции РФ квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной. Между тем регистратор в соответствии со своей моделью деятельности такую помощь не оказывает, поскольку стороны должны ему представить уже готовый и подписанный текст сделки.

Кроме того, при обращении к нотариусу, в отличие от регистрации, целый ряд граждан и организаций имеют право на льготы – бесплатное либо на льготных условиях совершение нотариальных действий.

6. Различен правовой статус и квалификационные требования к регистратору и нотариусу. Нотариус может действовать самостоятельно либо выступать как государственный служащий. Что касается регистратора, то это государственный служащий, замещающий ведущую государственную должность. Существенно различен уровень квалификационных требований к нотариусу и регистратору. Для лица, претендующего на занятие должности как нотариуса, занимающегося частной практикой, так и государственного нотариуса, необходимо наличие высшего юридического образования, прохождение стажировки у нотариуса по общему правилу сроком не менее одного года, сдача квалификационного экзамена. Только потом может появиться возможность конкурсного занятия вакантной должности нотариуса.

Для занятия должности регистратора высшее юридическое образование не обязательно, регистратором прав может быть назначено лицо, имеющее опыт работы в органах государственной регистрации прав не менее двух лет, т.е. с опытом, но со средним образованием. Кроме того, регистратору не надо проходить стажировку, достаточно пройти специальные курсы (учебная программа до 150 часов) и сдать квалификационный экзамен. Таким образом, вызывает удивление, что для столь сложной и содержательной юридической деятельности регистратора в законе устанавливаются достаточно заниженные квалификационные требования.

Таким образом, деятельность регистратора должна усилить государственные гарантии и надзор за соблюдением правового регламента на стадии регистрации прав и сделок, прежде всего путем ведения единого реестра. Но происходит это за счет снижения правовых гарантий на стадии согласования условий сделки, проверки наличия всех законных предпосылок ее совершения. Тем самым суживается сфера публично-правового контроля в сфере гражданского оборота, связанного с недвижимостью, и увеличивается сфера частноправового взаимодействия сторон. Восполнение данных пробелов возможно путем стимулирования граждан на обращение к нотариусу. Здесь следует иметь в виду следующее.

Современное гражданское законодательство и сам гражданский оборот по своей идеологии носят состязательный характер, в котором каждый защищает свои собственные права и интересы. Вместе с тем пришло понимание того вопроса, что государство должно обеспечивать равные стартовые условия в состязательном гражданском обороте, защищать экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота. Такое понимание приходит к специалистам в гражданском и арбитражном процессах, в целом в сфере гражданской юрисдикции. Правовой основой защиты экономически и юридически слабой стороны является ст. 48 Конституции РФ, закрепляющая право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно.

Обеспечивает ли система государственной регистрации реализацию такого права, защищает ли она экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота, связанного с недвижимостью? Ответ на основании проведенного анализа модели юридической деятельности регистратора в соответствии с Федеральным законом «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» скорее будет отрицательным, чем утвердительным. Модель регистрации рассчитана на юридически осведомленных граждан, которые сами могут разобраться во всех тонкостях гражданского и жилищного законодательства, либо заинтересованная сторона может воспользоваться услугами адвоката или иного правового консультанта.

Как видно, в отличие от нотариальной правовая помощь гражданам при регистрации не оказывается, льгот по уплате сбора за регистрацию не устанавливается. Таким образом, эта публично-правовая деятельность не имеет ряда необходимых характеристик, которые должны присутствовать в ее деятельности. Полагаю, необходимо, чтобы государственные регистраторы также оказывали правовую и консультационную помощь при совершении сделок, льготы по уплате сбора за регистрацию должны быть аналогичны льготам по уплате пошлины по нотариальным действиям. Дело в том, что многие сделки между членами семьи совершались по достаточно низким тарифам, а установленный размер платы за регистрацию может быть существенно выше. В любом случае правила регистрации должны стимулировать граждан на обращение к нотариусу по этим вопросам.

Полагаться же на правовую помощь адвокатов, риэлтерских фирм, частных юристов вряд ли стоит. Независимо от их квалификации, а она, несомненно, высока, в их деятельности заложен один неустранимый порок – их деятельность не носит публично-правового характера, не связана рамками юридической процедуры, они не обязаны по закону оказывать правовую помощь бесплатно, они не ведут публичного реестра совершенных ими правовых действий, их архивы являются их частной собственностью и не имеют публичного характера. Их работа нацелена на защиту в состязательной форме интересов клиента. Нотариальная же деятельность по своей правовой природе носит несостязательный характер, поскольку нотариус представляет одновременно государство, всех участников нотариального действия, а также лиц, не участвующих, но права которых затрагиваются совершением данного действия.

Поэтому вряд ли будет правильным передавать функции оказания правовой помощи на стадии согласования условий сделки, которые не охватываются деятельностью регистраторов, лицам и организациям, которые работают на частноправовой основе, отстаивая в состязательной форме интересы клиента.

Логичнее сохранить здесь деятельность того лица, которое действует для защиты экономически и юридически слабой стороны, действует в рамках публично-правовой процедуры от имени государства в интересах всех сторон. Пока что в действующей правовой системе России в настоящее время нет другого правового института, который бы выполнял эти функции, кроме нотариуса. Что касается обычного возражения о том, что юридически слабая сторона не лишена возможности обратиться к нотариусу либо к другому юристу, то надо исходить из наших реалий. Мы живем в стране, где является традицией пренебрегать правовыми процедурами, рассматриваемыми как ненужные и обременяющие формальности. Поэтому для государства и системы регистрации защита экономически и юридически слабой стороны также должна быть в центре внимания.

Таким образом, можно прийти к следующим выводам.

1. Система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним как общегосударственная система учета и регистрации объектов недвижимости на территории России объективно необходима, ее следовало создавать после начала процессов приватизации.

2. Деятельность регистратора носит при работе с документами квазинотариальный характер и тем самым частично закрывает проблемы, образующиеся в связи с отказом от обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

3. Однако деятельностью регистратора не охватывается, к сожалению, та часть полномочий нотариуса, которая связана с взаимодействием с самим правообладателем, как будущим, так и настоящим, на этапе согласования условия сделки и ее заключения.

4. Введение в действие Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» приводит к ряду новых правовых решений (простая письменная форма доверенности в сфере недвижимости), последствия которых никем не прогнозировались и не просчитывались.

5. Поэтому является важным обеспечить условия для защиты экономически и юридически слабой стороны в гражданском обороте, связанном с недвижимостью, реализацию конституционного (ст. 48 Конституции РФ) права на получение бесплатной юридической помощи, причем в таких правовых процедурах и такими лицами, которые осуществляют публично-правовые функции. Нельзя систему оборота недвижимости переводить на «полностью состязательные рельсы», переводить в сферу частноправовых отношений и отбрасывать публично-правовые начала, осуществляемые нотариусами, поскольку государственная регистрация осуществляет только небольшую часть необходимого публично-правового регулирования.

В конечном счете и система учреждений юстиции, и система нотариата, и регистраторы прав, и нотариусы имеют одну цель – обеспечить правовую защиту прав участников рынка недвижимости, стабильность и бесспорность отношений собственности на недвижимость. Поэтому конечная цель совместной работы – поиск взаимодополняющего варианта юридической деятельности, когда и регистраторы, и нотариусы являются звеньями одной системы обеспечения законности в гражданском обороте, связанном с недвижимостью.

Глава 5. ПРАВИЛА НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЛОПРОИЗВОДСТВА И СОВЕРШЕНИЯ УДОСТОВЕРИТЕЛЬНЫХ НАДПИСЕЙ НОТАРИУСОМ

§ 1. Общие правила нотариального делопроизводства

От правильной постановки ведения делопроизводства в нотариальной конторе в значительной мере зависит надлежащая организация нотариусов, четкое и быстрое обслуживание граждан и организаций, культура оформления документов.

К сожалению, на сегодняшний день порядок ведения делопроизводства является одним из самых не урегулированных законодательством вопросов нотариальной практики.

В соответствии со ст. 9 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальное делопроизводство осуществляется нотариусами в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Однако до настоящего времени правила ведения делопроизводства не разработаны. Единственным документом, формально не отмененным, хотя и существенно устаревшим, является Инструкция по делопроизводству в государственных нотариальных конторах РСФСР, утвержденная Министерством юстиции РСФСР 19 августа 1976 г. N 32. Вместе с тем единый порядок ведения делопроизводства необходим. Особенно важное значение это имеет при передаче дел от одного нотариуса к другому в связи со сложением полномочий. Рядом региональных нотариальных палат разработаны собственные инструкции (положения, правила и т.п.) по делопроизводству, применяемые нотариусами в пределах области, причем некоторые из них подготовлены на высоком профессиональном уровне, однако юридическая сила таких местных правил весьма условна.

В целях единства практики ведения делопроизводства всеми нотариусами и за неимением иного нормативного материала целесообразно, очевидно, придерживаться хотя бы основных правил, установленных вышеназванной Инструкцией и приложением N 1 к ней, естественно, с учетом изменившихся требований гражданского и семейного законодательства.

При оформлении нотариальных действий нотариусам надлежит руководствоваться Приказом Министерства юстиции РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 «Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах», приложение к которому содержит формы нотариальных актов.

Нотариальное делопроизводство ведется на русском языке либо на языке, предусмотренном законодательством республик в составе РФ, автономной области и автономных округов. Если обратившееся за совершением нотариального действия лицо не владеет языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, тексты оформленных бумаг должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком.

Делопроизводство нотариуса включает:

– ведение документации, непосредственно связанной с совершением нотариальных действий;

– организационно-распорядительную документацию;

– работу с жалобами, заявлениями и иными письмами граждан и организаций и контроль за их рассмотрением;

– составление номенклатур;

– ведение архива нотариальной конторы.

Ответственность за организацию и правильную постановку делопроизводства и состояние архива несет нотариус. Контроль за исполнением правил ведения делопроизводства нотариусами, занимающимися частной практикой, осуществляют органы юстиции совместно с региональными нотариальными палатами.

Для учета документов и контроля за их исполнением в нотариальной конторе должны вестись следующие книги и журналы (приложение N 1 к Инструкции по делопроизводству):

а) журнал входящей корреспонденции (форма N 1);

б) журнал исходящей корреспонденции (форма N 2);

в) разносная книга для местной корреспонденции (форма N 3);

г) книга жалоб и предложений (форма N 4).

Указанные книги и журналы, а также все иные книги и журналы должны быть прошнурованы, листы их пронумерованы и скреплены печатью органа юстиции (для государственных нотариальных контор) либо нотариальной палаты (для нотариусов, занимающихся частной практикой).

§ 2. Подготовка служебных документов

При составлении нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей, ведении реестров для регистрации нотариальных действий а также других книг, связанных с совершением нотариальных действий, в настоящее время возможно придерживаться Указаний по заполнению форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах, утвержденных Министерством юстиции СССР 29 декабря 1973 г. (приложение 2), опять-таки с учетом имеющихся изменений в действующем гражданском и семейном законодательстве. В документах организационно-распорядительного характера следует указывать фамилию, имя, отчество нотариуса, название нотариального округа, в котором нотариусом осуществляется нотариальная деятельность, и почтовый адрес (как правило, воспроизводится в бланке документа), наименование вида документа и его заголовок. При составлении и оформлении документов необходимо также соблюдать требования Основных положений Единой государственной системы делопроизводства об адресовании, удостоверении документов, проставлении даты и отметок об их прохождении и исполнении.

Наименование вида документа должно быть указано на каждом документе (за исключением письма).

Заголовок составляется к любому документу формата АЧ (210 х 297 мм) независимо от его назначения.

Заголовок формулируется составителем, он должен быть предельно кратким и точно отражать содержание документа. Заголовок не проставляется на извещениях и телефонограммах.

При написании адреса на документе необходимо соблюдать следующие правила:

– документ адресуется учреждению, его структурному подразделению или конкретному должностному лицу;

– наименование учреждения и его структурного подразделения указывается в именительном падеже;

– при направлении документа должностному лицу указывается наименование учреждения в именительном падеже, а должность и фамилия адресата – в дательном;

– почтовый адрес корреспондента указывается полностью после названия учреждения, которому направляется документ. В том случае, когда документ направляется гражданам, сначала указывается почтовый адрес, а затем фамилия и инициалы получателя.

Перед почтовым адресом корреспондента указывается индекс предприятия связи места назначения.

Дата на документе проставляется путем написания числа и года цифрами, а месяца – прописью или тремя парами арабских цифр. Если документ составлен не на бланке, дата проставляется ниже подписи с левой стороны документа.

В состав подписи входят: обозначение должности лица, подписывающего документ, личная подпись и ее расшифровка, например «Нотариус (подпись) Н.А. Сергеев».

При подписании документов, составленных комиссией, указываются не должности лиц, составивших документ, а распределение обязанностей в составе комиссии (председатель комиссии, члены комиссии).

Приложения к документу перечисляются после текста документа с указанием количества листов в каждом приложении и числа их экземпляров.

Если документ имеет приложения, упоминаемые в тексте, то в приложении следует указать лишь количество листов и число экземпляров.

При ответе на запрос необходимо делать ссылку на номер и дату документа-запроса.

§ 3. Прием, регистрация и отправление документов

Регистрации подлежат все документы (в том числе заявления), требующие исполнения нотариальной конторой.

Не регистрируются лишь различные печатные издания, рекламные извещения, личная переписка, поздравительные открытки, пригласительные билеты и другие подобные им документы, которые с деятельностью нотариуса не связаны.

При приеме поступающей в нотариальную контору корреспонденции прежде всего отбирается корреспонденция, доставленная не по назначению, а также проверяется целостность вложения. Ошибочно доставленная корреспонденция пересылается по принадлежности.

Если будет обнаружено отсутствие документов или приложений к ним, об этом сообщается отправителю.

Все конверты, за исключением личной корреспонденции и писем в адрес общественных организаций, вскрываются. Конверты, как правило, уничтожаются, кроме случаев, когда они необходимы для установления адреса отправителя, а также времени отправки и получения корреспонденции.

На всех входящих документах в правом нижнем углу первой страницы проставляется регистрационный штамп (приложение 1, форма N 5). Проставление даты поступления документа не является его регистрацией. Подлежащие регистрации документы регистрируются в день поступления.

Нерегистрируемые документы, в том числе и документы, присланные в адрес общественных организаций, и с пометкой «лично», передаются по назначению.

Документы, подлежащие регистрации, учитываются в Журнале входящей корреспонденции (приложение 1, форма N 1). На каждом из этих документов, кроме даты поступления, проставляются также номер, под которым он зарегистрирован в журнале, и номер дела (наряда), в которое документ будет формироваться (подшиваться).

Заявления о принятии наследства, выдаче свидетельств о праве на наследство, об отказе от наследства, об оплате расходов за счет наследственного имущества, о принятии мер к охране наследственного имущества, претензии кредиторов, сообщения судебных и следственных органов о наложении арестов на недвижимое имущество, если они поступили по почте, регистрируются в Журнале входящей корреспонденции и принимаются к исполнению.

Предложения, заявления и жалобы граждан регистрируются, как и вся остальная корреспонденция, в Журнале входящей корреспонденции и после их исполнения подшиваются в дело (наряд), предусмотренный номенклатурой дел нотариальной конторы.

Нотариус, рассмотревший документ, решает вопрос о порядке и сроках его исполнения (документ принимается к производству, корреспонденту дается ответ по существу и т.д.).

Документ считается исполненным тогда, когда решены все поставленные в нем вопросы и, если это требуется, дан ответ корреспонденту.

На исполненном документе проставляется отметка об исполнении и направлении его в дело (наряд).

Отметка об исполнении помещается на нижнем поле первого листа документа или за неимением места на обороте первого листа документа и включает краткую справку об исполнении (если отсутствует документ, свидетельствующий об исполнении), а также слова «в дело» и номер дела (наряда), в которое должен быть подшит исполненный документ.

Исходящие документы регистрируются в Журнале исходящей корреспонденции (приложение 1, форма N 2).

На исходящем документе проставляется номер, соответствующий порядковому номеру по Журналу исходящей корреспонденции и номеру дела (наряда), в котором будет храниться копия исходящего документа.

Корреспонденция направляется адресатам по почте или через рассыльного. В последнем случае она вручается адресату под расписку в Разносной книге (приложение 1, форма N 3).

§ 4. Составление номенклатуры и формирование дел (нарядов)

Номенклатура дел (нарядов) составляется на основе примерной номенклатуры (приложение 1, форма N 6).

В номенклатуру должны быть включены все дела (наряды), которые ведутся в нотариальной конторе, а также реестры, книги, журналы.

Номенклатура утверждается нотариусом. Действующая номенклатура в конце каждого года уточняется и вновь вводится в действие с 1 января следующего года.

Если в течение года в нотариальной конторе возникнет необходимость в заведении не предусмотренных номенклатурой дел (нарядов), они дополнительно вносятся в номенклатуру. Для этого в номенклатуре предусматриваются резервные номера.

По окончании года в конце номенклатуры делается итоговая запись о количестве заведенных дел (нарядов).

Этот экземпляр номенклатуры дел (нарядов) является учетным документом для дел временного хранения и хранится в архиве нотариальной конторы постоянно.

Все имеющиеся в нотариальной конторе документы после их исполнения группируются в дела (наряды).

Заявления о принятии наследства, о выдаче свидетельства о праве на наследство или об отказе от наследства, об оплате расходов за счет наследственного имущества, о принятии мер к охране наследственного имущества, по которым приняты эти меры, а также претензии кредиторов сразу же формируются в отдельные наследственные дела, каждое дело получает индекс, соответствующий номенклатуре дел (нарядов), затем регистрируется в Книге учета наследственных дел (приложение 1, форма N 7), и ему присваивается номер, соответствующий порядковому номеру по этой книге.

В наследственное дело подшиваются все документы, связанные с оформлением наследства по указанному заявлению.

Если наследственное дело не закончено производством в текущем году, то оно переходит в следующий год под тем же номером и перерегистрации не подлежит.

Группировать в дела (наряды) следует документы одного делопроизводственного года. Внутри дела (наряда) документы систематизируются в хронологическом порядке, причем документ-ответ должен располагаться после документа-запроса.

Примерная номенклатура дел (нарядов)

нотариальной конторы (нотариуса)

I. Делопроизводство, административно-хозяйственные вопросы

I-1. Приказы и указания Министерства юстиции РФ, министерства (управления) юстиции автономной республики, края, области, разъяснения Федеральной и региональной нотариальных палат по вопросам нотариата.

I-2. Документы финансовой и хозяйственной деятельности.

I-3. Статистические отчеты.

I-4. Справки и акты о результатах проверки работы нотариальной конторы.

I-5. Протоколы производственных совещаний.

I-6. Приказы, трудовые договоры и другие документы по личному составу.

I-7. Материалы по обобщению нотариальной практики.

I-8. Переписка с учреждениями и организациями.

I-9. Заявления физических лиц, не связанные с совершением нотариальных действий, и ответы на них.

I-10. Номенклатура дел нотариальной конторы.

I-11. Описи документальных материалов, сданных в архив.

I-12. Журнал регистрации входящей корреспонденции.

I-13. Журнал регистрации исходящей корреспонденции.

I-14. Книга жалоб и предложений.

I-15. Журнал учета вызовов нотариуса на дом.

II. Совершение нотариальных действий

II-1. Договоры о возведении жилых домов.

II-2. Договоры об отчуждении недвижимого имущества и документы, на основании которых они удостоверены.

II-3. Договоры о залоге имущества и документы, на основании которых они удостоверены.

II-4. Прочие договоры.

II-5. Доверенности.

II-6. Нотариально удостоверенные завещания.

II-7. Наследственные дела.

II-8. Свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов111.

II-9. Свидетельства об удостоверении фактов нахождения лиц в живых и в определенном месте, тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке, о принятии на хранение документов.

II-10. Документы по удостоверению времени предъявления документов.

II-11. Документы по передаче заявлений граждан, учреждений, предприятий и организаций другим гражданам, учреждениям, предприятиям и организациям.

II-12. Документы по совершению депозитных операций.

II-13. Копии исполнительных надписей с относящимися к ним документами.

II-14. Акты о морских протестах.

II-15. Документы, составленные в связи с обеспечением доказательств.

II-16. Переписка с учреждениями и гражданами по вопросам совершения нотариальных действий.

II-17. Личные дела юридических лиц.

II-18. Постановления об отказе в совершении нотариальных действий.

II-19. Постановления о направлении документов на экспертизу.

II-20. Реестры для регистрации нотариальных действий.

II-21. Реестры для регистрации арестов, наложенных на недвижимое имущество судебными и следственными органами.

II-22. Книга учета наследственных дел.

II-23. Алфавитная книга учета наследственных дел.

II-24. Алфавитная книга учета завещаний.

II-25. Алфавитная книга учета арестов, наложенных на недвижимое имущество.

II-26. Книга учета заявлений о принятии мер к охране наследственного имущества.

II-27. Книга учета ценностей при принятии мер к охране наследственного имущества.

§ 5. Хранение документов в нотариальной конторе и подготовка их к последующему хранению в государственном архиве

Нотариальные документы – свидетельства, договоры и другие документы, на основании которых они совершены, а также реестры и книги учета хранятся в нотариальной конторе в условиях, обеспечивающих их сохранность.

Изъятие и выдача каких-либо документов из дел (нарядов) не разрешается.

В исключительных случаях (по требованию суда, прокуратуры, органов следствия и дознания в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами) такое изъятие производится с обязательным оставлением заверенной копии изъятого документа, протокола выемки или запроса суда.

Справки о совершенных нотариальных действиях и документы выдаются с соблюдением требований ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате.

По окончании года нотариусом производится подготовка дел для архивного хранения: уточняется систематизация документов в делах (при необходимости дела переформировываются), производится оформление дел (нарядов), дела постоянного и долговременного хранения заключаются в твердую обложку, документы перекладываются в хронологическом порядке и прошиваются. Листы дел нумеруются. Нумерация листов производится в правом верхнем углу каждого листа документа простым карандашом. Если на листах ранее уже имелась нумерация, не совпадающая с новой, то прежние номера зачеркиваются простым карандашом, а новый номер ставится рядом.

В конце наряда на отдельном чистом листе делается заверительная надпись по следующей форме: «В деле (наряде) прошито и пронумеровано 5 (пять) листов. Нотариус (подпись), дата».

Обложки дел (нарядов) оформляются согласно приложению 1 (форма N 8). Заголовок на обложку дела (наряда) переносится из номенклатуры дел. На обложке указывается также год его образования в делопроизводстве нотариальной конторы.

Количество листов в деле (наряде) указывается цифрами на основании данных заверительной надписи.

На дела постоянного хранения составляются описи. Опись состоит из годовых разделов и представляет собой перечень заголовков дел (нарядов) с включением необходимых сведений об их составе и содержании (приложение 1, форма N 9, 10).

Одновременно с подготовкой документов на хранение производится отбор документов, подлежащих уничтожению.

Отбор документов для уничтожения оформляется актом (приложение 1, форма N 11).

При отборе документов для уничтожения следует учитывать сроки хранения документов, руководствуясь при этом Перечнем документов Министерства юстиции СССР, органов учреждений юстиции и судов с указанием срока хранения документов, утвержденным Министерством юстиции СССР 31 января 1980 г. и Главным архивным управлением при Совете Министров СССР 25 апреля 1980 г.

В случае сложения полномочий нотариусом, занимающимся частной практикой, его архив передается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты другому нотариусу. О передаче архива составляется соответствующий акт, утверждаемый органом юстиции и нотариальной палатой.

§ 6. Заполнение реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах

1. Заполнение реестров для регистрации нотариальных действий

Формы реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств утверждены Приказом Министерства юстиции РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 «Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах» и содержатся в приложении к нему:

– реестр для регистрации нотариальных действий нотариуса (форма N 1);

– реестр для регистрации запрещений отчуждения движимого и недвижимого имущества, а также арестов, наложенных судебными и следственными органами (форма N 2).

При заполнении реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на документах в настоящее время возможно придерживаться основных положений, содержащихся в инструктивном письме Министерства юстиции СССР от 24 ноября 1986 г., в той части, в которой они не противоречат действующему законодательству.

Все нотариальные действия, совершаемые нотариусами, кроме депозитных операций, должны регистрироваться в реестре для регистрации нотариальных действий (приложение к вышеназванному Приказу Министерства юстиции РФ, форма N 1).

Реестры должны быть прошнурованы, листы их пронумерованы. Количество листов заверяется подписью работника министерства юстиции союзной республики (не имеющей областного деления), автономной республики, министерства (управления, отдела) юстиции области, а для нотариусов, занимающихся частной практикой, – возможно, и подписью работника нотариальной палаты. Подпись работника скрепляется печатью соответствующего органа.

Запись нотариального действия в реестре производится нотариусом или иным работником нотариальной конторы только после того, как удостоверительная надпись или выдаваемый документ подписаны нотариусом.

Незаполненные строки в реестре должны быть прочеркнуты, подчистки не допускаются, а поправки должны быть оговорены подписью нотариуса.

В графе 1 формы N 1 указывается порядковый номер нотариального действия с начала года. Номер, под которым нотариальное действие зарегистрировано в реестре, указывается в выдаваемых нотариусом документах и в удостоверительных надписях на документах.

Указываемая в графе 2 дата совершения нотариального действия должна совпадать с датой, указанной в удостоверительной надписи, в свидетельстве или в ином документе, оформленном нотариусом.

В графе 3 указываются фамилии, имена, отчества и места жительства граждан, для которых совершается нотариальное действие, или их представителей (родителей, опекунов, попечителей, лиц, действующих по доверенности), в этой графе дополнительно указываются фамилии, имена, отчества граждан, подписавшихся за лиц, не могущих самостоятельно расписаться, а также переводчиков.

Если нотариальное действие совершается для юридического лица, в данной графе следует указывать полное наименование юридического лица, документы, подтверждающие его правоспособность, и сведения о представителе.

Если для свидетельствования верности копии документа явился не тот гражданин, на имя которого выдан этот документ, а по его просьбе другой гражданин, то указывается фамилия, имя, отчество явившегося гражданина и место его жительства. В случаях, когда экземпляр нотариально оформленного документа оставляется в делах нотариальной конторы или нотариуса (договор, завещание, свидетельство и др.), адрес граждан, для которых совершено такое нотариальное действие, не указывается.

В графе 4 реестра указываются серия, номер, дата выдачи и кем выдан паспорт или иной документ, предъявленный для установления личности явившегося для совершения нотариального действия, и год рождения в подтверждение проверки дееспособности участников при удостоверении сделок и совершении ряда других нотариальных действий.

В графе 5 при свидетельствовании верности копии документа указывается наименование документа, краткое его содержание, фамилия, имя и отчество гражданина, которому принадлежит этот документ, кем он выдан и дата его выдачи. Например: «Коп. свид. о рожд. Ивановой Софьи Павловны 10.05.82, выд. Советским загсом г. Москвы», или «2 коп. дипл. Сидориной Нины Дмитриевны, выд. МВТУ 08.06.85».

Если свидетельствуется верность нескольких копий одного документа, то указывается число экземпляров. Если копия документа излагается на нескольких страницах, то указывается количество страниц. Однако если свидетельствуется одна копия на одной странице, количество копий и страниц не указывается.

При удостоверении сделок в этой графе указывается только вид сделки. Например, «Договор купли-продажи дома», «Завещание», так как подробное содержание сделки изложено в экземпляре сделки, оставляемом в делах нотариуса. Таким же сокращенным порядком записываются и выданные свидетельства (о праве на наследство, о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, о нахождении гражданина в живых и др.).

В графе 6 сумма взысканной государственной пошлины (нотариального тарифа) указывается раздельно за совершение нотариальных действий и за составление проектов сделок, заявлений, изготовление копий документов.

Если государственная пошлина (тариф) довзыскивается или излишне взысканная пошлина возвращается, то в этой графе делается соответствующая отметка.

При изготовлении копий документов, оставляемых в делах нотариуса взамен подлинных (например, при оформлении наследства), когда работа выполнена не в момент совершения нотариальных действий, эта работа записывается в реестре для регистрации нотариальных действий с указанием взысканной за нее госпошлины (тарифа) в графу 6 реестра. Запись в реестр указанной выше работы должна производиться под одним номером независимо от количества изготовленных документов. Когда эта техническая работа выполняется одновременно с нотариальным действием, то запись ее производится под одним с нотариальным действием номером.

Если документ или лицо, для которого совершается нотариальное действие, освобождены от уплаты государственной пошлины (тарифа), то в графе 6 указывается: «От уплаты госпошлины освобожден на основании (указывается основание освобождения от уплаты госпошлины или тарифа)». В этих случаях лица, получающие нотариально оформленные документы, указывают в графе 7 реестра, что документ получен ими бесплатно.

В случае выявления ошибок в нумерации нотариальных действий в реестре об этом составляется акт за подписью нотариуса и приобщается к данному реестру. При подготовке статистического отчета должны быть учтены расхождения в нумерации.

Необходимость существования реестра по форме N 2 в настоящее время представляется сомнительной по следующим причинам.

Во-первых, нотариусы в настоящее время не налагают запрещений на отчуждение имущества. Статья 76 Основ законодательства РФ о нотариате носит бланкетный характер: наложение запрещений на отчуждение имущества осуществляется на условиях и в порядке, установленных законодательством РФ. На сегодняшний день таких условий не существует. Даже если исходить из того, что в дальнейшем какими-либо нормативными актами будет предусмотрена обязанность и порядок наложения нотариусами запрещений, то запрещения, как любые иные нотариальные действия, должны быть зарегистрированы в реестре регистрации нотариальных действий. Смысла в двойной регистрации запрещений, разумеется, нет; вполне достаточно было бы ведения алфавитной книги регистрации запрещений по отчуждению имущества.

Во-вторых, обязанность по регистрации арестов, обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество действующим законодательством возложена не на нотариусов, а на учреждения юстиции, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Некоторые нотариусы ведут реестр формы N 2 в целях создания собственной базы данных, регистрируя в нем сведения об арестах, наложенных судебными и следственными органами, а также налоговыми и таможенными органами с санкции прокурора, поступившими непосредственно нотариусу. Однако полнотой информации такие реестры, естественно, не обладают.

2. Заполнение нотариальных свидетельств

Формы нотариальных свидетельств утверждены Приказом Министерства юстиции РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 «Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах».

Свидетельства подготавливаются нотариусом на чистых листах бумаги либо на специальных типографских бланках. В свидетельстве о праве на наследство (формы N 3 – 12) в обязательном порядке указываются состав наследственного имущества, его характеристика и оценка, а в необходимых случаях и место его нахождения. В свидетельстве о праве собственности (формы N 15, 16), выдаваемом супругам либо пережившему супругу, также подробно дается характеристика имущества, приобретенного супругами в период брака.

При наличии в составе наследства денежного вклада сумма вклада указывается в свидетельстве только по желанию наследников.

Вместо перечисления вещей, в отношении которых приняты меры к охране наследственного имущества, в тексте свидетельства может быть сделана ссылка на акт описи, составленный нотариусом, с указанием даты описи и суммы. Однако если в состав этого наследственного имущества входит также недвижимое имущество, автомобиль, денежный вклад, паенакопления, во всех случаях в тексте свидетельства о праве на наследство это имущество специально указывается отдельным пунктом.

В тех случаях, когда свидетельство о праве на наследство по завещанию выдается нескольким наследникам на конкретное имущество, то указывается имущество, завещанное каждому из наследников, и его оценка.

Если в состав наследственного имущества входит недвижимое имущество, в тексте свидетельства указывается, что возникающее на основании него право собственности (иное право) подлежит регистрации в учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по месту нахождения недвижимого имущества. При выдаче свидетельства о праве на наследство и о праве собственности на автомототранспортные средства в тексте свидетельства следует указывать, что транспортное средство подлежит перерегистрации в органах ГАИ (ГИБДД).

В свидетельствах о праве на наследство должны содержаться указания на имеющиеся ограничения (обременения) прав.

Содержание свидетельств (формы N 3 – 12) может изменяться в зависимости от обстоятельств того или иного нотариального дела.

При выдаче свидетельства о праве собственности одному из супругов (форма N 15) вместо слов «право собственности принадлежит...» указывается: «право собственности принадлежит гр. Петрову Семену Федоровичу в 1/2 доле».

Во втором абзаце слова «каждого из них» опускаются, а вместо слов «в указанных долях» пишется «в указанной доле».

Если свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в живых (формы N 17 – 18) совершается вне помещения нотариальной конторы, то вместо слов «Гр.____________ явился в означенную государственную нотариальную контору лично в ____ часов ______ минут» указывается: «в чем я удостоверился лично, явившись по указанному адресу места его жительства в ______ часов ______ минут».

Если нотариальное действие совершается в лечебном учреждении, с выездом на дом и т.п., то указывается место его совершения и адрес.

Если несовершеннолетний явился в сопровождении опекуна или попечителя, то вместо слов «отцом (матерью)» указывается: «опекуном (попечителем)». После слов «личность граждан, упомянутых в свидетельстве, установлена» указывается: «факт назначения гр. (фамилия, имя, отчество опекуна или попечителя) опекуном (попечителем) проверен».

По этой же форме выдается свидетельство для действия за границей. При этом в тексте свидетельства фамилия, имя и отчество нотариуса, удостоверившего факт нахождения гражданина в живых, указываются полностью. По просьбе лица, которому выдается свидетельство, в тексте может быть указано его гражданство или национальность, год и место рождения, добрачная фамилия, семейное положение, профессия.

Следует иметь в виду, что форма N 18, устанавливающая обязательность явки к нотариусу несовершеннолетнего гражданина для удостоверения факта нахождения его в живых в сопровождении законного представителя, должна применяться с учетом ст. 21, 26 и 27 ГК: если несовершеннолетний гражданин приобрел дееспособность в полном объеме до достижения восемнадцатилетнего возраста, нотариальные действия он совершает самостоятельно.

Если свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте (форма N 19) совершается вне помещения нотариальной конторы, то вместо слов: «помещении указанной нотариальной конторы по адресу» указывается: «месте своего жительства по указанному адресу, в чем я удостоверился лично».

Если нотариальное действие совершается в лечебном учреждении, указывается его название и адрес.

О принятии на хранение документов составляется опись (наименование документа, его основные реквизиты, кому принадлежит), которая подписывается гражданином, сдавшим на хранение документы, и государственным нотариусом. Опись в установленном порядке скрепляется со свидетельством.

Если свидетельство о передаче заявления (форма N 21) излагается на обороте экземпляра поданного заявления, то вместо слов «заявление содержало» может быть указано: «содержание заявления изложено на обороте настоящего свидетельства».

В случаях, когда лицо, подавшее заявление, просит указать содержание полученного на заявление ответа или что ответа к назначенному сроку не последовало, после слов «заявление содержало» указывается: «на заявление через означенную государственную нотариальную контору __________ (дата прописью) получен ответ следующего содержания: _____________» или «ответа на заявление через означенную государственную нотариальную контору до _______ (дата прописью) получено не было».

3. Заполнение удостоверительных надписей

Текст удостоверительной надписи может быть изготовлен с помощью каких-либо технических средств или ясно написан от руки. Могут быть использованы мастичные штампы. Подчистки не допускаются, незаполненные места должны быть прочеркнуты, приписки и иные исправления оговорены. Очень четко и разборчиво должны быть указаны фамилия, имя, отчество нотариуса, наименование нотариального округа. Могут быть использованы специально для этого изготовленные штампики.

Удостоверительная надпись излагается на лицевой стороне документа либо на обороте документа. Если удостоверительная надпись проставляется на лицевой стороне, обратная сторона документа против надписи прочеркивается. Если удостоверительная надпись излагается на оборотной стороне документа, в этом случае на лицевой стороне документа указывается часть наименования города (поселка, села), где расположена нотариальная контора, а на оборотную переносится остальная часть наименования. Например: «Екатерин-» и далее на обороте документа – «бург».

Если удостоверительная надпись не умещается на соответствующем документе, она может быть продолжена или изложена полностью на прикрепленном к документу листе бумаги. В этом случае листы, на которых изложен текст документа и удостоверительная надпись, прошнуровываются и пронумеровываются, число листов заверяется подписью государственного нотариуса с приложением печати нотариальной конторы. Для изложения удостоверительной надписи или ее продолжения допускается также подклейка листа бумаги с приложением печати, оттиск которой должен быть частично изображен на подклеенном листе. Прикрепление и подклейка листов бумаги для надписи о свидетельствовании верности копии документа не допускаются.

Даты оформления в текстах договоров, доверенностей, завещаний, иных документов, а также даты удостоверения в удостоверительных надписях указываются полностью словами.

При удостоверении договоров об отчуждении недвижимого имущества и договоров об ипотеке в тексте удостоверительной надписи следует указывать, что договор (либо переход права собственности на основании его) подлежит регистрации в учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом необходимо иметь в виду, что согласно нормам ГК государственной регистрации подлежат следующие договоры об отчуждении недвижимого имущества:

– договор продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК);

– договор продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК);

– договор дарения любого недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК);

– договор постоянной и пожизненной ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК);

– договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК).

Во всех остальных случаях отчуждения недвижимого имущества государственной регистрации подлежит только переход права собственности на недвижимость.

В соответствии со ст. 339 ГК договор ипотеки подлежит государственной регистрации.

В удостоверительных надписях, совершаемых на договорах об отчуждении автомототранспортных средств, должно быть сделано указание, что договор подлежит предъявлению в органы ГАИ (ГИБДД) для перерегистрации транспортного средства.

При удостоверении телеграммы-доверенности на экземпляре, оставляемом в делах нотариуса, нотариус должен сделать отметку о том, что доверенность подписана представляемым в присутствии нотариуса, личность его установлена, дееспособность проверена.

В случае, когда нотариальное действие совершено вне помещения нотариальной конторы, в удостоверительной надписи, так же как и в реестре для регистрации нотариальных действий, указывается место совершения нотариального действия с указанием адреса. Например: «Завещание удостоверено на дому по адресу: Полевая ул., д. 3, кв. 11».

Если нотариальное действие совершается в лечебном учреждении, указывается его название и адрес.

В практике работы нотариусов возникает вопрос о возможности включения в тексты удостоверительных надписей реквизитов лицензии нотариуса, занимающегося частной практикой, а также номера и даты приказа о назначении его на должность. Вышеупомянутым Приказом Министерства юстиции РФ отражение данной информации в удостоверительных надписях и свидетельствах не предусмотрено, поэтому обязательным не является, однако, с другой стороны, и не противоречит действующему законодательству.

Не противоречит законодательству также включение в текст удостоверительной надписи указания о том, что текст документа зачитан лицу, оформляющему его, вслух. Требование зачитать текст сделки, заявления и иного документа вслух его участникам содержится в ст. 44 Основ законодательства РФ о нотариате и, таким образом, является частью процедуры совершения нотариального действия, поэтому подобное указание может быть включено в текст удостоверительной надписи.

Если документ или гражданин, для которого совершается нотариальное действие, освобождены от уплаты государственной пошлины (тарифа), в удостоверительной надписи указывается: «От уплаты государственной пошлины (тарифа) освобожден на основании (указывается основание освобождения)».

Обратившимся для совершения нотариального действия лицам, не знающим языка, на котором ведется делопроизводство, тексты оформляемых документов должны быть переведены нотариусом или переводчиком. В этом случае документ оформляется на русском языке. После текста документа, например доверенности, перед подписью представляемого указывается: «Ввиду незнания русского языка гр. (фамилия, имя, отчество) текст доверенности переведен ему устно на литовский язык мной, нотариусом (фамилия и инициалы)» либо «Ввиду незнания русского языка гр. (фамилия, имя, отчество) текст доверенности переведен ему устно на литовский язык переводчиком (подпись переводчика с указанием фамилии, имени, отчества)». После этого расписывается представляемый, затем проставляется удостоверительная надпись об удостоверении доверенности с добавлением в надписи следующих слов: «При этом свидетельствую верность устного перевода текста доверенности с русского языка на литовский язык» либо «Подпись переводившего устно текст доверенности с русского языка на литовский язык сделана переводчиком (фамилия, имя, отчество), подлинность подписи которого свидетельствую».

Если при совершении нотариального действия гражданин просит одновременно оформить и перевод документа, в этом случае в удостоверительной надписи указывается о производстве этих двух нотариальных действий.

Например, при свидетельствовании верности копии документа с одновременным переводом текста копии документа с одного языка на другой язык нотариусом удостоверительная надпись излагается в следующей редакции:

Дата (прописью), я, (фамилия, имя, отчество), нотариус (наименование нотариального округа), свидетельствую верность этой копии с подлинником документа, в последнем подчисток, приписок, зачеркнутых слов и иных неоговоренных исправлений или каких-либо особенностей не оказалось.

При этом свидетельствую верность перевода данного текста с _______ языка на _________ язык.

Зарегистрировано в реестре за N __________

Взыскано государственной пошлины (тариф) __________

Гербовая печать Нотариус (подпись)

Если перевод документа делается переводчиком, то удостоверительная надпись излагается в следующей редакции:

Дата (прописью), я, (фамилия, имя, отчество), нотариус (наименование нотариального округа), свидетельствую верность этой копии с подлинником документа, в последнем подчисток, приписок, зачеркнутых слов и иных неоговоренных исправлений или каких-либо особенностей не оказалось.

Подпись переводившего с __________ языка на ___________ язык сделана переводчиком (фамилия, имя, отчество, реквизиты документа, удостоверяющего личность), подлинность подписи которого свидетельствую.

Зарегистрировано в реестре за N _______________

Взыскано государственной пошлины (тариф) _____________

Гербовая печать Нотариус (подпись)

Удостоверительная надпись на документе, предназначенном для действия за границей, производится с помощью технических средств либо в исключительных случаях от руки, прочеркивать пробелы не следует. Согласно ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус вправе также совершать удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам РФ.

Глава 6. ОБЩИЕ УСЛОВИЯ УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК

§ 1. Требования к форме сделок

Нотариусы удостоверяют сделки, для которых законодательством РФ и республик в составе РФ установлена обязательная нотариальная форма. По желанию сторон нотариус может удостоверить и другие сделки.

В соответствии со ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, соответствующем требованиям ст. 160 ГК, удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

Нотариальное удостоверение сделок обязательно в двух названных законом случаях:

– в случаях, указанных в законе;

– в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

По сравнению с ранее действовавшим гражданским законодательством перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, в настоящее время значительно сужен. Однако для ряда сделок законом все-таки установлена обязательность нотариальной формы. К ним относятся следующие односторонние и двусторонние сделки:

– завещание (ст. 1124 ГК); удостоверение завещания другими лицами допускается лишь в случаях, предусмотренных п. 7 ст. 1125, ст. 1127 и п. 2 ст. 1128 ГК;

– доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК);

– доверенность, выдаваемая в порядке передоверия (ст. 187 ГК), за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 185 ГК (доверенности, выданные в порядке передоверия, на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, на получение вознаграждений авторов и изобретателей, пенсий, пособий, стипендий, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, в том числе денежной и посылочной, могут нотариально не удостоверяться);

– доверенность на получение повторного свидетельства о государственной регистрации акта гражданского состояния, выданная лицом, имеющим право на получение соответствующего повторного свидетельства (п. 2 ст. 9 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»);

– договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 339 ГК);

– договор ренты и его разновидность – договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК);

– уступка требования, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме, причем как на основании требований закона, так и по желанию сторон (п. 1 ст. 389 ГК);

– перевод долга, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме как по требованию закона, так и по желанию сторон (ст. 391 ГК с отсылкой к п. 1 ст. 389 ГК);

– брачный договор (п. 2 ст. 41 СК);

– соглашение об уплате алиментов (ст. 100 СК);

– согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации (п. 3 ст. 35 СК).

Несмотря на то, что в отношении сделок с недвижимым имуществом обязательность нотариальной формы законом в настоящее время не предусмотрена, значительная их часть, особенно отчуждение недвижимости, аренда недвижимости с правом выкупа имущества и некоторые другие, до настоящего времени удостоверяется в нотариальном порядке по желанию сторон. Не менее часто удостоверяются по желанию граждан доверенности на право пользования и распоряжения автомототранспортными средствами, договоры об отчуждении транспортных средств и др.

Представленный для нотариального удостоверения текст сделки должен отвечать определенным требованиям. Одним из таких требований является изложение содержания сделки в письменной форме путем составления документа, подписанного лицом либо лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Примером дополнительных требований к форме сделки до недавнего времени являлось указание об оформлении доверенностей на право пользования и распоряжения автотранспортными средствами исключительно на специально установленных для этого бланках, выполненных с применением полиграфических способов защиты (совместный Приказ Министерства юстиции РФ от 9 марта 1995 г. N 19-01-31-95 и Министерства внутренних дел РФ от 20.02.1995 N 165).

В качестве примера дополнительных требований к форме сделок можно привести также оформление доверенностей от имени юридических лиц: согласно п. 5 ст. 185 ГК доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. Доверенность от имени юридического лица, основанного на государственной или муниципальной собственности, на получение или выдачу денег и других имущественных ценностей должна быть подписана также главным (старшим) бухгалтером этой организации.

Как правило, текст сделки должен быть подписан лицом, совершающим сделку, либо его представителем. Однако законом (п. 3 ст. 160 ГК) установлено исключение из этого общего правила. Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно.

Пунктом 3 ст. 1125 ГК предусмотрена возможность совершения нотариально удостоверенного завещания с участием так называемого рукоприкладчика: если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса. В завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина. На рукоприкладчика при этом распространяется действие принципа тайны завещания: согласно ст. 1123 ГК он под страхом возмещения морального вреда не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены.

Возможность совершения завещаний с участием рукоприкладчика установлена законом исключительно в отношении случаев, когда завещание оформляется в нотариальной и приравненной к ней форме (ст. 1127 ГК).

В соответствии со ст. 1126 ГК завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание). Закрытое завещание обязательно должно быть не только собственноручно написано, но и собственноручно подписано завещателем. Несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность закрытого завещания.

Также собственноручно должно быть подписано завещательное распоряжение правами на денежные средства в банках и иных кредитных организациях, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан (ст. 1128 ГК).

Гражданин, находящийся в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишенный возможности совершить завещание в нотариальной и приравненной к ней форме, может изложить последнюю волю в отношении принадлежащего ему имущества в простой письменной форме. Однако названный документ может быть признан его завещанием лишь в случаях, если завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ, из содержания которого следует, что он представляет собой завещание. Подписание простого письменного завещания рукоприкладчиком недопустимо даже в чрезвычайных обстоятельствах.

§ 2. Разъяснение сторонам смысла и значения проекта сделки

Нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. Если проект сделки составлялся не сторонами, а нотариусом, он обязательно должен быть зачитан сторонам вслух, кроме того, стороны вправе сами прочесть текст сделки и высказать по нему свои предложения и замечания. В отношении нотариально удостоверяемых завещаний законом установлен особый порядок: согласно п. 2 ст. 1125 ГК завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания обязательно должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом, о чем на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.

При оформлении сделок, заявлений и некоторых иных документов от имени лиц, не владеющих в достаточной степени языком, на котором ведется делопроизводство, а также от имени граждан, имеющих определенные физические недостатки, препятствующие им свободно выразить свою волю (слепых, глухих, немых, глухонемых и др.), необходимо обеспечить присутствие переводчика, обладающего специальными навыками общения с названными лицами. В документе при этом отражается, что текст его изложен гражданину, оформляющему документ, переводчиком, также подписывающим документ и несущим ответственность за верность перевода и сохранение тайны совершения нотариального действия. О совершении нотариального действия в присутствии переводчика делается также соответствующая отметка в удостоверительной надписи нотариуса.

Разъяснение нотариусом смысла и значения проекта удостоверяемого документа необходимо для того, чтобы юридическая неосведомленность граждан не могла быть использована им во вред. Разъясняя правовые последствия совершаемых гражданами сделок, нотариус выступает в качестве профессионального, причем незаинтересованного и беспристрастного, советника, обеспечивая участникам сделки равенство их прав, защиту интересов, в том числе от их собственных непродуманных действий. Юридически грамотная и обоснованная консультация и последующее придание документу официального характера посредством его нотариального удостоверения способствуют целям предупреждения возможных споров уже на стадии согласования условий сделки либо упрощения процедуры доказывания в суде, если спор между участниками сделки все-таки возник.

При разъяснении сторонам сделки смысла и значения ее нотариус должен установить, соответствует ли содержание сделки действительным намерениям сторон, т.е. проверить соответствие их воли и волеизъявления. В этих целях нотариус должен убедиться в таких качествах участников оформляемой сделки, как правоспособность и дееспособность.

§ 3. Правоспособность и дееспособность граждан, участвующих в сделке

1. Правоспособность граждан, участвующих в сделке

Гражданской правоспособностью, т.е. способностью иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, в равной мере обладают все граждане (ст. 17 ГК). Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Статьей 18 ГК определен примерный перечень прав, которые входят в содержание правоспособности:

– иметь имущество на праве собственности;

– наследовать и завещать имущество;

– заниматься предпринимательской деятельностью;

– создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами;

– совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах;

– избирать место жительства;

– иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности;

– иметь иные имущественные и личные неимущественные права.

Способность иметь отдельные права в отдельных названных в законе случаях возникает даже до момента рождения. Так, в соответствии со ст. 1116 ГК к наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после его смерти.

Вместе с тем общее положение о том, что способность гражданина иметь гражданские права и нести гражданские обязанности признается в равной мере за всеми гражданами, имеет отдельные изъятия в отношении некоторых прав. Например, правом завещать свое имущество обладает только полностью дееспособный гражданин. Право на членство в кооперативе возникает у граждан лишь по достижении ими шестнадцатилетнего возраста. Право на создание крестьянского (фермерского) хозяйства и на получение земельного участка для этих целей имеет гражданин РФ, достигший восемнадцатилетнего возраста, имеющий опыт работы в сельском хозяйстве и сельскохозяйственную квалификацию либо прошедший специальную подготовку. Право на получение лицензии на приобретение оружия имеют граждане, достигшие восемнадцатилетнего возраста. Подобных примеров в законодательстве множество.

В нотариальной практике часто возникают вопросы, связанные с одним из составляющих содержания правоспособности – местом жительства. Определение места жительства имеет значение для осуществления целого ряда прав гражданина. В соответствии с местом жительства гражданина определяется место открытия наследства, место исполнения обязательств и т.п. Местом жительства в соответствии со ст. 20 ГК признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей – родителей, усыновителей или опекунов. Последнее требование закона особенно важно учитывать при оформлении сделок по отчуждению жилых помещений собственниками, имеющими несовершеннолетних детей.

2. Дееспособность граждан – участников сделки

Дееспособность, или способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность), возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста.

В соответствии с ныне действующим законодательством в зависимости от объема дееспособности граждане РФ могут быть разделены на пять категорий:

– полностью дееспособные – граждане, достигшие восемнадцатилетнего возраста (либо не достигшие его, однако приобретшие полную дееспособность в соответствии с обстоятельствами, установленными законом), не признанные в судебном порядке недееспособными или ограниченно дееспособными;

– относительно дееспособные – это граждане в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет;

– ограниченно дееспособные – граждане, дееспособность которых ограничена судом вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, что ставило их семью в тяжелое материальное положение;

– частично дееспособные – это малолетние дети в возрасте от шести до четырнадцати лет;

– недееспособные – дети, не достигшие шестилетнего возраста, а также граждане, признанные судом недееспособными вследствие психического расстройства, не могущие понимать значения своих действий и руководить ими.

Порядок совершения физическими лицами сделок зависит от категории их дееспособности.

В соответствии со ст. 28 ГК за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, сделки могут совершать от их имени только родители, усыновители или опекуны. Исключение составляют следующие сделки, совершаемые малолетними в возрасте от шести до четырнадцати лет:

– мелкие бытовые сделки;

– сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации (например, принятие в дар любого имущества, сделка с которым не подлежит государственной регистрации);

– сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.

В отличие от ранее действовавшего законодательства в настоящее время не входит в перечень сделок, которые малолетние могут совершать самостоятельно, право вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими.

Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей или попечителей). Без согласия законных представителей несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет могут совершать следующие виды сделок:

– распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами;

– осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;

– в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими;

– совершать мелкие бытовые сделки;

– совершать сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;

– совершать сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения;

– по достижении шестнадцати лет быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах.

В соответствии со ст. 28 ГК (дееспособность малолетних) к сделкам законных представителей несовершеннолетнего с его имуществом применяются правила п. п. 2 и 3 ст. 37 ГК: опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного.

В ст. 26 ГК (дееспособность несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет), в отличие от ст. 28 ГК, отсылки к ст. 37 ГК не содержится, однако данный имеющийся в ГК пробел, очевидно, не может означать, что на совершение сделок от имени указанной категории несовершеннолетних граждан предварительного разрешения органов опеки и попечительства не требуется. В данном случае при совершении сделок применима аналогия со ст. 28 ГК. Право сделать подобный вывод позволяет п. 3 ст. 60 СК, в соответствии с которым при осуществлении родителями правомочий по управлению имуществом ребенка на них распространяются правила, установленные гражданским законодательством в отношении распоряжения имуществом подопечного (ст. 37 ГК). Вместе с тем, по мнению автора, во избежание различного рода коллизий целесообразно было бы решить вопрос о ликвидации упомянутого пробела путем внесения соответствующих дополнений в ст. 26 ГК.

Особое требование, касающееся порядка совершения сделок с участием несовершеннолетних, установлено п. 3 ст. 37 ГК: опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечными и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками, т.е. сделки законных представителей с подопечными могут быть совершены только к выгоде подопечных. С учетом ст. 28 ГК, а также ст. 60 СК названное требование закона распространяется и на случаи участия в сделке родителей несовершеннолетних детей в качестве их законных представителей.

Гражданским законодательством установлены два случая, когда несовершеннолетние дети приобретают полную дееспособность до достижения ими совершеннолетия. В соответствии со ст. 21 ГК в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет. Если же брак между лицами, не достигшими совершеннолетия, признается недействительным, то в этом случае наступают другие последствия: суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом дееспособности и определить момент этой утраты.

Второй случай наступления полной дееспособности гражданина до достижения им совершеннолетия предусмотрен ст. 27 ГК, согласно которой несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия законных представителей (родителей, усыновителей или попечителя) занимается предпринимательской деятельностью. Необходимость наделения несовершеннолетних дееспособностью в полном объеме по указанному основанию возникла в связи с развитием предпринимательской деятельности в целях гарантированности прав участников гражданского оборота.

Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия законных представителей либо при отсутствии такого согласия – по решению суда. Занятие предпринимательской деятельностью не влечет за собой обязательной эмансипации несовершеннолетнего предпринимателя. Органы опеки и попечительства и суды при принятии соответствующих решений должны индивидуально оценивать ситуацию и учитывать такие факторы, как продолжительность и стабильность трудовой или предпринимательской деятельности, размер заработка или дохода несовершеннолетнего и т.п.

Следует помнить также, что дарение недвижимого имущества от имени несовершеннолетних детей до четырнадцати лет и граждан, признанных недееспособными, в соответствии со ст. 575 ГК запрещено.

3. Ограниченная дееспособность и недееспособность граждан. Патронаж

Никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе как в случаях и в порядке, установленных законом.

Статьей 29 ГК определено, что гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека. От имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун. Сделки, совершенные гражданином, признанным недееспособным, являются ничтожными, если только суд по требованию опекуна не признает ее действительной, установив, что такая сделка совершена к выгоде недееспособного гражданина.

Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическим средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности. Над ним устанавливается попечительство. Граждане, ограниченные судом в дееспособности, вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки. Все другие сделки могут совершаться лишь с согласия попечителя.

На совершение сделок от имени лиц, признанных недееспособными, а также ограниченных в дееспособности, также требуется предварительное разрешение органов опеки и попечительства.

При необходимости постоянного управления недвижимым и ценным имуществом подопечного орган опеки и попечительства заключает с управляющим, определенным этим органом, договор о доверительном управлении таким имуществом. В этом случае опекун или попечитель сохраняет свои полномочия в отношении того имущества подопечного, которое не передано в доверительное управление. На действия управляющего при осуществлении им правомочий по договору доверительного управления также распространяется действие правил, предусмотренных п. п. 2 и 3 ст. 37 ГК.

При помещении подопечного в соответствующее воспитательное, лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения или другое аналогичное учреждение орган опеки и попечительства освобождает ранее назначенного опекуна или попечителя от исполнения им своих обязанностей, если это не противоречит интересам подопечного. В этом случае обязанности по защите прав и интересов подопечного будут выполняться соответствующими учреждениями, которые осуществляют функции опеки и попечительства в силу закона.

Новым понятием в гражданском законодательстве является патронаж. Патронаж – это установление попечительства по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности. Попечитель (помощник) совершеннолетнего дееспособного гражданина может быть назначен органом опеки и попечительства только с согласия такого гражданина. Распоряжение имуществом, принадлежащим подопечному, осуществляется его помощником (попечителем) на основании договора поручения или также на основании договора доверительного управления. Особенностью патронажа является то, что попечитель (помощник) заключает для выполнения необходимых действий договор не с органом опеки и попечительства, а с самим гражданином, нуждающимся в попечительстве.

Установление дееспособности гражданина при совершении сделок является достаточно непростой задачей нотариуса. Дееспособность определяется им документально (путем проверки документов, удостоверяющих личность участников сделки, в которых указан их возраст) и визуально (путем беседы с участниками сделки, собственной оценки адекватности их поведения и т.п.). К сожалению, определить действительные намерения участников сделки, разъяснить им смысл и правовые последствия заключаемой сделки далеко не всегда возможно. Причиной этого служит отчасти несовершенство действующего законодательства, в том числе и нотариального, в котором не только отсутствует какой бы то ни было механизм установления дееспособности, но не имеется и правовых оснований для выполнения ряда необходимых для этого действий.

Основы законодательства РФ о нотариате вообще не регулируют указанный вопрос. Нотариус лишен возможности назначить психиатрическую экспертизу, которая могла бы дать заключение о способности гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать их правовые последствия. У нотариуса не имеется законных оснований даже запросить необходимые данные из медицинских учреждений, обратиться за помощью к специалистам-психиатрам за соответствующей справкой, не говоря уже о возможном освидетельствовании гражданина, поскольку указанные сведения являются врачебной тайной.

В отмененной ныне Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР содержалось правило, согласно которому, если у нотариуса возникли основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими, и при этом не имеется сведений о признании такого лица недееспособным, нотариус должен был отложить совершение сделки и выяснить, не выносилось ли судом решение о признании этого лица недееспособным. Формально указанное правило ничему не противоречит и сейчас, однако применение его в практической деятельности нотариусов представляется довольно проблематичным. В частности, один из первых возникающих при этом вопросов заключается в том, какой именно суд должен запросить нотариус на предмет наличия соответствующего судебного решения. Подобное решение с учетом проживания заинтересованных в этом лиц могло быть вынесено в любом суде РФ.

Одним из способов выйти из положения при возникновении у нотариуса сомнений в способности гражданина руководить своими действиями и понимать их существо является возможность обратиться в органы прокуратуры, которым предоставлено право истребовать сведения, составляющие врачебную тайну, без согласия гражданина, в отношении которого необходимо получить эту информацию (ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. с изменениями и дополнениями от 24 декабря 1993 г., 2 марта 1998 г., 20 декабря 1999 г., 2 декабря 2000 г.). Представление сведений, являющихся врачебной тайной, возможно также с согласия самого гражданина или его законного представителя.

Однако само по себе наличие либо отсутствие даже достоверных сведений о психическом заболевании участника сделки еще недостаточно для того, чтобы делать из этого какие-либо выводы. При наличии диагностированного психического заболевания у лица могут быть различной продолжительности периоды, когда он находится в состоянии ремиссии, способен руководить своими действиями и давать им отчет. При отсутствии решения суда о признании его недееспособным такой гражданин может быть участником сделки. И наоборот, гражданин, никогда не состоявший на учете в психоневрологическим диспансере, может не понимать значения своих действий и быть неспособным руководить ими. Определить грань состояния такого гражданина, при которой совершение сделки возможно либо невозможно, для нотариуса, не обладающего достаточными медицинскими знаниями и вдобавок не располагающего специальными для этого методиками, естественно, далеко не всегда реально.

Единственным выходом из создавшейся ситуации является, очевидно, внесение изменений в нотариальное законодательство, связанных с предоставлением нотариусу права требовать предоставления сведений о состоянии психического здоровья гражданина либо проведения обследования его в принудительном порядке врачом-психиатром в соответствии с Законом РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании» (с изменениями и дополнениями от 21 июля 1998 г., 25 июля 2002 г.), по которому указанные действия допустимы в случаях, установленных законами РФ. Перечня таких законов в названном нормативном акте не приводится, таким образом, он является открытым.

§ 4. Правоспособность юридических лиц

1. Возникновение, прекращение и виды правоспособностиюридических лиц

Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (общая правоспособность).

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения – лицензии (специальная правоспособность).

Общая правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (в момент его государственной регистрации) и прекращается в момент завершения его ликвидации (после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц). Специальная правоспособность юридического лица возникает с момента получения соответствующей лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

При проверке правоспособности юридических лиц, участвующих в сделке, нотариус обязан удостовериться в факте государственной регистрации юридического лица, ознакомиться с его учредительными документами, а также исследовать полномочия представителей этого юридического лица.

В соответствии со ст. 51 ГК юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», введенным в действие с 1 июля 2002 г., установлено, что государственная регистрация юридических лиц осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в порядке, установленном Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации». Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 определено, что таким уполномоченным федеральным органом исполнительной власти является Министерство РФ по налогам и сборам.

Государственная регистрация юридических лиц – это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также иных сведений о юридических лицах в соответствии с законом.

Сведения, содержащиеся в государственном реестре:

– полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, для коммерческих организаций на русском языке; в случае, если в учредительных документах юридического лица его наименование указано на одном из языков народов РФ и (или) на иностранном языке, указывается также наименование юридического лица на этих языках;

– организационно-правовая форма юридического лица;

– адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия такового – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом;

– способ образования юридического лица (создание или реорганизация);

– сведения об учредителях юридического лица;

– копии учредительных документов юридического лица;

– сведения о правопреемстве – для юридических лиц, созданных в результате реорганизации иных юридических лиц, в учредительные документы которых вносятся изменения в связи с реорганизацией, а также для юридических лиц, прекративших свою деятельность в результате реорганизации;

– дата регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридического лица, или в случаях, установленных законом, дата получения регистрирующим органом уведомления об изменениях, внесенных в учредительные документы;

– способ прекращения деятельности юридического лица (путем реорганизации или путем ликвидации);

– размер указанного в учредительных документах коммерческой организации уставного капитала (складочного капитала, уставного фонда, паевых взносов или др.);

– фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с действующим законодательством, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии;

– сведения о лицензиях, полученных юридическим лицом.

В случае изменения содержащихся в государственном реестре сведений ранее внесенные сведения сохраняются.

Сведения, содержащиеся в государственном реестре, являются открытыми и общедоступными (за исключением паспортных данных физических лиц и их идентификационных номеров налогоплательщиков) и предоставляются в виде выписки из государственного реестра, копии документа, содержащегося в регистрационном деле, либо справки об отсутствии запрашиваемой информации. Срок предоставления содержащихся в государственном реестре сведений устанавливается Правительством РФ и не может составлять более чем пять дней со дня получения регистрирующим органом соответствующего запроса.

Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр. В качестве документа, подтверждающего факт регистрации, нотариусу для совершения сделки должно быть предъявлено свидетельство о государственной регистрации юридического лица (подлинник). При необходимости нотариус вправе потребовать от заинтересованных в сделке лиц выписку из государственного реестра, содержащую ту или иную информацию.

Для совершения сделки нотариусу должны быть также представлены учредительные документы юридического лица. Юридическое лицо может действовать на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, содержащее указание на его организационно-правовую форму, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности, т.е. реализует свою правоспособность, через свои органы. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

При проверке правоспособности юридического лица, а также полномочий его органов или представителей необходимо учитывать индивидуальные особенности той или иной организационно-правовой формы юридического лица, которые целесообразно рассмотреть на примерах наиболее распространенных видов юридических лиц.

2. Общества с ограниченной ответственностью

8 февраля 1998 г. был принят Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями и дополнениями от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г.). С этого момента иные правовые акты, касающиеся деятельности обществ с ограниченной ответственностью, действующие на территории РФ, до приведения их в соответствие с указанным Федеральным законом применяются в части, не противоречащей ему. Учредительные документы обществ с ограниченной ответственностью подлежали приведению в соответствие с ним до 1 января 1999 г.

Понятие общества с ограниченной ответственностью и основные положения о нем приведены в ст. 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон).

Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров.

Общество с ограниченной ответственностью считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации. Участниками общества могут быть граждане и юридические лица. Общество может состоять из одного лица, за единственным исключением: общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

В отличие от ранее действовавшего законодательства Законом жестко регламентировано максимальное число участников общества с ограниченной ответственностью: их не может быть более пятидесяти. Общества с ограниченной ответственностью, число участников которых на момент введения в действие Федерального закона превышает 50, должны были до 1 июля 1998 г. преобразоваться в акционерные общества или производственные кооперативы или уменьшить число участников до указанного в Законе размера.

Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью. Учредительными документами общества с ограниченной ответственностью являются устав и учредительный договор. Для обществ, учреждаемых одним участником, учредительным документом является устав, а в случае последующего увеличения числа участников общества между ними должен быть заключен учредительный договор.

В учредительном договоре помимо обязательства создать общество с ограниченной ответственностью и определения порядка его создания учредители определяют также:

– состав участников;

– размер уставного капитала общества и размер доли в нем каждого из участников;

– размер, состав, порядок и сроки внесения вкладов участниками общества;

– ответственность учредителей за нарушение порядка их внесения;

– порядок распределения прибыли между участниками общества;

– состав органов общества и порядок выхода участников из общества.

Устав общества с ограниченной ответственностью кроме сведений, аналогичных указанным в учредительном договоре, должен содержать:

– полное и сокращенное фирменное наименование общества;

– сведения о его местонахождении;

– сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе и о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества;

– сведения о порядке принятия органами общества решений;

– права и обязанности участников общества;

– сведения о порядке перехода доли в уставном капитале к другому лицу;

– сведения о порядке хранения документов и предоставления информации участникам общества и другим лицам и т.п.

Все изменения, вносимые в учредительные документы общества в процессе его деятельности, подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации самого общества.

В случае несоответствия каких-либо положений учредительного договора и устава общества преимущественную силу имеют положения устава. Для совершения сделок от имени общества с ограниченной ответственностью нотариусу должны быть представлены оба учредительных документа общества.

Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью. Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости долей его участников и должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного на момент представления документов для регистрации общества. Размер уставного капитала и номинальная стоимость долей участников общества определяются в рублях. Размер долей участников общества выражается одним из двух способов: в процентах или в виде дроби (идеальной доли).

Управление обществом с ограниченной ответственностью. Высшим органом общества является общее собрание участников общества. Каждый участник общества имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества.

Уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета) общества, компетенция которого, а также порядок образования определяется главным образом уставом общества. Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (генеральным директором, президентом и др.) либо единоличным исполнительным органом общества и его коллегиальным органом (дирекцией, правлением). Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету).

Единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Он может быть избран как из числа участников общества, так и из числа лиц, не являющихся участниками общества. Единоличный орган общества без доверенности действует от имени общества и осуществляет все полномочия общества, не отнесенные Законом и уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа общества, если таковой в нем имеется.

Порядок деятельности единоличного исполнительного общества устанавливается уставом общества и договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа. Данный договор подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников общества, на котором избран вышеназванный исполнительный орган.

Уставом общества может быть предусмотрено образование наряду с единоличным исполнительным органом общества также коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и др.). Порядок избрания этого органа абсолютно аналогичен порядку избрания единоличного исполнительного органа, а порядок его деятельности и принятия им решений регламентируется уставом общества и иными внутренними его документами. Функции председателя коллегиального исполнительного органа выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, за исключением случаев, когда полномочия последнего переданы управляющему.

Общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. Управляющий действует на основании договора, заключенного с ним. Договор от имени общества подписывается лицом, председательствующим на собрании участников общества, уполномоченным на это решением общего собрания участников общества.

Совершение обществом с ограниченной ответственностью крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность общества. Законом введено понятие крупной сделки. Крупной сделкой является одна или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением, а также возможностью отчуждения (к примеру, залог) обществом имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов стоимости имущества общества. Стоимость имущества общества при этом определяется на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении такой сделки. Например, общество приняло решение о продаже какого-либо имущества в мае. При квартальной отчетности стоимость имущества общества должна быть определена по данным за первый квартал текущего года.

Уставом общества может быть установлен более высокий, чем 25, процент для отнесения сделки к категории крупных.

Крупными не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

При разрешении вопроса, относится ли совершаемая сделка к крупным, стоимость отчуждаемого имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета (балансовая стоимость имущества), а стоимость приобретаемого имущества – на основании цены предложения.

Решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Если в обществе имеется совет директоров (наблюдательный совет), то решение о совершении крупных сделок может быть отнесено уставом к его компетенции, а не к компетенции общего собрания. Более того, уставом общества может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется ни решения общего собрания, ни решения совета директоров.

На совершение сделок, в которых имеется прямая или косвенная заинтересованность кого-либо из перечисленных в Законе субъектов, требуется согласие общего собрания участников общества.

К таким субъектам относятся:

– член совета директоров (наблюдательного совета);

– лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа;

– член коллегиального исполнительного органа;

– участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа участников общества.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они сами, а также их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:

– являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом (например, представительство по доверенности);

– владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 процентами акций, долей, паев юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

– занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Решение о совершении обществом сделки, в которой имеется заинтересованность перечисленных выше лиц, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.

Если в обществе имеется совет директоров (наблюдательный совет), то принятие решения о совершении сделки, в которой имеется заинтересованность общества, может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением сделок на сумму, превышающую 2 процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

3. Акционерные общества

Помимо общих положений, содержащихся в ГК, правовые вопросы деятельности акционерных обществ регулируются Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (с изменениями и дополнениями от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г.) (далее – Закон).

Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Общество является юридическим лицом, имеет гражданские права и несет обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами. Общество считается созданным с момента его государственной регистрации в установленном Законом порядке. Создается оно без ограничения срока, если иное не установлено его уставом.

Акционерное общество имеет свое фирменное наименование, которое должно содержать указание на его организационно-правовую форму и тип (закрытое или открытое).

Акционеры открытого акционерного общества могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров этого общества. Число акционеров открытого акционерного общества не ограничено. Общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц, признается закрытым обществом. Такое общество не вправе, в частности, проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Число акционеров закрытого акционерного общества не должно превышать пятьдесят. Если число акционеров закрытого общества превысит указанный предел, то данное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое, в противном случае общество подлежит ликвидации в судебном порядке.

Создание акционерного общества и его учредительные документы. Акционерное общество любого типа может быть создано путем учреждения либо путем реорганизации.

Создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Учредителями общества могут быть граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. Не могут выступать в качестве учредителей акционерных обществ государственные органы и органы местного самоуправления, если иное не установлено федеральными законами.

Общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

Учредительным документом общества является его устав, который должен содержать следующие основные сведения:

– полное и сокращенное наименование общества;

– место его нахождения;

– тип общества;

– количество, номинальную стоимость, категории акций (обыкновенные, привилегированные);

– права акционеров;

– размер уставного капитала общества;

– структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений;

– порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров и порядок принятия ими решений;

– сведения о филиалах и представительствах общества и т.п.

Любые изменения и дополнения в устав общества в новой редакции подлежат государственной регистрации в том же порядке, в каком регистрируется само общество.

Управление акционерным обществом. Высшим органом управления акционерным обществом любого типа является общее собрание акционеров. Общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных Законом к компетенции общего собрания, осуществляет совет директоров (наблюдательный совет). В обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются годовым общим собранием в порядке, предусмотренном Законом и уставом общества, сроком на один год, при этом могут избираться неограниченное число раз.

Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) определяется уставом общества, однако не должен быть менее половины от числа избранных членов совета. В случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) становится менее половины количества, предусмотренного уставом общества, совет не полномочен принимать решения по каким бы то ни было вопросам деятельности общества, за исключением решения о созыве чрезвычайного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета).

Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) принимаются большинством голосов присутствующих, если законодательством и уставом общества или иным его внутренним документом не предусмотрено иное. При решении вопросов каждый член совета обладает одним голосом. Передача голоса одним членом совета другому запрещается. Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае равенства голосов членов совета.

Руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). При наличии единоличного и коллегиального исполнительных органов уставом общества должна быть определена компетенция каждого из них. В этом случае лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, осуществляет также функции председателя коллегиального исполнительного органа.

К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, решает иные вопросы организационно-распорядительного характера и т.п.

Коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция) действует на основании устава общества, а также утверждаемого советом директоров (наблюдательным советом) внутреннего документа общества (положения, регламента и т.п.), в котором в числе прочих вопросов устанавливается порядок принятия решений правлением (дирекцией). Проведение заседаний коллегиального исполнительного органа организует лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директор, генеральный директор), который подписывает все документы от имени общества и протоколы заседания коллегиального исполнительного органа, действует без доверенности от имени общества в соответствии с решениями коллегиального исполнительного органа общества, принятыми в пределах его компетенции.

Совершение акционерным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность общества. Крупными сделками, связанными с приобретением или отчуждением акционерным обществом имущества, являются:

– одна или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением, а также возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности;

– сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25 процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций.

Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается советом директоров (наблюдательным советом) единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета). В случае, если единогласия совета директоров (наблюдательного совета) общества не достигнуто, вопрос о совершении крупной сделки решается общим собранием акционеров.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров – владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.

Сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, относятся к сделкам, в которых имеется заинтересованность общества.

Названные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и (или) их аффилированные лица:

– являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

– занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

– в иных случаях, определенных уставом общества.

Решение о заключении обществом сделки, в которой имеется заинтересованность, принимается в зависимости от числа акционеров общества – владельцев голосующих акций:

– в обществе с числом владельцев голосующих акций менее одной тысячи – советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении;

– в обществе с числом владельцев голосующих акций одна тысяча и более – советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

Независимый директор – член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции), если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества.

Для принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, советом директоров должно быть установлено, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество, не ниже рыночной стоимости этого имущества либо стоимость приобретения имущества не превышает рыночной стоимости этого имущества.

В случае, если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышают 2 процента активов общества, решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров – владельцев голосующих акций большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.

В случае, если все члены совета директоров (наблюдательного совета) признаются заинтересованными лицами, сделка, в которой имеется заинтересованность, может быть совершена по решению общего собрания акционеров, принятому большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке.

Если сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно является крупной сделкой, связанной с приобретением или передачей обществом имущества, к ее совершению применяются требования, касающиеся крупных сделок.

4. Полное товарищество

В соответствии со ст. 69 ГК полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Лицо может быть участником только одного полного товарищества.

Полное товарищество является юридическим лицом.

Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» и слова «полное товарищество».

Полное товарищество создается и действует на основании учредительного договора, который подписывается всеми его участниками. Помимо общих сведений учредительный договор полного товарищества должен содержать условия:

– о размере и составе складочного капитала товарищества;

– о размере и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале;

– о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов;

– об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов.

Управление деятельностью полного товарищества осуществляется по общему согласию всех его участников. Учредительным договором товарищества могут быть предусмотрены случаи, когда решение принимается большинством голосов участников. Каждый участник полного товарищества имеет один голос, однако учредительным договором может быть предусмотрен иной порядок определения количества голосов его участников.

При совершении сделок от имени полного товарищества каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором не установлено, что все его участники ведут дела совместно, либо ведение дел поручено отдельным конкретным участникам (участнику).

При совместном ведении дел товарищества его участниками для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников товарищества. Если ведение дел товарищества поручается его участниками одному или некоторым из них, остальные участники для совершения сделок от имени товарищества должны иметь доверенность от участника (участников), на которого возложено ведение дел товарищества (п. 1 ст. 72 ГК).

5. Товарищество на вере

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников – вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК).

Лицо может быть полным товарищем только в одном товариществе на вере. Участник полного товарищества не может быть полным товарищем в товариществе на вере. Полный товарищ в товариществе на вере не может быть участником полного товарищества.

Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарищество», либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания» и слова «товарищество на вере» или «коммандитное товарищество». К товариществу на вере применяются все правила о полном товариществе.

Товарищество на вере создается и действует на основании учредительного договора, который подписывается всеми полными товарищами. В учредительном договоре должны содержаться те же сведения, что и в учредительном договоре полного товарищества, а также сведения о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками.

Управление деятельностью товарищества на вере и заключение сделок от имени товарищества осуществляется полными товарищами. Порядок управления и ведения дел такого товарищества его полными товарищами устанавливается ими по правилам о полном товариществе. Вкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени, совершать сделки и т.п. иначе как по доверенности.

6. Производственный кооператив

Деятельность производственных кооперативов регулируется главным образом нормами ГК и Федеральным законом от 8 мая 1996 г. «О производственных кооперативах» (с изменениями и дополнениями от 14 мая 2001 г., 21 марта 2002 г.).

Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Кооператив является юридическим лицом – коммерческой организацией. Число членов кооператива не может быть менее чем пять человек.

Учредительным документом производственного кооператива является устав, утверждаемый общим собранием членов кооператива. Устав кооператива должен содержать:

– фирменное наименование производственного кооператива;

– слова «производственный кооператив» или «артель»;

– сведения о местонахождении кооператива;

– условия о размене паевых взносов членов кооператива, о составе и порядке их внесения;

– условия о характере трудового участия членов кооператива в его деятельности;

– условия о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов;

– условия о порядке образования имущества кооператива;

– условия о перечне филиалов и представительств и т.п.

Управление в кооперативе. Высшим органом управления кооперативом является собрание его членов. В кооперативе с числом членов более пятидесяти может быть создан наблюдательный совет. В состав исполнительных органов кооператива входят правление и (или) председатель кооператива. Членами наблюдательного совета и членами правления, а также председателем кооператива могут быть только члены кооператива. Член кооператива одновременно не может быть членом правления (председателем) и членом наблюдательного совета.

Текущее руководство деятельностью кооператива осуществляют его исполнительные органы. В кооперативе с числом членов более десяти избирается правление. Правление избирается общим собранием из числа членов кооператива на срок, предусмотренный его уставом. Правление кооператива руководит деятельностью кооператива в период между общими собраниями членов кооператива. В компетенцию его входят вопросы, не отнесенные к исключительной компетенции общего собрания членов кооператива и наблюдательного совета кооператива.

Правление кооператива возглавляет председатель кооператива. Председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива. Если в кооперативе создан наблюдательный совет, председатель кооператива утверждается общим собранием членов кооператива по представлению наблюдательного совета кооператива. Полномочия председателя кооператива, срок, на который он избирается (утверждается), а также право председателя распоряжаться имуществом кооператива определяются уставом кооператива.

Если в кооперативе избрано правление, уставом кооператива определяются вопросы, по которым решения принимаются единолично председателем кооператива.

В пределах полномочий, предоставленных уставом кооператива, председатель кооператива действует от имени кооператива без доверенности, распоряжается имуществом кооператива, заключает договоры, выдает доверенности и т.п.

7. Государственное и муниципальное унитарное предприятие

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

Устав унитарного предприятия помимо общих сведений, которые должны содержаться в уставе любого предприятия, должен содержать также сведения:

– о предмете и целях деятельности предприятия;

– о размере уставного фонда предприятия;

– о порядке и источниках формирования уставного фонда.

В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия, имущество которых находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Органом унитарного предприятия является руководитель, который назначается собственником.

Унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, создается по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Учредительным документом такого предприятия является устав, утверждаемый уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления.

Предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ или иным способом распоряжаться им без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом (п. 2 ст. 295 ГК).

Унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления (федеральное казенное предприятие), образуется в случаях, предусмотренных Законом о государственных и муниципальных предприятиях, по решению Правительства РФ на базе имущества, находящегося в федеральной собственности. Учредительным документом федерального казенного предприятия является его устав, утверждаемый Правительством РФ.

Казенное предприятие, а также учреждение в отношении закрепленного за ними на праве оперативного управления имущества осуществляют в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения. Казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества. Учреждение не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе (ст. 298 ГК).

8. Некоммерческие организации

Деятельность некоммерческих организаций регулируется нормами ГК, а также Федеральным законом от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях» (в редакции Федеральных законов от 26 ноября 1998 г. и от 8 июля 1999 г.), за исключением потребительских кооперативов, деятельность которых регулируется нормами ГК и законодательством о потребительских кооперативах.

Некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая прибыль между участниками.

Формы некоммерческих организаций:

– потребительские кооперативы – это добровольные объединения граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемые путем объединения его членами имущественных паевых взносов;

– общественные или религиозные организации (объединения) – это добровольные объединения граждан, в установленном законом порядке объединившихся на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей;

– некоммерческие партнерства – это основанные на членстве некоммерческие организации, учрежденные гражданами и (или) юридическими лицами для содействия членам организации в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, для которых создаются любые некоммерческие организации;

– учреждения – это некоммерческие организации, созданные собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемые им полностью или частично;

– автономные некоммерческие организации – это не имеющие членства некоммерческие организации, учрежденные гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг;

– социальные, благотворительные и иные фонды – это некоммерческие организации, учрежденные гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов, преследующие социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели;

– ассоциации и союзы – это объединения коммерческих организаций в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов, создаваемые на основании договора;

– другие формы, предусмотренные федеральными законами.

Учредителями некоммерческой организации в зависимости от ее организационно-правовой формы могут выступать граждане и юридические лица. Число учредителей не ограничено, если иное не установлено федеральным законом. Некоммерческая организация может быть учреждена одним лицом, за исключением учреждения некоммерческих партнерств, ассоциаций (союзов) и иных случаев, предусмотренных федеральным законом.

Некоммерческие организации являются юридическими лицами и считаются созданными с момента государственной регистрации.

Некоммерческие организации создаются без ограничения срока деятельности, если иное не установлено их учредительными документами.

Учредительными документами некоммерческих организаций являются:

– устав, утвержденный учредителями (участниками), – для общественной организации (объединения), фонда, некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации;

– учредительный договор, заключенный их членами, и устав, утвержденный ими, – для ассоциации или союза;

– решение собственника о создании учреждения и устав, утвержденный собственником, – для учреждения.

Учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе также заключить учредительный договор.

В случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

В учредительных документах некоммерческой организации должны быть определены:

– наименование организации, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму;

– место нахождения;

– предмет и цели деятельности;

– порядок управления деятельностью;

– сведения о филиалах и представительствах;

– права и обязанности членов организации и т.п.

Структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления некоммерческой организацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени организации устанавливаются учредительными документами некоммерческой организации.

Высшими органами управления некоммерческими организациями в соответствии с их учредительными документами являются:

– коллегиальный высший орган управления для автономной некоммерческой организации;

– общее собрание членов для некоммерческого партнерства, ассоциации, союза.

Порядок управления фондом определяется его уставом.

Состав и компетенция органов управления общественными организациями (объединениями) устанавливаются в соответствии с законодательством об общественных организациях. Высшим руководящим органом общественной организации является съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию.

Исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным. Он осуществляет текущее руководство деятельностью организации, решая вопросы, не отнесенные к исключительной компетенции других органов управления организацией.

§ 5. Оформление сделок от имени лиц, признанных банкротами

1. Условия банкротства

Совершение сделок от имени юридических лиц и граждан, признанных несостоятельными (банкротами), отличается определенными особенностями. Признаки банкротства определены в ст. 3 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями от 21 марта 2002 г.) (далее – Закон о банкротстве).

Гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения.

Дела о банкротстве рассматриваются арбитражными судами. По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд в числе прочих может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и определение о введении внешнего управления. Решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления вышеназванных признаков банкротства при отсутствии оснований для введения внешнего управления. В решении арбитражного суда о признании банкротом должника – юридического лица и об открытии конкурсного производства должны содержаться указания:

– о признании должника банкротом;

– об открытии конкурсного производства;

– о назначении конкурсного управляющего.

В решении арбитражного суда о признании банкротом должника – индивидуального предпринимателя указывается о признании утратившей силу регистрации должника в качестве индивидуального предпринимателя.

Порядок совершения сделок от имени лиц, находящихся в стадии банкротства, зависит от процедуры банкротства. При рассмотрении дела о банкротстве юридического лица ст. 23 Закона о банкротстве названы следующие процедуры банкротства:

– наблюдение;

– внешнее управление;

– конкурсное производство;

– мировое соглашение;

– иные процедуры банкротства.

2. Наблюдение

В соответствии со ст. 56 Закона о банкротстве с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом вводится наблюдение. Наблюдение – это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества и проведения анализа финансового состояния должника.

Сроки процедуры наблюдения законом не определены. Наблюдение прекращается с момента признания арбитражным судом должника банкротом и открытия конкурсного производства, или введения внешнего управления, или утверждения мирового соглашения.

Введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия, но с определенными ограничениями. В числе таких ограничений Федеральным законом определено, что органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего следующие виды сделок:

– сделки, связанные с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением указанного имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом;

– сделки, связанные с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника;

– сделки, связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав (требований), переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Арбитражный суд вправе отстранить руководителя должника (руководитель должника – это единоличный исполнительный орган юридического лица, а также иные лица, осуществляющие в соответствии с федеральными законами деятельность от юридического лица без доверенности) от должности в случае, если руководителем должника не принимаются меры по обеспечению сохранности имущества должника, чинятся препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускаются иные нарушения требований законодательства РФ. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего.

Временный управляющий назначается арбитражным судом из числа кандидатур, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. При отсутствии указанных лиц кандидатура временного управляющего предлагается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению по запросу арбитражного суда.

Временный управляющий действует с момента его назначения арбитражным судом и до введения внешнего управления и назначения внешнего управляющего, или до принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и назначения конкурсного управляющего, или до утверждения арбитражным судом решения об отказе в признании должника банкротом.

В случае временной неспособности временного управляющего исполнять возложенные на него обязанности арбитражный суд может назначить заместителя временного управляющего.

Временный управляющий вправе в числе прочих его правомочий обратиться в арбитражный суд с ходатайством о запрете совершать без его согласия сделки помимо вышеназванных, а также с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.

Временный управляющий продолжает исполнять свои обязанности до момента назначения внешнего управляющего или конкурсного управляющего.

3. Внешнее управление (судебная санация)

Внешнее управление – это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Внешнее управление вводится определением арбитражного суда на основании решения собрания кредиторов.

Внешнее управление вводится на срок не более 12 месяцев, который может быть продлен не более чем на 6 месяцев, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. По ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего установленный срок внешнего управления может быть сокращен или продлен арбитражным судом в пределах указанных сроков.

Последствия введения внешнего управления:

– руководитель должника отстраняется от должности, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего;

– прекращаются полномочия всех органов управления должника и собственника имущества должника – унитарного предприятия, полномочия руководителя должника переходят к внешнему управляющему;

– снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, в частности, все ранее наложенные аресты имущества должника снимаются автоматически, без определения арбитражного суда (например, аресты имущества налоговыми органами);

– аресты имущества должника и иные ограничения должника по распоряжению имуществом могут быть наложены исключительно арбитражным судом в рамках процесса о банкротстве;

– вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам должника.

Кандидатура внешнего управляющего утверждается собранием кредиторов, принявших решение о введении внешнего управления. В качестве кандидатуры может рассматриваться, в частности, лицо, осуществлявшее полномочия временного управляющего.

Внешний управляющий назначается арбитражным судом, как правило, одновременно с введением внешнего управления. При отсутствии возможности назначить внешнего управляющего одновременно с введением внешнего управления арбитражный суд назначает внешнего управляющего отдельным определением в месячный срок с момента введения внешнего управления.

Внешний управляющий вправе самостоятельно распоряжаться имуществом должника. Собственник имущества должника или органы управления должника не вправе принимать решения либо иным образом ограничивать полномочия внешнего управляющего по распоряжению имуществом должника (ст. 76 Закона о банкротстве). Законом о банкротстве введены только ограничения правомочий внешнего управляющего, касающиеся совершения крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность. Такие сделки заключаются внешним управляющим с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов. При этом к крупным сделкам относятся сделки, влекущие распоряжение недвижимым имуществом или иным имуществом должника, балансовая стоимость которого превышает 20 процентов балансовой стоимости активов должника на момент заключения сделки. Сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора.

Прекращение внешнего управления влечет прекращение обязанностей внешнего управляющего. Если внешнее управление завершается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов, внешний управляющий продолжает исполнять свои обязанности в пределах компетенции руководителя должника до момента назначения (избрания) нового руководителя должника. Если арбитражным судом принято решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и конкурсным управляющим при этом назначено другое лицо, внешний управляющий продолжает исполнять свои обязанности до момента передачи дел конкурсному управляющему.

О завершении внешнего управления арбитражным судом выносится соответствующее определение.

4. Конкурсное производство

Принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет открытие конкурсного производства. Конкурсное производство – это процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Срок конкурсного производства не может превышать один год. Арбитражный суд вправе продлить указанный срок на 6 месяцев, а при необходимости – и сверх указанного срока.

С момента принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства органы управления должника отстраняются от выполнения функций по управлению и распоряжению имуществом должника в случае, если ранее такого отстранения не было произведено. Внешний управляющий заменяется конкурсным управляющим. Конкурсный управляющий назначается арбитражным судом в том же порядке, что и внешний управляющий. По ходатайству конкурсного управляющего, одобренному собранием кредиторов или комитетом кредиторов, арбитражным судом может быть назначено несколько конкурсных управляющих с распределением между ними обязанностей в зависимости от сложности выполняемых задач, характера и размера имущества должника. Конкурсный управляющий действует до момента завершения конкурсного производства.

С момента назначения конкурсного управляющего к нему переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе полномочия по распоряжению имуществом должника.

В ходе конкурсного производства конкурсный управляющий осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника. Для осуществления указанной деятельности конкурсный управляющий вправе привлекать оценщиков и иных специалистов. В случае, если имуществом должника, подлежащим продаже в ходе конкурсного производства, является недвижимость, указанное имущество оценивается до продажи с привлечением независимого оценщика, если иное не установлено собранием кредиторов или комитета кредиторов.

Все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе этого производства, включается в конкурсную массу.

Не включается в конкурсную массу:

– имущество, изъятое из гражданского оборота, – передается собственнику изъятого из оборота имущества;

– жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, – передаются соответствующему муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления.

Конкурсный управляющий обязан использовать в ходе конкурсного производства только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника). Другие имеющиеся и выявленные в ходе конкурсного производства счета подлежат закрытию конкурсным управляющим, а остатки по ним перечисляются на основной счет. На этот счет перечисляются также все денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства.

Продажа имущества должника производится конкурсным управляющим на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не установлен иной порядок продажи имущества должника. Порядок и сроки продажи имущества должны быть одобрены собранием кредиторов или комитетом кредиторов. Имущество должника, относящееся к ограниченно оборотоспособному, может быть продано только на закрытых торгах с участием лиц, которые вправе иметь в собственности или ином вещном праве данное имущество.

Конкурсный управляющий может выступать в качестве организатора торгов либо поручить их проведение специализированной организации на основании договора, при этом специализированная организация не может быть заинтересованным лицом должника или заинтересованным лицом конкурсного управляющего.

Имущество должника, не проданное на первых торгах, выставляется на повторные торги или реализуется конкурсным управляющим на основании договора купли-продажи, заключенного без проведения соответствующих торгов.

После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства, после рассмотрения которого арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства. Указанное определение в 10-дневный срок представляется конкурсным управляющим в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, для внесения соответствующей записи о ликвидации должника в единый государственный реестр юридических лиц.

Полномочия конкурсного управляющего, как и внешнего управляющего, прекращаются по определению арбитражного суда и могут продолжаться и после прекращения самого конкурсного производства.

Следует иметь в виду, что банкротство отдельных категорий должников – юридических лиц может иметь свои особенности, предусмотренные Законом о банкротстве.

§ 6. Оформление сделок от имени юридических лиц в стадии их ликвидации

Основные нормы, определяющие общий порядок ликвидации юридических лиц, содержатся в ст. 61 – 64 ГК. В отдельных законах также содержатся нормы, касающиеся ликвидации юридических лиц конкретной организационно-правовой формы (Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие).

Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Юридическое лицо может быть ликвидировано в случаях:

– по решению его учредителей (участников) либо по решению органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано, или с признанием судом недействительной регистрации юридического лица из-за допущенных при его создании нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер;

– по решению суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей их уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК.

Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, ликвидационную комиссию (ликвидатора). Если решение о ликвидации юридического лица принимается судом, то суд также решает вопрос о назначении ликвидатора. С момента назначения ликвидационной комиссии (ликвидатора) к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Органы юридического лица (общее собрание, совет директоров, директор и т.п.) после назначения ликвидационной комиссии не вправе осуществлять управленческие функции, в том числе и функции по распоряжению имуществом юридического лица.

Основной задачей ликвидационной комиссии является удовлетворение требований кредиторов юридического лица в очередности, установленной гражданским законодательством (ст. 64 ГК). Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица. В этом случае установленный п. 3 ст. 63 ГК порядок отчуждения имущества безальтернативен: имущество может быть продано только с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Никакие другие способы отчуждения имущества (например, прекращение обязательств предоставлением взамен исполнения отступного, новация обязательств, вклады в совместную деятельность и т.п.) в соответствии с действующим законодательством недопустимы.

Оставшееся после удовлетворения кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица. Подобные сделки хотя и могут быть нотариально удостоверены, тем не менее встречаются в нотариальной практике крайне редко. В случае подобных обращений нотариусу необходимо удостовериться в полномочиях ликвидационной комиссии, в частности ее председателя. Если ликвидатор назначался решением суда, дополнительно проверять его полномочия нет необходимости. В случаях, когда юридическое лицо ликвидируется по решению его учредителей (участников) либо по решению органа юридического лица, уполномоченного на это учредительными документами, при нотариальном удостоверении сделки нотариус должен оценить правомерность и обоснованность решения упомянутых лиц о ликвидации юридического лица (соответствует ли оно требованиям закона и устава юридического лица), правильность процедуры принятия решения (в частности, имелся ли при принятии решения о ликвидации необходимый для этого кворум), соблюдение порядка назначения ликвидационной комиссии (ликвидатора), полномочия ликвидационной комиссии (ликвидатора). В целях установления возможности передачи имущества учредителям (участникам) юридического лица следует удостовериться, что все требования кредиторов юридического лица удовлетворены. Это возможно путем оценки бухгалтерского баланса ликвидируемого юридического лица.

§ 7. Документы, истребуемые нотариусами при удостоверении сделок

В соответствии со ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариате договоры отчуждения и залога имущества, подлежащие регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество. При удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариусом должны быть также истребованы документы о государственной регистрации прав на объект сделки и выписка из Единого государственного реестра регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в которой наряду с прочими сведениями отражается информация о наличии возможных арестов, ограничений и обременений права собственности. В отношении недвижимого имущества нотариусу также должна быть представлена техническая документация, характеризующая отчуждаемый объект (объект ипотеки). Как правило, таким документом является справка бюро технической инвентаризации, технический паспорт объекта и т.п.

Согласно п. 3 ст. 35 СК для совершения сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки. При совершении одним из супругов сделок по распоряжению иным общим имуществом супругов (либо иных сделок) предполагается, что он действует с согласия другого супруга. Однако подобная сделка может быть признана недействительной в случаях, если будет доказано заведомое несогласие другого супруга на ее совершение. С учетом этого, в целях защиты прав и законных интересов супруга, отсутствующего при удостоверении сделки по распоряжению общим имуществом супругов, нотариусам целесообразно во всех случаях отчуждения совместно нажитого имущества супругов получить согласие второго супруга, хотя бы и нотариально не удостоверенное.

При удостоверении любых сделок, влекущих уменьшение имущества граждан, не обладающих дееспособностью в полном объеме, нотариус обязан во исполнение нормы, изложенной в п. 2 ст. 37 ГК, истребовать согласие органа опеки и попечительства. К сделкам, которые влекут либо могут повлечь уменьшение имущества подопечного, относятся:

– отчуждение (купля-продажа, мена, обмен, дарение и т.п.) имущества;

– сдача имущества внаем, в аренду, в безвозмездное пользование или в залог;

– сделки, влекущие отказ от прав;

– раздел имущества или выдел из него долей и др.

Ныне отмененной Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР предполагалась необходимость истребования нотариусами справок финансового отдела (налоговой инспекции) в случаях, когда предметом отчуждения являлось имущество, облагаемое налогом. Поскольку указанная Инструкция в настоящее время не действует, а какого-либо иного нормативного источника, подтверждающего данное требование, не имелось и не имеется, нотариусы, очевидно, вправе удостоверять сделки с любым имуществом без истребования данной справки.

Особо следует остановиться на порядке удостоверения договоров дарения имущества, по которым одаряемыми являются физические лица, проживающие за пределами РФ. В соответствии с Законом РФ от 12 декабря 1991 г. N 2020-1 «О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» (с изменениями от 22 декабря 1992 г., 6 марта 1993 г., 27 января 1995 г., 30 декабря 2001 г.) физические лица, проживающие за пределами РФ, обязаны уплатить указанный налог до получения документа, удостоверяющего право собственности. Выдача им такого документа без предъявления квитанции об уплате налога не допускается. Объектами налогообложения по упомянутому Закону являются жилые дома, квартиры, дачи, садовые домики в садоводческих товариществах, автомобили, мотоциклы, моторные лодки, катера, яхты, другие транспортные средства, предметы антиквариата и искусства, ювелирные изделия, бытовые изделия из драгоценных металлов и драгоценных камней и лом таких изделий, паенакопления в жилищно-строительных, гаражно-строительных и дачно-строительных кооперативах, суммы, находящиеся во вкладах в учреждениях банков и других кредитных учреждениях, средства на именных приватизационных счетах физических лиц, стоимость имущественных и земельных долей (паев), валютные ценности и ценные бумаги в их стоимостном выражении.

Поскольку в отношении недвижимого имущества право собственности возникает с момента государственной регистрации сделки в органах юстиции, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, налог с имущества, переходящего в порядке дарения, по всей видимости, может быть уплачен и после нотариального удостоверения договора дарения до его регистрации. Что же касается иного имущества, то в отношении него документы, подтверждающие факт уплаты налога на имущество, переходящее в порядке дарения, должны быть истребованы нотариусом с одаряемого, проживающего за пределами РФ, до удостоверения договора дарения.

Согласно п. 6 ст. 85 НК органы, уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, осуществляющие частную практику, обязаны сообщать о нотариальном удостоверении договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения договора.

В отношении иных сделок с имуществом, которое в соответствии с действующим законодательством облагается налогом (налогом на имущество физических лиц), нотариусу следует разъяснить участникам сделки о возможности представления собственником отчуждаемого имущества документов, свидетельствующих об отсутствии у него задолженности по налогообложению, однако истребование их не является обязательным и носит рекомендательный характер.

Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 154-ФЗ НК дополнен ст. 86.2, введенной в действие с 1 января 2000 г., в соответствии с которой нотариус обязан не позднее 15 дней после удостоверения сделки купли-продажи культурных ценностей направить в налоговый орган по месту своего нахождения информацию об этой сделке.

Следует упомянуть, что в настоящем параграфе назван лишь примерный перечень общих документов, истребуемых при совершении сделок с любыми видами имущества. Документы, необходимые для нотариального удостоверения отдельных видов сделок, и требования к ним будут определены в соответствующих последующих главах.

§ 8. Изменение и расторжение договора

В соответствии со ст. 450 ГК изменение и расторжение договоров возможно только по соглашению сторон. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

– при существенном нарушении договора другой стороной;

– в иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом (например, отказ от исполнения договора дарения, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право либо освободить одаряемого от имущественной обязанности, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни) или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения об изменении договора или его расторжении, договор может быть расторгнут или изменен по решению суда.

Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (ст. 452 ГК). При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

При расторжении договора как в добровольном, так и в судебном порядке продавцу (дарителю и т.п.) по его требованию нотариусом возвращается правоустанавливающий документ на имущество, имевшийся у него до оформления расторгнутого договора. Государственная пошлина (тариф), взысканная за удостоверение договора, при расторжении договора возврату не подлежит.

В нотариальной практике часто возникают вопросы о возможности расторжения договоров, условия которых уже исполнены сторонами. Поскольку в соответствии с нормами гражданского законодательства расторжение договора – это досрочное прекращение действия договора, к нему применимы нормы, регулирующие прекращение обязательств. Согласно ст. 408 ГК надлежащее исполнение сторонами обязательств по договору прекращает обязательства. Надлежащее исполнение сторонами договора условий договора прекращает действие договора, следовательно, после выполнения обязательств в полном объеме нельзя ставить вопрос о досрочном прекращении договора, т.е. о его расторжении.

Если в соответствии с условиями договора недвижимое имущество передано приобретателю, деньги за него уплачены полностью в соответствии с условиями договора, стороны не имеют каких-либо претензий друг к другу, составлен передаточный акт или иной документ о передаче недвижимого имущества, а сам договор (в отношении жилых помещений) либо переход прав по нему (в отношении любого иного недвижимого имущества) зарегистрирован в органах государственной регистрации, расторгнут такой договор быть не может. При намерении участников договора вернуться к первоначальному положению (возвратить соответственно имущество и деньги) им следует заключать новый договор, к примеру договор купли-продажи.

До исполнения всех условий договора (до уплаты всей причитающейся по договору суммы денег, до передачи имущества, до государственной регистрации договора либо перехода прав по договору) сторонами по их взаимному согласию договор может быть изменен или расторгнут. Так, не существует препятствий для расторжения по соглашению сторон договора пожизненной ренты, пожизненного содержания с иждивением, договора, по которому имущество продано с рассрочкой уплаты причитающейся суммы, и т.п.

§ 9. Количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки

Количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки, регламентировано ст. 60 Основ законодательства РФ о нотариате. Оно определяется лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, но не может превышать количества сторон, участвующих в сделке. Однако завещания и договоры о залоге имущества, об отчуждении недвижимого имущества представляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы.

По просьбе лица, обратившегося за совершением нотариального действия, нотариус принимает на хранение один экземпляр указанных документов.

В частности, экземпляры любых видов доверенностей и целого ряда сделок не подлежат оставлению в делах нотариуса. При этом следует помнить, что документ, экземпляр которого не остается в делах нотариальной конторы, должен быть подробно описан в реестре регистрации нотариальных действий. Однако даже в этом случае нотариус не вправе впоследствии выдать дубликат удостоверенного документа, утраченного лицом, совершавшим нотариальное действие либо по поручению которого совершалось нотариальное действие. Если экземпляр документа не хранился в делах нотариальной конторы, нотариус по просьбе указанных лиц может выдать только справку о совершенном нотариальном действии либо выписку из реестра регистрации нотариальных действий.

Сложившаяся нотариальная практика свидетельствует о том, что многие нотариусы используют возможность оставления на хранение одного экземпляра документа и в тех случаях, когда законодательством это не предусмотрено. Преимущества подобной практики несомненны: в дальнейшем в случае утраты участниками нотариального действия оригинала документа по их заявлению может быть выдан его дубликат.

Глава 7. УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ОТЧУЖДЕНИИ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

§ 1. Понятие недвижимости. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество

1. Понятие недвижимого имущества

По договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество, а покупатель обязуется принять его и уплатить за него определенную денежную сумму.

По договору мены недвижимости каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны какое-либо имущество, причем недвижимое имущество должно являться предметом передачи хотя бы одной из сторон.

По договору дарения даритель передает или обязуется передать одаряемому в собственность недвижимое имущество безвозмездно.

В законодательстве нашей страны долгое время отсутствовало понятие недвижимости. Практически до 90-х годов на праве собственности из всех видов недвижимого имущества, давно известных за рубежом, российским гражданам принадлежали только жилые дома. В настоящее время с развитием многообразия форм собственности ситуация кардинально изменилась, сейчас сделки с недвижимым имуществом являются самым распространенным и традиционным видом нотариальных действий.

Расширение рынка жилья повлекло значительные изменения в гражданском законодательстве и привело к появлению в нем нового института – института недвижимости. В соответствии со ст. 130 ГК к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Как видно, в ст. 130 ГК содержится лишь примерный, не исчерпывающий перечень недвижимости. Следует иметь в виду, что к недвижимому имуществу относятся все разновидности перечисленных объектов. Так, любые здания, как жилые, так и нежилые, относятся к недвижимому имуществу, при этом не имеет значения целевое и хозяйственное назначение нежилых зданий. При этом к недвижимому имуществу относятся не только сами здания, но и части зданий (квартиры и комнаты в жилых домах, помещения в нежилых зданиях и др.).

Не имеет значения также хозяйственное назначение сооружений, однако при отнесении последних к категории недвижимого имущества следует руководствоваться основным принципом понятия «недвижимость»: перемещение их должно быть невозможно без несоразмерного ущерба назначению объекта. В частности, нельзя отнести к недвижимому имуществу такие сооружения, как металлические гаражи, сборно-разборные киоски и павильоны и т.п.

Недвижимостью являются имущественные комплексы, а также перечисленные объекты, входящие в состав предприятий как имущественных комплексов.

К недвижимости согласно ст. 132 ГК относится предприятие в целом как имущественный комплекс. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и другие исключительные права.

Из упомянутых объектов недвижимого имущества в нотариальной практике наиболее часто совершаются сделки с жильем: жилыми домами, квартирами, комнатами в квартирах. Особым объектом недвижимости является квартира в многоквартирном доме. Отличительной особенностью такой квартиры является то, что ее собственнику наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома: общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. Собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.

2. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество

Появившийся в законодательстве институт недвижимости потребовал принципиально новых форм регулирования со стороны государства, одной из которых явилась государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Она производится на всей территории РФ по установленной Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изменениями и дополнениями) системе записей о правах по каждому объекту недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. утверждены Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним).

Государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним, а также ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которые оформлены после введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Права на недвижимое имущество, существовавшие до момента вступления в силу указанного Закона, являются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации. Государственная регистрация таких прав производится по желанию их правообладателей.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним производится учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

В свою очередь, в условиях действия нового ГК, вышеназванного Закона о регистрации недвижимости, а также Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, к оформлению сделок с недвижимым имуществом, в частности к содержанию их, стали предъявляться значительно более высокие требования, чем раньше. Документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество, представляемые на государственную регистрацию прав, должны отражать всю информацию, необходимую для оформления прав на объекты недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав. В связи с этим тексты договоров об отчуждении недвижимости становятся все более объемными и обстоятельными, в них отражаются условия и факты, которые ранее никогда не включались в текст сделок.

Все сведения, которые должны содержаться в договоре об отчуждении недвижимого имущества, можно условно разделить на общие (которые должны содержаться в тексте любого договора, объектом которого является недвижимое имущество) и специальные (характерные для конкретного вида сделок с учетом индивидуальных требований участников сделки).

§ 2. Общие сведения, которые должны содержаться в тексте сделки

В соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Единый государственный реестр прав должен вноситься ряд необходимых сведений, которые следует отражать и в нотариальных документах, представляемых на государственную регистрацию.

1. Сведения об участниках сделки (правообладателях)

В случае, если участниками сделки (владельцами права) являются физические лица, в тексте сделки должны быть указаны полностью, без сокращений их фамилия, имя, отчество, дата рождения, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания, реквизиты документов, удостоверяющих их личность.

Если сделка совершается представителями физических лиц, в тексте ее также должны быть названы основания представительства и сделана ссылка на соответствующие документы, подтверждающие полномочия представителей. Полномочия физических лиц при совершении сделок с недвижимостью могут быть основаны на доверенности либо указании закона (родители, усыновители, опекуны, попечители).

В отношении юридических лиц в договоре отчуждения недвижимого имущества следует отразить сведения об их правоспособности (общей, а при необходимости – и специальной), а также о полномочиях представителей юридического лица. Полномочия юридических лиц могут быть основаны на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. В договорах указывается полное, без сокращений наименование юридического лица, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического местонахождения, а также полномочия представителей юридического лица.

2. Описание объекта недвижимости

В тексте документа, представляемого на регистрацию, должно содержаться краткое описание объекта недвижимости.

Вид объекта недвижимости. В соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним недвижимое имущество разграничивается на три вида:

– земельный участок;

– здание или сооружение;

– прочие составляющие здания или сооружения (жилое либо нежилое помещение).

Если у объекта существует конкретное наименование, оно также должно быть указано в тексте документа (например, Театр оперы и балета, магазин, жилой дом, квартира, комната в квартире, гараж и т.п.).

Кадастровый или условный номер объекта недвижимости. Кадастровый номер – это уникальный, не повторяющийся во времени и на территории РФ номер объекта недвижимости, который присваивается при его кадастровом и техническом учете (инвентаризации) и сохраняется, пока данный объект существует как единый объект зарегистрированного права. Кадастровый номер здания или сооружения состоит из кадастрового номера земельного участка, на котором находится здание или сооружение, и инвентарного номера здания или сооружения. Кадастровый номер помещения в здании или сооружении состоит из кадастрового номера здания или сооружения и инвентарного номера помещения.

В тексте представленного на регистрацию документа должны быть указаны соответствующие номера объекта недвижимого имущества. Если объект недвижимости образован в результате деления, слияния ранее существовавших объектов или выделения из таких объектов, либо возникли иные причины, приведшие к изменению кадастрового номера, указываются кадастровые номера предшествовавших объектов.

Адрес (местонахождение) недвижимости. В качестве адреса объекта недвижимости указывается, как правило, почтовый адрес или иное общепринятое описание местоположения объекта, позволяющее однозначно определить объект на территории регистрационного округа.

Площадь объекта. Площадь объекта указывается по документам либо фактическая по кадастровому плану (для зданий, сооружений и их частей – по внутреннему обмеру).

Назначение объекта. В документе, представленном на регистрацию, должно быть указано основное назначение объекта недвижимости, например жилое, нежилое здание, производственное, складское, торговое помещение и т.п. В договорах отчуждения земельных участков обязательно указывается целевое назначение участка и категория земель, на которых он расположен.

Иная необходимая информация. В качестве иной необходимой информации в тексте документов должны быть указаны инвентарный номер, литер и этажность (подземная этажность) для зданий и сооружений, этаж (номер этажа или этажей, на которых расположено нежилое помещение или квартира).

3. Сведения о праве собственности и об иных вещных правах

В тексте договора об отчуждении недвижимого имущества должны содержаться записи о праве собственности и об иных вещных правах на основании сведений, содержащихся в правоустанавливающих документах со ссылкой на эти документы (наименование документа, когда и кем выдан либо удостоверен документ, а также когда и где он зарегистрирован).

В тексте сделки должен быть назван вид права (право собственности, право пожизненного наследуемого владения, постоянного бессрочного пользования, хозяйственного ведения, оперативного управления и сервитуты).

Если объект недвижимости находится в общей долевой собственности нескольких лиц, то в документе указываются соответствующие размеры долей.

При характеристике объекта недвижимости в тексте сделки должен быть указан документ, в котором содержится данная информация.

4. Сведения об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество

В тексте представленного на регистрацию документа должны содержаться сведения об имеющихся ограничениях (обременениях) объекта недвижимости (сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде и др.). При этом должно быть указано содержание ограничения, срок его действия, названо лицо, в пользу которого ограничиваются права.

При ипотеке должна быть указана дата ее возникновения, срок исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, сумма этого обязательства или данные о порядке и условиях определения этой суммы.

При записи о сервитуте указывается объект и условия сервитута, дата его начала и окончания (либо его продолжительность), сведения о физическом или юридическом лице или объекте, для которого установлено право ограниченного пользования, либо указание того, что сервитут является публичным.

В необходимых случаях в документе, представляемом на регистрацию, должны быть указаны соответствующие условия сделки, при выполнении которых право может возникнуть или прекратиться.

§ 3. Основные правила оформления договоров об отчуждении недвижимого имущества

1. Определение предмета в договоре об отчуждении недвижимости

В договоре об отчуждении жилых домов, иных зданий, строений и сооружений должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

2. Требования к правоустанавливающим документам

При удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус по правоустанавливающим документам проверяет принадлежность этого имущества собственнику. Ссылка на правоустанавливающие документы обязательна в договоре. В настоящее время не существует и не может существовать какого-либо даже приблизительного перечня документов, которые могут быть приняты в качестве правоустанавливающих. Гражданские права, в том числе и право собственности, могут вытекать из любых договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Так, помимо традиционных правоустанавливающих (либо правоподтверждающих) документов, каковыми являются договоры купли-продажи, мены, дарения, свидетельства о праве собственности и свидетельства о праве на наследство и ряд других, правоустанавливающими документами на недвижимое имущество могут являться достаточно редкие документы, например:

– соглашения об уплате алиментов, когда в счет причитающихся алиментов, алиментнообязанное лицо передало в собственность лица, имеющего право на получение алиментов, недвижимое имущество;

– соглашения об отступном, согласно которому какое-либо гражданско-правовое обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения передачей должником в собственность кредитора недвижимого имущества;

– договоры передачи недвижимого имущества в собственность в счет причитающейся участнику общества с ограниченной ответственностью доли в уставном капитале общества в связи с выходом его из этого общества;

– исполненные договоры аренды недвижимого имущества с правом его выкупа и многие другие.

Удостоверение договора об отчуждении недвижимого имущества без правоустанавливающего документа недопустимо.

Помимо правоустанавливающих документов для оформления договора нотариусу должны быть также представлены документы о государственной регистрации объекта недвижимости, выданные учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В соответствии с действующим законодательством государственной регистрации в ряде случаев может подлежать только переход прав на недвижимое имущество, в иных же определенных законом случаях регистрации подлежит как сделка, так и переход права на недвижимое имущество.

Так, необходимость государственной регистрации сделки и права возникает в случае оформления следующих видов сделок:

– договоров купли-продажи жилого помещения, в том числе доли в общей собственности на жилое помещение (ст. 558 ГК);

– договоров мены жилых помещений, в том числе доли в общей собственности на жилые помещения (ст. 567 ГК с отсылкой к гл. 30 ГК);

– договоров купли-продажи предприятия как имущественного комплекса (ст. 560 ГК);

– договоров дарения любого недвижимого имущества, в том числе доли в общей собственности на недвижимое имущество (ст. 574 ГК);

– отказа одаряемого принять дар в виде недвижимого имущества до передачи ему дара в случаях, когда договор дарения зарегистрирован (ст. 573 ГК);

– договоров пожертвования любого недвижимого имущества (ст. 582 ГК по аналогии со ст. 574 ГК);

– договоров ренты, в том числе договоров пожизненного содержания с иждивением, по которому передается недвижимое имущество (ст. 584 ГК);

– соглашений об изменении и расторжении вышеуказанных сделок (ст. 452 ГК).

В названных случаях на правоустанавливающем документе учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, должен быть проставлен штамп регистрации соответствующей сделки, а также выдано свидетельство о государственной регистрации права.

Законодательством могут быть предусмотрены и иные сделки, при которых требуется регистрация как самой сделки, так и возникающего на основании ее перехода права.

В ряде случаев государственной регистрации подлежит только право с выдачей свидетельства о государственной регистрации. Подобный порядок регистрации распространяется на все вещные права, названные в ст. 216 ГК, в том числе и на случаи перехода права собственности и других прав в результате сделок и иных актов, даже если на необходимость государственной регистрации перехода прав по ним в законе прямо не указано. К таким случаям возможно отнести:

– приобретение права собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество (ст. 219 ГК);

– приобретение права собственности членами жилищных, жилищно-строительных, гаражно-строительных, дачно-строительных кооперативов, полностью внесшими паевой взнос (п. 4 ст. 218 ГК);

– решения суда о признании права собственности на недвижимое имущество, об определении доли в праве собственности на недвижимое имущество, о разделе общего имущества супругов и т.п.;

– свидетельства о праве на наследство, выданные нотариусом;

– свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов (в том числе пережившему супругу), выданные нотариусом;

– соглашения о разделе общего имущества супругов;

– соглашения об определении долей в праве общей совместной собственности или о перераспределении долей в долевой собственности на недвижимое имущество;

– брачные договоры, если предметом их является передача недвижимого имущества;

– соглашения об уплате алиментов, если в качестве алиментов передается в собственность недвижимое имущество;

– раздел имущества, находящегося в долевой собственности (ст. 252 ГК);

– выдел доли в уставном капитале юридического лица в виде недвижимого имущества, а также внесение недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал;

– переход прав на недвижимое имущество в случае реорганизации юридического лица (ст. 58 ГК);

– передача недвижимого имущества в собственность путем заключения соглашения об отступном;

– переход права собственности по исполненному договору аренды недвижимого имущества с правом выкупа его арендатором;

– иные предусмотренные законом случаи возникновения права собственности.

Помимо правоустанавливающих документов и документов о государственной регистрации на отчуждаемое недвижимое имущество при нотариальном удостоверении договоров истребуется справка бюро технической инвентаризации о технической характеристике отчуждаемого недвижимого имущества.

3. Отчуждение недвижимости, находящейся в общей совместной собственности супругов

Договор купли-продажи недвижимого имущества, приобретенного супругами в период брака и являющегося общей совместной собственностью супругов, удостоверяется при наличии согласия супруга продавца недвижимого имущества на продажу (мену) этого имущества. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК такое согласие должно быть нотариально удостоверено. Если такое согласие отсутствует либо нарушена форма его выражения, сделка может быть признана недействительной. В текст договора возможно включить указание о том, когда и кем нотариально удостоверено такое согласие.

Текст согласия может быть различным. Супруг продавца может выразить согласие на продажу недвижимого имущества, являющегося общей совместной собственностью, на условиях и за цену по усмотрению самого супруга-продавца. Вместе с тем согласие на продажу совместно нажитого имущества может быть дано супругом продавца и на более конкретных условиях. Например, супруг может установить минимальную цену, за которую возможно продать имущество, и порядок получения денежной суммы, установленной в качестве цены (к примеру, единовременная ее уплата до подписания договора и недопустимость рассрочки платежей), может указать персонального покупателя, предложить свои требования к оформлению передачи отчуждаемого имущества и т.п. В подобных случаях нотариус должен проверить исполнение названных супругом продавца условий совершения сделки.

Не требуется согласие супруга на продажу недвижимого имущества, являющегося раздельной собственностью супругов. К собственности каждого из супругов в соответствии со ст. 256 ГК относится имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар или в порядке наследования. Статья 36 СК добавляет еще одну разновидность оснований возникновения раздельной собственности супругов на имущество, приобретенное хотя бы и в период брака: получение одним из супругов имущества по иным безвозмездным сделкам. Наиболее распространенным видом безвозмездных сделок в настоящее время является передача жилых помещений в собственность одного из них в результате приватизации. Приватизация жилья – это своего рода дар государства гражданину, поэтому право общей совместной собственности у супругов при приватизации жилого помещения одним из них возникать не может, и на отчуждение жилых помещений, приватизированных в собственность одного из супругов, согласие второго супруга не требуется. Исключением из этого правила является только отчуждение жилых помещений, хотя и полученных в собственность одного из супругов в результате приватизации, но по возмездному договору. Как известно, на начальном этапе приватизации не все жилье передавалось гражданам, проживающим в нем, бесплатно. До 1 января 1993 г. приватизация проводилась с учетом определенной площади занимаемых гражданами жилых помещений в расчете на каждого члена семьи и какая-то, хотя и незначительная часть договоров передачи жилых помещений в собственность производилась с денежной доплатой. В этом случае на основании договора приватизации жилого помещения у супругов возникает право общей совместной собственности на него, причем независимо от размера произведенной доплаты. На отчуждение таких жилых помещений требуется согласие второго супруга.

Следует помнить, что имущество каждого из супругов, приобретенное ими до брака или полученное по безвозмездным сделкам, может быть признано их общей совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества либо труда каждого из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция и т.п.). Чаще всего нотариусу об этом просто не бывает известно. Однако возможны случаи, когда вывод о значительных вложениях, существенно увеличивших стоимость отчуждаемого недвижимого имущества, нотариус может сделать уже на основании предъявленных ему документов. К примеру, нотариусу представлены документы о праве собственности на жилой дом, приобретенный одним из супругов до брака. Однако из документов о технической инвентаризации дома (справки бюро технической инвентаризации дома, технического паспорта на дом и т.п.) видно, что дом в период брака существенно перестроен. Для отчуждения такого жилого дома необходимо истребовать согласие второго супруга.

Отсутствует необходимость в согласии супруга на продажу недвижимого имущества, приобретенного в период брака на совместные средства, если в отношении этого имущества супругами заключен брачный договор, в соответствии с которым произошло изменение правового режима этого имущества и установлен режим, отличный от режима общей совместной собственности. При этом если брачным договором установлена раздельная собственность одного из супругов на имущество, которое в настоящее время является объектом отчуждения, то на совершение сделки не требуется вообще какого бы то ни было согласия второго супруга. При отчуждении же одним из супругов доли в праве общей собственности на имущество, в отношении которого брачным договором установлена общая долевая собственность на это имущество, согласие супруга на отчуждение доли также не требуется, однако сделка по отчуждению имущества оформляется с соблюдением требований ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки сособственника отчуждаемой доли. В случае, когда правовой режим собственности супругов изменен брачным договором, в делах нотариуса должна быть оставлена копия этого договора или соответствующая выписка из него.

Если в качестве доказательств, подтверждающих право собственности на отчуждаемое недвижимое имущество, нотариусу представлены документы, из которых невозможно установить основания или время приобретения имущества (например, регистрационное удостоверение), на отчуждение такого имущества нотариус по общему правилу должен истребовать согласие второго супруга. Если собственник имущества утверждает, что право собственности на имущество принадлежит ему одному, он должен подтвердить свое заявление каким-либо дополнительным документом, бесспорно свидетельствующим об указанных обстоятельствах. Например, в отношении квартир, ранее находившихся в домах ЖСК, на которые впоследствии у граждан в силу закона возникло право собственности, таким дополнительным документом может являться справка жилищно-строительного кооператива, содержащая информацию о том, что вся сумма паенакоплений вносилась собственником квартиры до вступления в брак.

Если в качестве правоподтверждающего документа на квартиру представлено свидетельство о праве собственности, выдаваемое органами по жилищной политике (или иными уполномоченными органами) на основании договора о долевом участии в строительстве жилья (договора инвестирования), факт вложения в указанную квартиру средств только одного из супругов также должен быть подтвержден дополнительно (например, самим договором о долевом участии в строительстве либо справкой организации-застройщика о том, что вся сумма вложений была внесена до брака).

Если дополнительных документов, свидетельствующих о единоличной собственности супруга на отчуждаемое имущество, не представлено, либо имеющаяся в них информация недостаточно бесспорна для того, чтобы сделать соответствующий вывод, для отчуждения имущества требуется согласие супруга. Собственник имущества, не согласный с этим обстоятельством и не желающий представить нотариусу нотариально удостоверенное согласие второго супруга на отчуждение имущества, вправе обратиться в суд и установить факт приобретения имущества исключительно на свои личные средства.

Договор об отчуждении недвижимого имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, может быть удостоверен без согласия второго супруга также в случае, когда место жительства последнего неизвестно. В подтверждение этого обстоятельства нотариусу должна быть представлена копия вступившего в законную силу решения суда о признании супруга безвестно отсутствующим. Однако при этом нотариусу следует обращать особое внимание на содержание представленного ему судебного решения, ибо признание гражданина безвестно отсутствующим влечет определенные правовые последствия. Судом при вынесении решения могут быть применены требования п. 1 ст. 43 ГК: в случае необходимости имущество лица, признанного безвестно отсутствующим, может быть передано в доверительное управление другому лицу (в том числе и не супругу), определяемому органом опеки и попечительства и действующему на основании соответствующего договора, заключаемого с этим органом. Такое решение, в частности, может быть вынесено, если у суда при признании гражданина безвестно отсутствующим имелись основания полагать, что супруг, за которым зарегистрировано имущество, не сможет в силу каких-либо причин обеспечить должную заботу об этом имуществе. В подобных случаях на совершение сделки, связанной с отчуждением недвижимого имущества, требуется согласие доверительного управляющего с соблюдением условий договора доверительного управления (возможно – с разрешения органов опеки и попечительства).

В случае, когда супруг лица, отчуждающего недвижимое имущество, уклоняется от оформления соответствующего согласия на отчуждение имущества, собственником может быть передано в порядке ст. 86 Основ законодательства РФ о нотариате заявление супругу с предложением дать согласие на отчуждение имущества либо явиться к нотариусу для определения своей доли в праве собственности на отчуждаемое имущество. Если он не явится к нотариусу к назначенному сроку и не пришлет в течение месяца со дня вручения ему указанного заявления своих возражений, нотариус может удостоверить договор об отчуждении недвижимого имущества от имени того супруга, за которым по правоустанавливающему документу зарегистрировано это имущество. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 35 СК супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки. Вручение ему соответствующего заявления будет являться важным доказательством его информированности о состоявшейся сделке. В таком заявлении должны содержаться все сведения, касающиеся предстоящей сделки, а при дарении имущества обязательно указание лица, в пользу которого производится дарение. Вместе с тем даже при оформленной передаче заявления нотариально удостоверять сделки по отчуждению недвижимого имущества в отсутствие супруга, очевидно, следует лишь в исключительных случаях, с разъяснением продавцу и особенно приобретателю имущества правовых последствий совершаемой ими сделки, поскольку она является оспоримой. Представляется, что в случае уклонения супруга продавца дать согласие на отчуждение совместно нажитого в период брака недвижимого имущества более правильно было бы рекомендовать заинтересованному в совершении сделки супругу обратиться в суд с требованиями о разделе совместно нажитого имущества, после чего сделку возможно оформить без согласия второго супруга.

Получение нотариально удостоверенного согласия на совершение сделки необходимо не только от супруга лица, производящего отчуждение недвижимого имущества, но и от супруга покупателя (либо лица, которому имущество переходит по договору мены). Это требование также содержится в п. 3 ст. 35 СК, и оно легко объяснимо: ведь деньги, на которые приобретается недвижимое имущество, также являются общей совместной собственностью супругов, в связи с чем распоряжение ими должно производиться по обоюдному согласию супругов. На супруга одаряемого данное требование закона не распространяется ввиду того, что имущество одаряемому переходит в собственность безвозмездно.

При удостоверении договора от имени лица, не имеющего супруга (холост, вдов), нотариусу об этом подается соответствующее письменное заявление лица, отчуждающего имущество. Содержание заявления доводится до приобретателя имущества, который в подтверждение того, что это обстоятельство ему известно, расписывается на указанном заявлении. Если сделка совершается через представителя, то заявление об отсутствии у собственника имущества супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемое имущество по праву собственности, подает представитель, если доверенностью ему предоставлено право подавать заявления от имени собственника имущества.

В практике иногда приходится встречать заявления об отсутствии супруга, могущего претендовать на совместно нажитое в период брака имущество, принятые нотариусами от лиц, брак которых к моменту отчуждения имущества расторгнут, особенно если с момента расторжения брака прошло продолжительное время. Подобную практику нельзя признать правомерной. При этом нотариусы, принимающие такие заявления, допускают двоякого рода ошибку: одни исходят из буквального толкования ст. 35 СК, которая говорит о необходимости на совершение сделки согласия супруга, полагая при этом, что лица, расторгнувшие брак, таковыми уже не являются; другие же считают, что если с момента расторжения брака прошло более трех лет, то ввиду истечения срока исковой давности супруг утратил свои права в отношении совместно нажитого имущества. Представляется, что обе эти позиции являются ошибочными. Удостоверяя без согласия супруга сделку по отчуждению имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, хотя бы и бывших, нотариус нарушает право собственности одного из них, поскольку факт приобретения имущества на совместно нажитые в период брака средства имеет явно более существенное значение, чем факт расторжения брака. В отношении же истечения сроков исковой давности Пленум Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. в Постановлении N 15 в очередной раз (аналогичные постановления принимались и ранее) указал, что течение трехлетнего срока исковой давности для требований о разделе имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, брак которых расторгнут, следует исчислять не со времени прекращения брака (дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния при расторжении брака в органах записи актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде – дня вступления в законную силу решения), а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

При отсутствии у приобретателя недвижимого имущества супруга, который мог бы претендовать на совместно нажитые денежные средства, уплачиваемые по договору, он также подает об этом соответствующее заявление, с содержанием которого знакомится продавец имущества, являющегося предметом договора.

Указание об отсутствии у участников договора супругов, которые могли бы претендовать на отчуждаемое жилое помещение (уплачиваемые денежные средства), может быть включено и непосредственно в текст договора.

4. Отчуждение доли в праве общей собственности на недвижимое имущество

Каждому участнику общей долевой собственности принадлежит не право на конкретную индивидуализированную часть недвижимого имущества, а только лишь право на определенную идеальную долю в общей собственности. В соответствии со ст. 250 ГК при продаже доли в праве общей собственности одним из сособственников постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случаев продажи с публичных торгов.

Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

При оформлении сделки по продаже доли в праве общей собственности на недвижимое имущество нотариус должен удостовериться в выполнении данного требования. Доказательством извещения участников общей долевой собственности о предстоящей продаже доли в общей собственности на недвижимое имущество может служить свидетельство о передаче заявления продавца в порядке ст. 86 Основ законодательства РФ о нотариате или заявления остальных участников общей собственности об отказе от осуществления преимущественного права покупки продаваемой доли.

Подобное правило согласно п. 5 ст. 250 ГК применяется и при заключении договора мены доли в праве общей собственности на какое-либо имущество или имущественное право.

Как правило, сособственники лица, отчуждающего свою долю, добровольно представляют нотариусу заявления об отказе от права преимущественного приобретения этой доли. Возникают, однако, случаи, когда получение такого согласия становится затруднительным: сособственник продавца отчуждаемой доли в праве общей собственности на имущество уклоняется от явки к нотариусу для подписания соответствующего документа либо, даже явившись в нотариальную контору, отказывается дать письменное заявление об отказе от преимущественного права приобретения доли, хотя устно заявляет об отсутствии возражений против совершения сделки и о своем нежелании приобрести отчуждаемую долю. В этом случае возможно оформление передачи ему заявления, которым продавец официально поставит сособственника в известность о своих намерениях. Содержание передаваемого заявления в части изложения намерений заявителя носит, в известной степени, произвольный характер, однако тем не менее отражение ряда сведений в нем является необходимым условием совершения сделки. Так, в подобном заявлении обязательно должны быть указаны все существенные условия договора, который собственник отчуждаемой доли в общей собственности на недвижимое имущество намерен заключить. При этом помимо существенных условий, которые названы таковыми в законодательстве, необходимо указать все те условия, относительно которых между сторонами сделки достигнуто соглашение. Так, в заявлении обязательно должны быть названы:

– предмет продажи (мены);

– адрес нахождения имущества, доля в общей собственности на которое отчуждается;

– цена, по которой доля продается либо наименование конкретного имущества, на которое она обменивается;

– при продаже доли с рассрочкой (отсрочкой) уплаты покупной цены – сроки этой уплаты;

– иные условия сделки, которые стороны определили для себя как существенные.

В заявлении следует также определить срок ответа на него. Если участники долевой собственности не приобретут отчуждаемую долю в праве общей собственности на недвижимое имущество в течение месяца со дня извещения, собственник вправе произвести отчуждение своей доли любому лицу.

В ходе продажи или мены назначенная собственником цена и другие условия договора могут измениться. Об этих изменениях должны быть извещены участники общей долевой собственности, могущие претендовать на преимущественную покупку. В случае продажи доли в праве общей собственности по более высокой цене, чем первоначальная, но на тех же условиях, не требуется представления доказательств вторичного извещения участников общей долевой собственности. Если цена отчуждаемой доли уменьшилась, то заявление об отказе от реализации преимущественного права приобретения доли сособственники должны представить вторично. В условиях растущей инфляции вторичное извещение участников общей долевой собственности об условиях, на которых совершается сделка, требуется и в том случае, если цена отчуждаемой доли в ходе продажи осталась прежней, однако прошло достаточно продолжительное время после их первичного извещения. Вторичное извещение требуется и в тех случаях, когда цена отчуждаемой собственником доли не изменилась, а возможно, даже и увеличилась, однако собственник согласился на условие уплаты ему продажной стоимости доли в рассрочку либо с отсрочкой платежа.

При удостоверении договора мены доли в праве общей собственности на недвижимое имущество в извещении, направляемом сособственникам лицом, отчуждающим принадлежащую ему долю, должно быть названо конкретное имущество, являющееся по договору эквивалентом отчуждаемой доли.

В случае смерти кого-либо из участников общей долевой собственности нотариусу должно быть представлено свидетельство о его смерти. Если нотариус либо собственник отчуждаемой доли располагают сведениями о наследниках умершего участника общей долевой собственности, принявших наследство в установленном порядке, об отчуждении доли в праве общей собственности вышеуказанным способом извещаются наследники умершего.

Если доля в праве общей собственности продается одному из участников общей собственности, то представления собственником, отчуждающим свою долю, доказательств извещения остальных участников общей собственности о продаже доли не требуется. Право выбора приобретателя из числа сособственников принадлежит самому продавцу. Такое же правило действует в случаях, если приобрести отчуждаемую долю в праве общей собственности изъявили желание несколько сособственников: продавец вправе избрать покупателя из их числа по собственному усмотрению.

Утрачивается право преимущественной покупки после прекращения права общей долевой собственности на имущество. В связи с этим следует упомянуть о проблеме, которая практически до последнего времени являлась юридически не разрешенной, хотя и крайне актуальной. Речь идет об отчуждении приватизированных комнат в коммунальных квартирах. Спорность нормы, предусмотренной ст. 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации», привела к тому, что в судах стала складываться практика признания недействительными договоров передачи гражданам занимаемых ими комнат в коммунальных квартирах, если договоры приватизации этих комнат были заключены без согласия других нанимателей, проживающих в коммунальной квартире. Судами было принято также немало решений о признании недействительными последующих сделок по отчуждению приватизированных комнат в коммунальных квартирах, если эти сделки оформлялись без согласия на продажу нанимателей остальных комнат в квартире. Постановлением Конституционного Суда РФ от 3 ноября 1998 г. N 25-П ст. 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» признана не соответствующей Конституции РФ в части, ограничивающей приватизацию помещений в коммунальных квартирах государственного и муниципального жилищного фонда социального использования, чем по сути были устранены запреты на приватизацию комнат в коммунальных квартирах.

Таким образом, при продаже комнаты в коммунальной квартире преимущественного права покупки этой комнаты наниматели других комнат в коммунальной квартире не имеют, поскольку такая квартира уже разделена между жильцами в натуре и правила об общей долевой собственности на такие квартиры не распространяются. Тот факт, что собственнику комнаты в коммунальной квартире принадлежит также доля в праве собственности на места общего пользования (кухня, санузел, коридоры и т.п.), ситуации не меняет. Собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащей ему квартирой также принадлежит доля в праве собственности на общее имущество дома – общие помещения дома, несущие конструкции, различного рода оборудование и т.п. (ст. 289 ГК). При этом в соответствии со ст. 290 ГК собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество дома. В отношении комнаты в коммунальной квартире применима аналогия названной статьи.

Не распространяются эти правила о преимущественном праве приобретения доли в общей собственности и на договоры дарения доли в общей долевой собственности на квартиру.

Факт отказа сособственников жилого помещения от приобретения отчуждаемой доли в праве общей собственности на жилое помещение либо подтверждение того, что собственник, отчуждающий свою долю в общей собственности, известил о продаже (мене) и цене договора других участников общей долевой собственности, могут быть отражены в тексте договора об отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимое имущество.

При нарушении права преимущественной покупки сособственников лицом, которое произвело отчуждение принадлежащей ему доли в праве общей собственности на недвижимое имущество, любой из этих сособственников вправе требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей приобретателя доли в праве общей собственности на имущество. В этом случае судом решается вопрос не о признании сделки недействительной полностью или в части, а лишь о переводе соответствующих прав и обязанностей по договору (необходимости уплаты покупной цены для сособственника, желающего приобрести долю, а также выполнении прочих условий заключенной сделки).

В последнее время в нотариальной практике крайне актуальным является вопрос о возможности заключения договоров отчуждения доли в праве собственности единственным собственником имущества. Например, гражданин, являющийся единоличным собственником квартиры, намерен произвести отчуждение 1/3 доли в праве собственности на квартиру, оставив за собой 2/3 доли в праве собственности на нее. Противники заключения подобных договоров исходят, как правило, из концепции того, что право едино и неделимо, а также аргументируют невозможность отчуждения доли в праве единственным собственником правилом, содержащимся в п. 4 ст. 244 ГК. Согласно указанной норме общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона.

Вместе с тем представляется, что догматически воспринимать теоретический постулат о неделимости права было бы неверным. Такая постановка вопроса ограничивает право собственника по распоряжению принадлежащим ему имуществом, тем самым нарушая его конституционные права и законные интересы. Кроме того, представляется, что из названной нормы ГК подобных выводов сделать также нельзя.

Упомянутая норма указывает только на основание возникновения общей собственности, но не содержит конкретных оснований поступления имущества в общую собственность нескольких лиц. Отчуждение собственником доли в праве собственности на имущество как раз может являться одним из оснований поступления имущества в общую собственность, поскольку иное не запрещено законом; путем совершения данных действий происходит переход к режиму общей долевой собственности на имущество.

5. Защита прав несовершеннолетних собственников и третьих лиц

В соответствии со ст. 28 ГК за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, за исключением названных в п. 2 указанной статьи, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны. Согласно п. 2 ст. 28 малолетние в возрасте от шести до четырнадцати лет вправе самостоятельно совершать:

– мелкие бытовые сделки;

– сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;

– сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.

Как видно, сделки, связанные с отчуждением либо приобретением недвижимого имущества, не относятся к числу тех, которые несовершеннолетние до четырнадцати лет могут совершать самостоятельно либо с согласия законных представителей, поэтому сделки с недвижимостью от имени малолетних оформляются их законными представителями.

В практике работы нотариусов часто возникает вопрос о возможности совершения сделок с имуществом малолетних граждан не их законными представителями, а представителями по доверенностям, выданным, в свою очередь, законными представителями. Иными словами, вправе ли родители, усыновители и опекуны выдавать доверенности на совершение сделок от имени малолетних граждан.

По мнению автора, эта проблема представляется в достаточной степени надуманной и заключение подобных сделок не противоречит действующему законодательству.

Противоположное утверждение базируется главным образом на буквальном толковании использованного в п. 1 ст. 28 ГК слова «только»: за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, сделки могут совершать только их родители, усыновители или опекуны. Из указанной формулировки сделан вывод, что совершение сделок от имени малолетних граждан относится исключительно к личным полномочиям их законных представителей. Представляется, что подобный вывод является неправильным. Из названной нормы вытекает лишь следующее:

– малолетние граждане сами не вправе совершать сделки; данное общее правило подтверждается исключением, предусмотренным п. 2 ст. 28 ГК;

– сделки от имени малолетних граждан не вправе совершать лица, не наделенные законными полномочиями (бабушки, дедушки, братья, сестры и т. п.);

– законными представителями несовершеннолетних граждан являются только родители, усыновители или опекуны.

Никаких иных умозаключений из правила, установленного п. 1 ст. 28 ГК, следовать не может. Возможность реализации гражданских прав через представителя ограничена лишь рамками п. 4 ст. 182 ГК: не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе. Данное ограничение установлено для совершения действий, отличающихся особой спецификой и связанных непосредственно с личностью их участников. В отношениях между родителями и их несовершеннолетними детьми такими действиями могут являться, например, воспитание детей, забота родителей об их здоровье, обеспечение получения детьми основного общего образования; защита родителями прав и интересов детей, наконец, содержание родителями детей. Это действительно личные обязанности родителей, которые не могут быть переданы ими другим лицам.

Распоряжение имуществом не относится к действиям исключительно личного характера, и запретить возможность представительства для реализации полномочий было бы неправомерно.

Дополнительным аргументом в защиту высказанной позиции является установленный законом порядок совершения сделок с имуществом от имени граждан, признанных недееспособными. Как недееспособные граждане, так и малолетние дети, не достигшие шестилетнего возраста, сами не вправе совершать сделки. Однако ст. 29 ГК не запрещает возможности передачи полномочий опекуна по распоряжению имуществом другим лицам.

Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно распоряжаться собственными доходами, совершать сделки, названные в п. 2 ст. 28 ГК, а также совершать некоторые иные действия, направленные на установление, изменение или прекращение отдельных правоотношений. Однако сделки с недвижимым имуществом не охватываются рамками дееспособности лиц, не достигших совершеннолетия. Указанные лица совершают сделки с недвижимостью с письменного согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей или попечителей).

Гражданским законодательством установлены два случая, когда несовершеннолетние дети приобретают полную дееспособность до достижения ими совершеннолетия.

Во-первых, в соответствии со ст. 21 ГК в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак.

Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет.

Во-вторых, в соответствии со ст. 27 ГК несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия законных представителей (родителей, усыновителей или попечителя) занимается предпринимательской деятельностью.

Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия законных представителей либо при отсутствии такого согласия – по решению суда.

Несовершеннолетние граждане в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, которые в силу указанных обстоятельств приобрели полную дееспособность, совершают любые сделки, в том числе по отчуждению и приобретению недвижимого имущества, самостоятельно.

Согласно п. 2 ст. 37 ГК опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Согласие органов опеки и попечительства требуется и в том случае, если сделка совершается от имени лиц, признанных в установленном законом порядке недееспособными либо ограниченно дееспособными. Сделки от имени указанных лиц, совершенные без предварительного разрешения органов опеки и попечительства, ничтожны.

Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления.

Крайне важно при совершении сделок с недвижимостью учитывать требование п. 3 ст. 37 ГК, в соответствии с которым опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе:

– совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование;

– представлять подопечного при заключении сделок между подопечными и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками.

Таким образом, сделки законных представителей с подопечными могут быть совершены только к выгоде подопечных. Законные представители вправе только:

– подарить ребенку имущество, в том числе недвижимое имущество, а также долю в праве общей собственности на имущество;

– передать ребенку имущество, в том числе недвижимость, в безвозмездное пользование;

– безвозмездно уступить ребенку свое право (требование).

С учетом ст. 28 ГК, а также ст. 60 СК названное требование закона распространяется и на случаи участия в сделке родителей несовершеннолетних детей в качестве их законных представителей.

Согласно данной норме невозможно, к примеру, продать квартиру, принадлежащую малолетнему гражданину, за которого действует его мать, родителям матери или иным близким ее родственникам. Невозможно в названных случаях также оформление договоров мены между указанными лицами и т.п. К сожалению, норма, содержащаяся в п. 3 ст. 37 ГК, исключающая возможность различного рода родственных обменов при том или ином участии несовершеннолетних граждан, существенно тормозит оборот на рынке жилья, однако изменить положение можно только путем внесения в упомянутую норму соответствующих изменений.

Как известно, в действующем законодательстве не имеется единого перечня лиц, относящихся к близким родственникам. Понятие близких родственников содержится в отдельных отраслях права (жилищном, семейном, трудовом, налоговом и др.), причем эти понятия полностью аналогичными не являются. Применительно к названным правоотношениям наиболее целесообразно использовать понятие, содержащееся в ст. 14 СК, – к близким родственникам относятся: родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушки, бабушки, внуки. Кроме них, под действие п. 3 ст. 37 ГК подпадают также супруги и их близкие родственники.

Следует помнить также, что дарение недвижимого имущества от имени несовершеннолетних детей до четырнадцати лет и граждан, признанных недееспособными, в соответствии со ст. 575 ГК запрещено.

Особым образом решается вопрос об отчуждении жилых помещений. Согласно п. 4 ст. 292 ГК отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства. Таким способом защищаются жилищные права несовершеннолетних граждан, как наиболее нуждающихся в обеспечении гарантий этих прав. Названное требование ст. 292 ГК является новеллой в гражданском законодательстве. В соответствии с ранее действовавшим гражданским и семейным законодательством гарантировались только права несовершеннолетних граждан, являющихся собственниками имущества (вещные права). Так, в соответствии со ст. 133 Кодекса о браке и семье РСФСР, действовавшего до 1 марта 1996 г., согласие органов опеки и попечительства требовалось лишь на совершение сделок с имуществом, принадлежащим подопечным (в частности, несовершеннолетним) на праве собственности. Согласие органов опеки в случаях, когда несовершеннолетние дети не являлись собственниками отчуждаемого имущества (в том числе жилых помещений), не требовалось.

Впервые вопрос о частичной защите жилищных прав несовершеннолетних, не являющихся собственниками отчуждаемых жилых помещений, законодательно решен в августе 1994 г. 11 августа 1994 г. были внесены изменения в ст. 3 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации», согласно которым для совершения сделок в отношении приватизированных жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, независимо от того, являются ли они собственниками жилых помещений либо членами семьи собственников этих помещений, требуется предварительное разрешение органов опеки и попечительства. В соответствии с этим при оформлении договоров об отчуждении приватизированных жилых помещений нотариус на основании справки жилищно-эксплуатационной организации (паспортного стола) должен был удостовериться, не проживают ли в отчуждаемом жилом помещении несовершеннолетние дети. Однако до 1995 г. это требование закона распространялось только на те случаи, когда жилое помещение принадлежало отчуждающему его собственнику на основании договора передачи его в собственность (договора приватизации). Целью внесения указанных изменений в Закон о приватизации жилищного фонда в Российской Федерации было хотя бы частичное исправление ошибок, допущенных на первоначальном этапе приватизации жилья, на котором передача жилых помещений в собственность граждан производилась при согласии лишь совершеннолетних нанимателей жилых помещений. Права детей, являвшихся членами семьи нанимателя жилого помещения, фактически игнорировались, и при невключении несовершеннолетних в число сособственников приватизируемого жилого помещения согласие органов опеки и попечительства на их фактический отказ от реализации права собственности на эти помещения не истребовалось, что повлекло за собой многочисленные факты нарушения права несовершеннолетних.

Если жилое помещение приобреталось собственником по другим гражданско-правовым основаниям (купля-продажа, мена, дарение, наследование и т.п.), законом до 1995 г. опять-таки защищались только вещные права несовершеннолетних, т.е. права несовершеннолетних как собственников (действовала ст. 133 Кодекса о браке и семье РСФСР), но не требовалось согласие органов опеки и попечительства на совершение сделок, если несовершеннолетние собственниками жилых помещений не являлись. Лишь с момента введения в действие общей части ГК, т.е. с 1 января 1995 г., отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, стало допустимо только с согласия органа опеки и попечительства.

В договоре об отчуждении жилых помещений в случаях, если собственниками (членами семьи собственника) жилого помещения являются несовершеннолетние дети, а также граждане, признанные в установленном законом порядке недееспособными либо ограниченно дееспособными, как правило, должна быть сделана ссылка на реквизиты разрешения соответствующих органов.

Установление факта того, что в отчуждаемом жилом помещении проживают несовершеннолетние члены семьи собственника этого жилого помещения, как правило, особой сложности не представляет. Для подтверждения состава членов семьи собственника нотариусами истребуется соответствующая справка жилищно-эксплуатационной организации или паспортного стола по месту нахождения отчуждаемого жилого помещения.

Несколько сложнее решается вопрос об отчуждении жилых помещений при отдельном проживании детей от родителей или от одного из них. Наличие у собственника отчуждаемого жилого помещения несовершеннолетних детей следует помимо названной справки ЖЭУ устанавливать на основании записей о детях в паспорте собственника, и при выявлении факта проживания несовершеннолетнего ребенка отдельно от родителей необходимо установить его место жительства и обеспеченность жильем. Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 20 ГК местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, а также граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов), учитывая, что права несовершеннолетнего члена семьи собственника отчуждаемого жилого помещения могут быть нарушены, на совершение сделки по отчуждению жилого помещения целесообразно потребовать согласие органов опеки и попечительства и в тех случаях, когда ребенок, являющийся членом семьи собственника жилого помещения, проживает не в отчуждаемом жилом помещении, а отдельно (например, у бабушки). В противном случае сделка по отчуждению жилого помещения может быть признана недействительной. Ни для кого не секрет, что отдельные недостаточно добросовестные родители перед продажей жилого помещения умышленно снимают несовершеннолетних детей с учета, чтобы упростить процедуру оформления сделки и не обращаться в органы опеки за получением соответствующего разрешения. Подобные факты не должны проходить мимо внимания нотариуса, поскольку снятие с регистрационного учета не прекращает право пользования.

В случае раздельного проживания родителей место жительства детей устанавливается соглашением родителей либо решением суда (п. 3 ст. 65 СК). В случае раздельного проживания родителей место жительства ребенка определяется местом жительства того из родителей, с которым проживает (зарегистрирован) ребенок. Права пользования жилым помещением другого родителя ребенок не имеет.

Следует отметить, что нормой, содержащейся в п. 4 ст. 292 ГК в редакции Федерального закона от 15 мая 2001 г. N 54-ФЗ, защищены жилищные права не только несовершеннолетних, но и недееспособных, а также ограниченно дееспособных членов семьи собственника. Если при отчуждении жилого помещения затрагиваются права и охраняемые законом интересы указанных лиц, проживающих в отчуждаемом жилом помещении, совершение сделок допускается только с согласия органа опеки и попечительства.

К сожалению, установление факта проживания в отчуждаемом жилом помещении недееспособных и ограниченно дееспособных граждан для нотариуса весьма затруднительно, если не сказать невозможно. Никакими достоверными данными, позволяющими сделать вывод об отсутствии в составе семьи собственника жилого помещения указанных лиц, нотариус не располагает и располагать не может. Представляется, что подобная информация может быть получена только от самого собственника. С учетом этого в случаях, когда в жилом помещении помимо собственника проживают иные лица, в договор следует включать заявление, исходящее от собственника, о том, что лиц, не обладающих дееспособностью в полном объеме, среди них не имеется.

Особый интерес представляет вопрос о правилах отчуждения доли в праве на жилое помещение, в котором проживают несовершеннолетние и не обладающие полной дееспособностью граждане.

Если несовершеннолетний является участником общей собственности, то на распоряжение принадлежащей ему долей в праве общей собственности требуется согласие органов опеки и попечительства. Сложнее решается вопрос об отчуждении доли в праве общей собственности на жилые помещения, если в них проживают несовершеннолетние, не являющиеся участниками общей собственности. В соответствии с п. 4 ст. 292 ГК в новой редакции согласие органов опеки и попечительства требуется на совершение сделки по отчуждению жилого помещения только в тех случаях, когда при отчуждении жилого помещения затрагиваются права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних и не полностью дееспособных граждан – членов семьи собственника.

С учетом этого согласие органов опеки и попечительства на совершение такой сделки требуется в следующих случаях:

– на отчуждение в целом всего жилого помещения, находящегося в долевой собственности;

– на отчуждение доли в праве общей собственности на жилое помещение, принадлежащей законным представителям названных лиц.

Если законные представители приобретают права на жилое помещение, в котором проживают их несовершеннолетние дети (например, бабушка продает квартиру, в которой проживает ее несовершеннолетний внук, одному из родителей этого ребенка), такая сделка не затрагивает права и интересы ребенка, и согласия органов опеки и попечительства на ее совершение не требуется.

Не требуется согласие органов опеки и попечительства в случае, если отчуждается доля в праве общей собственности на жилое помещение, не принадлежащая законным представителям проживающего в нем ребенка. Не следует лишь забывать при этом о соблюдении права преимущественного приобретения доли в случае, если сделка по отчуждению носит возмездный характер.

Важным требованием закона является необходимость указания в договоре купли-продажи (мены) перечня лиц, сохраняющих право пользования отчуждаемым жилым помещением с указанием их прав на пользование жилым помещением, либо информация, исходящая от собственника, о том, что подобные лица отсутствуют. В соответствии со ст. 558 ГК указание в договоре перечня лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением после отчуждения жилого помещения, является существенным условием договора, без которого договор не может считаться заключенным. Смена собственника жилого помещения не может отражаться на жилищных правах членов его семьи, причем членов семьи как настоящих, так и бывших. Именно эти их права и закрепляются в договоре. Более того, законом защищаются жилищные права не только членов семьи последнего собственника жилого помещения, непосредственно производящего продажу этого помещения.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27 ноября 1996 г. было признано право пользования отчужденным жилым домом за членом семьи бывшего собственника этого дома (предпоследнего собственника). При этом Судебная коллегия отметила, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника112.

Аналогичным образом, очевидно, должен решаться вопрос и о сохранении права пользования отчуждаемым жилым помещением и в отношении бывших членов семьи прежнего собственника, поскольку вопрос о прекращении их права пользования жилым помещением может быть решен также только в судебном порядке, и пока такое решение суда не состоялось, указанных лиц следует включать в договор с определением их права пользования отчуждаемым жилым помещением.

Перечень лиц, которые сохраняют право пользования отчуждаемым жилым помещением, выявляется на основании вышеупомянутой справки жилищно-эксплуатационной организации либо паспортного стола по месту нахождения отчуждаемого жилого помещения, и в договоре должна присутствовать ссылка на реквизиты этой справки.

При анализе указанной справки нотариусам следует обращать особое внимание на основания, по которым кто-либо из членов семьи собственника жилого помещения снят с регистрационного учета. Утратившими право пользования отчуждаемым жилым помещением могут являться лишь лица, добровольно освободившие квартиру и снявшиеся с учета на основании личного заявления, а также лица, признанные утратившими право на жилье в судебном порядке. В частности, нельзя признать утратившим право на жилье гражданина, осужденного к лишению свободы на длительный срок и снятого с регистрационного учета по заявлению собственника жилого помещения на основании приговора суда. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 23 июня 1995 г. N 8-П по делу о проверке конституционности ч. 1 и п. 8 ч. 2 ст. 60 Жилищного кодекса РСФСР подчеркнул, что временное непроживание лица в жилом помещении по любым причинам, в том числе и в связи с осуждением его к лишению свободы, само по себе не может свидетельствовать о ненадлежащем осуществлении нанимателем своих жилищных прав и обязанностей и служить самостоятельным основанием для лишения права пользования жилым помещением. Таким образом, при отсутствии добровольного согласия на освобождение жилой площади и соответствующего добровольного снятия с регистрационного учета член семьи собственника отчуждаемого жилого помещения сохраняет право пользования жилым помещением и при отчуждении этого жилого помещения.

6. Цена договора об отчуждении недвижимого имущества

Договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. Цена в договоре продажи недвижимости является одним из существенных его условий. При отсутствии в договоре согласованного в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом не действуют общие правила об исполнении договора, при которых в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное имущество.

Если иное не предусмотрено законом или договором продажи недвижимости, установленная в нем цена здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, включает цену передаваемой с этим недвижимым имуществом соответствующей части земельного участка или права на нее.

В случаях, когда цена недвижимости установлена на единицу ее площади или иного показателя ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества.

Порядок уплаты покупной цены определяется соглашением сторон. По желанию участников сделки сумма, причитающаяся к уплате, может быть передана продавцу до подписания договора либо после его подписания, а также до передачи недвижимого имущества либо после его передачи. В случае, когда расчет за проданное недвижимое имущество производится сторонами после передачи недвижимости покупателю (продажа в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Договором о продаже недвижимого имущества в кредит может быть предусмотрена также оплата имущества в рассрочку. Договор с условием о рассрочке платежа считается заключенным, если в нем наряду с другими существенными условиями договора купли-продажи указаны порядок, сроки и размеры платежей.

Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи недвижимого имущества покупателю и до его оплаты имущество, проданное в кредит (в рассрочку), признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате недвижимого имущества (п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК), т.е. возникает залог в силу закона.

При оформлении договора мены, объектом которого является недвижимое имущество, также может быть предусмотрен размер денежной доплаты, производимой какой-либо из сторон за обмениваемое имущество. Если из договора мены не вытекает иное, имущество, подлежащее обмену, предполагается равноценным. Если же в соответствии с договором мены обмениваемые виды недвижимого имущества признаются неравноценными, сторона, обязанная передать имущество, цена которого ниже имущества, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах до или после исполнения ее обязанности передать товар. Порядок расчетов при этом аналогичен порядку расчетов при продаже недвижимого имущества.

7. Права на земельный участок при отчуждении находящегося на нем недвижимого имущества

Согласно ст. 552 ГК по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования (например, часть земельного участка, необходимая для подхода к жилому дому).

Федеральным законом от 16 апреля 2001 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» была введена в действие гл. 17 ГК. В соответствии с этим ст. 273 ГК распространила вышеуказанное правило не только на договоры купли-продажи, но и на иные случаи отчуждения недвижимости: при переходе права собственности на здание или сооружение, принадлежащее собственнику земельного участка, на котором оно находится, к приобретателю здания (сооружения) переходят права на земельный участок, определяемые соглашением сторон. Если иное не установлено договором об отчуждении здания или сооружения, к приобретателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята зданием (сооружением) и необходима для его использования.

До введения в действие ЗК РФ допускалось разделение судьбы земельного участка и недвижимого имущества, расположенного на этом участке. Так, в случае, когда продавец являлся собственником земельного участка, на котором находилась отчуждаемая недвижимость, покупателю передавалось право собственности либо предоставлялось право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка (к примеру, право бессрочного пожизненного пользования). Если договором передаваемое покупателю недвижимости право на соответствующий земельный участок было не определено, к покупателю переходило право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Иное правило действовало в случаях, когда продавец недвижимости (строения) не являлся собственником земельного участка. В этом случае к приобретателю переходили те же права на земельный участок, которые принадлежали самому продавцу: право постоянного (бессрочного) пользования; право пожизненного наследуемого владения; право аренды; сервитуты. Продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, производилась без согласия собственника этого участка, если иное не противоречило условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретал право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

В настоящее время согласно ст. 35 ЗК установлен принцип единства судьбы земельного участка и находящейся на нем недвижимости. Разделение судьбы земельного участка и недвижимости возможно только в установленных законом случаях.

В соответствии с названной статьей при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу, это лицо приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

В случае перехода права собственности на здание, строение, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, строение, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком.

Собственник здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, имеет преимущественное право покупки или аренды земельного участка, которое осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу. В случае, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности, применяются правила, установленные п. 1 ст. 36 ЗК. Согласно указанному пункту граждане и юридические лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с нормами ЗК.

Исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица – собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, которые установлены земельным законодательством.

Отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением следующих случаев (п. 4 ст. 35 ЗК):

– отчуждение части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка;

– отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 ЗК (занятые находящимися в федеральной собственности государственными природными заповедниками, объектами постоянной деятельности Вооруженных Сил, Пограничной службы, ФСБ, исправительно-трудовыми и лечебно-трудовыми учреждениями и др.).

Отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на ограниченном в обороте земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, если федеральным законом разрешено предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц.

Данные правила не распространяются на отчуждение помещений (жилых и нежилых) в многоквартирных домах и административных зданиях, за исключением встроенно-пристроенных объектов.

Не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу.

Отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение.

При отчуждении недвижимости может возникать вопрос, должен ли вместе со зданием (сооружением) отчуждаться весь земельный участок, принадлежащий на праве собственности, либо возможно отчуждение его части. Указанный вопрос вызван определенным расхождением между нормами ГК и ЗК. Так, ст. 552 и 273 ГК предполагают возможность отчуждения части участка, занятой зданием (сооружением) и необходимой для его использования. В п. 4 ст. 35 ЗК речь идет о целом земельном участке, принадлежащем собственнику здания (сооружения). Вместе с тем в предыдущих пунктах названной статьи содержится норма, допускающая возможность отчуждения части земельного участка, необходимая для использования отчуждаемого объекта недвижимости. Очевидно, в данном случае имеет место всего лишь некоторая неточность редакции п. 4 ст. 35 ЗК.

При определении размера части земельного участка, подлежащей отчуждению, следует руководствоваться п. 2 ст. 35 ЗК: площадь части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, определяется в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

В случае отчуждения здания (сооружения) не с целым земельным участком, а только с частью этого участка перед оформлением договора по заявлению продавца следует произвести раздел земельного участка на два участка с составлением кадастрового плана на каждый из них. Соответствующие изменения должны быть внесены в Единый государственный реестр регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

При отчуждении здания (сооружения), расположенного на земельном участке, на который собственник здания (сооружения) обладает правом постоянного (бессрочного) пользования, отчуждение здания (сооружения) производится без земельного участка, поскольку права распоряжения земельным участком у его правообладателя не имеется.

Право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан до введения в действие ЗК, сохраняется без ограничения каким-либо сроком, поэтому перед отчуждением недвижимости дополнительного оформления или государственной регистрации данного права не требуется. Несколько по-иному решен вопрос в отношении юридических лиц, обладающих правом постоянного (бессрочного) пользования на земельные участки. Федеральным законом от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что юридические лица, за исключением указанных в п. 1 ст. 20 ЗК (государственные и муниципальные учреждения, федеральные казенные предприятия, а также органы государственной власти и органы местного самоуправления), обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2004 г. (п. 2 ст. 3 Федерального закона).

Следует иметь в виду, что после регистрации перехода прав на недвижимость покупатель уже не может оформить право постоянного (бессрочного) пользования на земельный участок, так как в соответствии с п. 2 ст. 20 ЗК гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование после введения в действие ЗК не предоставляются. Граждане, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их в собственность.

Если земельный участок, на котором расположено отчуждаемое здание (сооружение), принадлежал продавцу на праве пожизненного наследуемого владения, объектом отчуждения он также являться не может. Согласно ст. 21 ЗК распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения, невозможно, за исключением перехода прав на земельный участок по наследству.

Поскольку предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие ЗК не допускается, покупатель имеет право после регистрации прав на недвижимость приобрести земельный участок в собственность.

Если отчуждаемое здание (сооружение) расположено на арендованном земельном участке, возможно несколько вариантов оформления договора:

– передача продавцом недвижимости покупателю недвижимости своих прав и обязанностей по договору аренды; согласно п. 5 ст. 22 ЗК арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка. При этом заключения нового договора аренды земельного участка не требуется;

– передача продавцом недвижимости покупателю недвижимости арендуемого продавцом земельного участка в субаренду; согласно п. 6 ст. 22 ЗК арендатор земельного участка имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. На субарендаторов распространяются все права арендаторов земельных участков, предусмотренные ЗК;

– расторжение договора аренды по соглашению между арендатором (продавцом недвижимости) и арендодателем; согласно п. 3 ст. 35 ЗК собственник здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке (покупатель недвижимости), имеет преимущественное право покупки или аренды земельного участка, которое осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу.

8. Прочие условия договоров об отчуждении недвижимого имущества

В текст конкретного договора об отчуждении недвижимого имущества могут быть включены самые разнообразные условия, не противоречащие законодательству, относительно которых сторонами было достигнуто соглашение.

Так, поскольку в соответствии со ст. 19 Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация сделки с недвижимым имуществом может быть приостановлена на срок до трех месяцев и учитывая, что право собственности на приобретенное недвижимое имущество возникает лишь с момента государственной регистрации, в договоре, очевидно, целесообразно оговаривать момент, с которого на приобретателя возлагается риск случайной гибели недвижимого имущества, особенно в случаях, когда фактическая передача имущества приобретателю уже состоялась до подписания договора либо ее предполагается осуществить до подачи заявления на государственную регистрацию. По общему правилу в соответствии со ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

До отмены Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР предметом отчуждения могло являться только имущество, свободное от задолженностей по налогообложению. С учетом этого при удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус должен был истребовать соответствующую справку налогового органа об отсутствии задолженности по налогам. Данное требование в настоящее время в законодательстве отсутствует, однако нотариус должен разъяснять сторонам, что по их желанию они могут получить указанную справку и отразить в договоре в соответствии с этой справкой факт отсутствия задолженности по отчуждаемому имуществу. По желанию сторон договором также может быть определено, что обязательство по уплате имеющейся задолженности по налогообложению принимает на себя приобретатель недвижимого имущества. Аналогично стороны договора могут решить вопрос о ликвидации задолженности по оплате коммунальных услуг.

При удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус должен убедиться в отсутствии арестов на недвижимое имущество, наложенных судом или следственными органами, ибо имущество, состоящее под арестом, объектом отчуждения являться не может. Информация об отсутствии арестов на недвижимое имущество должна содержаться в выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предоставляемой учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. В настоящее время нотариусы не проверяют факт возможного наличия запрещений отчуждения недвижимого имущества, поскольку наложение запрещений в функции нотариусов не входит в связи с отсутствием для этого законодательных оснований.

В текст договора может быть включено требование законодательства о моменте возникновения у приобретателя права собственности на недвижимое имущество и необходимости представления договора в органы государственной регистрации недвижимости. При этом участникам договора следует разъяснить, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

У нотариусов иногда возникают затруднения, что именно является объектом регистрации при отчуждении недвижимости. В соответствии с действующим законодательством при условии, что право собственности продавца было зарегистрировано ранее, регистрации подлежат:

при заключении договора купли-продажи жилого дома вместе с земельным участком:

– договор купли-продажи;

– переход права собственности на жилой дом к покупателю;

– переход права собственности на земельный участок к покупателю;

при заключении договора дарения любой недвижимости вместе с земельным участком:

– договор дарения;

– переход права собственности на недвижимость к одаряемому;

– переход права собственности на земельный участок к одаряемому;

при заключении договора ренты, при котором под уплату ренты передано любое недвижимое имущество вместе с земельным участком:

– договор ренты;

– переход права собственности на недвижимость к плательщику ренты;

– переход права собственности на земельный участок к плательщику ренты;

при заключении договора купли-продажи нежилого объекта недвижимости вместе с земельным участком:

– переход права собственности на жилой дом к покупателю;

– переход права собственности на земельный участок к покупателю.

В договоре могут содержаться и иные сведения, касающиеся конкретного договора купли-продажи, мены, ренты либо дарения. Договор может содержать отменительные либо отлагательные условия, причем в рамках ныне действующего ГК под условием может быть совершен даже договор дарения (в случаях, когда он оформляется как консенсуальный договор и включает обязательство дарителя передать в дар имущество в будущем – «обещание дарения»). Договор считается совершенным под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При этом наступление либо ненаступление обстоятельства не должно зависеть от сторон договора. Например, собственник квартиры обязуется продать ее (подарить), если к какому-то определенному сроку его дочь, проживающая за границей, вернется на постоянное место жительства к отцу. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Так, относительно того же договора дарения отменительным условием, при наступлении которого даритель вправе отказаться от исполнения договора дарения, содержащего обещание передать в будущем одаряемому принадлежащее ему недвижимое имущество, может являться то обстоятельство, что после заключения договора имущественное или семейное положение дарителя либо состояние его здоровья изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни. В связи с этим в консенсуальном договоре дарения недвижимого имущества целесообразно отражать условия, при которых даритель вправе отказаться от исполнения договора дарения, а также условия отказа одаряемого от дара до передачи ему недвижимости.

При отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимое имущество возможно включение в договор условия о порядке пользования конкретными частями объекта недвижимости (комнатами в квартире, этажами либо комнатами в жилом доме, изолированными помещениями или местами общего пользования в нежилом строении или сооружениями и т.п.). В отношении жилого дома с хозяйственными и бытовыми строениями и сооружениями возможно также определить порядок пользования этими постройками.

9. Место совершения сделки по отчуждению недвижимого имущества

В соответствии со ст. 56 Основ законодательства РФ о нотариате удостоверение договоров об отчуждении жилого дома, квартиры, дачи, садового дома, гаража, а также земельного участка производится по месту нахождения указанного имущества. Хотя перечень указанных видов имущества, место нотариального удостоверения сделок с которым ограничено, установлен Основами как исчерпывающий, однако очевидно, что применять соответствующую аналогию необходимо и в отношении не названных в нем видов недвижимого имущества, в частности комнат в коммунальных квартирах, нежилых строений производственного, технического и иного назначения и т.п.

Договор мены недвижимого имущества на движимое имущество должен быть удостоверен по месту нахождения недвижимого имущества. Договор мены недвижимого имущества на другое недвижимое имущество возможно удостоверить по месту нахождения любого из подлежащих мене объектов недвижимости независимо от их социальной и хозяйственной значимости, целевого использования, а также независимо от стоимости каждого из них.

§ 4. Исполнение договоров об отчуждении недвижимого имущества

Относительно новым требованием в законодательстве является внимание к исполнению договора об отчуждении недвижимого имущества. Исполнение различных договоров об отчуждении недвижимости отличается определенными особенностями. В частности, исполнение договора купли-продажи недвижимого имущества регулируется ст. 556 ГК. Передача проданного объекта недвижимости продавцом и принятие его покупателем должны быть оформлены передаточным актом или иным документом, подписанным обеими сторонами. До фактической передачи проданного недвижимого имущества покупателю и подписания сторонами передаточного акта договор продажи недвижимого имущества не может считаться исполненным. Более того, уклонение одной из сторон от передачи имущества или подписания передаточного акта рассматривается как отказ от исполнения договора купли-продажи.

Передаточный акт должен составляться в письменной форме. По желанию сторон подписи под передаточным актом могут быть засвидетельствованы нотариально.

Обязательные реквизиты передаточного акта законодательством не определены, поэтому составляется он в достаточно произвольной форме. Как правило, в нем должна быть указана дата составления акта, наименование сторон договора, сделана ссылка на договор, во исполнение которого передается недвижимое имущество, отражен сам факт передачи имущества (продавец передал, а покупатель принял), качество передаваемого имущества, возможные претензии к передаваемому имуществу (их наличие либо отсутствие), подписи сторон.

Передаточный акт может быть составлен сторонами непосредственно при подписании ими договора купли-продажи недвижимого имущества, а также в любое время после его подписания, в том числе и после регистрации нотариально удостоверенного договора в учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

При удостоверении договора купли-продажи стороны договора могут более детально определить момент передачи недвижимого имущества. В таком случае это обстоятельство должно быть особо отражено в договоре, например: «Передача проданной квартиры должна быть произведена не позднее одного месяца со дня подписания сторонами договора купли-продажи».

Если передача недвижимого имущества к моменту подписания сторонами договора еще не состоялась, нотариус обязан разъяснить участникам договора требования ст. 556 ГК. При этом более целесообразно и разумно было бы не ограничиваться одной лишь ссылкой на разъяснение указанной правовой нормы, но также включать в текст договора пункт приблизительно следующего содержания: «Передача квартиры продавцом и принятие ее покупателем производится по подписываемому сторонами передаточному акту, порядок составления которого сторонам нотариусом разъяснен».

Статьей 556 ГК предусмотрено, что исполнение договора купли-продажи может сопровождаться не только передаточным актом, но и иным документом, свидетельствующим об исполнении договора. В практике работы нотариусов нередки случаи, когда к моменту подписания сторонами договора он уже фактически исполнен не только покупателем (продавцу уплачены деньги), но и продавцом (квартира продавцом освобождена, покупателю переданы ключи от нее, а, возможно, покупатель уже и поселился в приобретаемой им квартире). Представляется, что в подобных ситуациях факт исполнения договора может быть отражен непосредственно в самом договоре, и необходимости в составлении передаточного акта в этом случае не имеется. При этом в договор купли-продажи может быть включен пункт следующего содержания: «К моменту подписания настоящего договора продавец передал покупателю указанную выше квартиру, а покупатель принял ее. Претензий по переданной квартире у покупателя к продавцу не имеется».

Требования о необходимости составления передаточного акта или иного документа о передаче распространяются и на договор мены, предметом которого является недвижимое имущество, поскольку, согласно ст. 567 ГК, к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже. При этом каждая из сторон признается продавцом недвижимого имущества, которое она обязуется передать, и покупателем другого недвижимого имущества, которое она обязуется принять в обмен.

В соответствии со ст. 585 ГК в случае, когда договором ренты предусматривается передача имущества под выплату ренты за плату, к отношениям сторон по передаче и оплате имущества применяются правила о купле-продаже. Поэтому в случаях, когда недвижимое имущество передается в собственность плательщика ренты за плату, исполнение договора также должно сопровождаться составлением передаточного акта или иного документа, свидетельствующего о передаче.

В абз. 2 п. 1 ст. 556 ГК содержится правило, допускающее достижение сторонами договоренности считать договор исполненным и без составления передаточного акта. Это обстоятельство стороны должны указать в договоре особо, например: «Обязательство продавца передать недвижимое имущество покупателю в соответствии с настоящим договором считается исполненным после фактического вручения ему этого имущества без подписания сторонами какого-либо документа о его передаче».

Для договоров дарения имущества законодательством предусмотрен иной, более упрощенный порядок их исполнения. Передача дара (не сделано исключения и для случаев, когда в дар передается недвижимое имущество) осуществляется посредством его вручения, символической передачи (вручение ключей) и т.п.

Таким образом, при удостоверении договоров отчуждения недвижимого имущества, приобретенного собственником после 1 марта 1996 г. (т.е. после введения в действие второй части ГК) на основании договоров купли-продажи, мены, договоров ренты с передачей имущества за плату, нотариус должен наряду с другими документами истребовать от собственника передаточный акт или другой документ о передаче отчуждаемого имущества, поскольку отсутствие его может свидетельствовать о том, что договор реально не исполнен.

Примерные образцы договоров отчуждения недвижимого имущества

Договор купли-продажи квартиры

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Соловьева Елена Анатольевна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Алексеев Игорь Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95)113, именуемый в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец продал, а Покупатель купил в собственность жилое помещение (квартиру)114под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Отчуждаемая квартира принадлежит Продавцу на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Квартира продана Покупателю за 800000 (Восемьсот тысяч) рублей, уплаченных полностью Продавцу до подписания настоящего договора.

4. В отчуждаемой квартире зарегистрирована и проживает Молотова Антонина Геннадьевна, которая после отчуждения Продавцом квартиры и приобретения ее Покупателем сохраняет право пользования указанной квартирой до момента ее освобождения и снятия с регистрационного учета в установленном законом порядке. Других лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 г. N 14115.

5. Продавцом нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру. Покупатель с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Покупателя – Алексеевой Инны Ивановны – на покупку указанной квартиры получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

6. Продавец ставит Покупателя в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре116. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 66-01/01-5/2001-184.

7. До заключения настоящего договора квартира никому не продана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

8. Передача отчуждаемой квартиры Продавцом и принятие ее Покупателем будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее одного месяца со дня подписания настоящего договора117.

9. Покупатель приобретает право собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним118. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

10. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

11. Содержание ст. 209, 213, 288, 292, 556, 558 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

12. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

13. Стороны договорились, что до регистрации настоящего договора в органах государственной регистрации риск случайной гибели отчуждаемой квартиры несет Покупатель119.

14. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Покупатель.

15. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателю.

Подписи:

Договор купли-продажи доли в праве общей собственности на квартиру

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Киселева Маргарита Аркадьевна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Чеботков Денис Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец продал, а Покупатель купил 1/2 (одну вторую) долю в праве общей собственности на жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12687/6/21 0/0048-1.

Квартира, доля в праве общей собственности на которую отчуждается по настоящему договору, расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Отчуждаемая 1/2 доля в праве общей собственности на квартиру принадлежит Продавцу на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644.

Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Указанная доля в праве общей собственности на квартиру продана Покупателю за 500000 (Пятьсот тысяч) рублей, уплаченных полностью Продавцу до подписания настоящего договора.

4. В квартире, доля в праве общей собственности на которую отчуждается по настоящему договору, никто не зарегистрирован, и лиц, за исключением сособственника Никифоровой Марии Петровны, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования указанным жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

5. Продавцом нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую долю в праве общей собственности на квартиру. Покупатель с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Покупателя – Чеботковой Инны Ивановны – на покупку указанной доли в праве общей собственности на квартиру получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

6. Сособственником Продавца – Никифоровой Марией Петровной 30.03.02 до подписания настоящего договора представлено заявление об отказе от права преимущественного приобретения отчуждаемой Продавцом доли в праве общей собственности на квартиру за названную Продавцом и указанную в настоящем договоре цену. Прочие условия договора Никифоровой М.П. также известны.

7. Продавец ставит Покупателя в известность об отсутствии каких-либо не названных в настоящем договоре ограничений (обременений) в отношении квартиры, доля в праве общей собственности на которую отчуждается. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 123 до заключения настоящего договора указанная доля в праве общей собственности никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

Задолженности по налогам за квартиру, доля в праве общей собственности на которую отчуждается по настоящему договору, не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

8. Передача квартиры, доля в праве общей собственности на которую отчуждается, Продавцом и принятие ее Покупателем состоялись до подписания настоящего договора, и стороны договорились о том, что подписание ими передаточного акта производиться не будет.

9. Покупатель приобретает право собственности на долю в праве общей собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

10. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении квартиры, доля в праве общей собственности на которую отчуждается, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

11. Содержание ст. 209, 213, 250, 288, 292, 556, 558 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

12. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

13. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Покупатель.

14. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателю.

Подписи:

Договор купли-продажи квартиры с участием несовершеннолетнего

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Шепилова Екатерина Ивановна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Акимов Сергей Викторович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), действующий за себя и свою несовершеннолетнюю дочь Акимову Марину Сергеевну, 02.12.1997 года рождения, проживающую по тому же адресу (свидетельство о рождении VII-АИ, N 587102, выдано Отделом загса Ленинского района г. Екатеринбурга 29.12.97), именуемые в дальнейшем «Покупатели», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец продал, а Покупатели купили в общую долевую собственность в равных долях каждый жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.01 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Отчуждаемая квартира принадлежит Продавцу на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Квартира продана Покупателям за 200000 (Двести тысяч) рублей, уплаченных полностью Продавцу до подписания настоящего договора.

4. В отчуждаемой квартире никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

5. Продавцом нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру. Покупатели с содержанием указанного заявления ознакомлены.

Согласие супруги Покупателя Акимова С.В. и матери Покупателя несовершеннолетней Акимовой М.С. – Акимовой Ирины Ивановны – на покупку указанной квартиры получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

6. Настоящий договор заключен с согласия органов опеки и попечительства Чкаловского района г. Екатеринбурга от 28.02.02 за N РП-86.

7. Продавец ставит Покупателей в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 124, до заключения настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

8. Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

9. Передача отчуждаемой квартиры Продавцом и принятие ее Покупателями будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее одного месяца со дня подписания настоящего договора.

10. Покупатели приобретают право общей долевой собственности в вышеуказанных долях на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

11. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры и не имеют в этой связи взаимных претензий.

12. Содержание ст. 209, 213, 288, 292, 556, 558 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

13. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

14. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Продавец.

15. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых вместе с подлинными документами, на основании которых он удостоверен, хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателям.

Подписи:

Договор дарения квартиры

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Фролова Анна Николаевна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Даритель», с одной стороны, и.

гр. Московский Александр Анатольевич, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Одаряемый», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Даритель безвозмездно передает, а Одаряемый принимает в дар в собственность жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Отчуждаемая квартира принадлежит Дарителю на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 19.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Квартира оценивается сторонами в 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

4. В отчуждаемой квартире никто не зарегистрирован, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

5. Супругом Дарителя – Фроловым Николаем Александровичем – нотариусу представлено согласие на дарение указанной квартиры Московскому Александру Николаевичу, удостоверенное нотариусом города Екатеринбурга Соколовой Н.И. 10.03.02 по реестру N 2345. Одаряемый с содержанием указанного заявления ознакомлен.

6. Даритель ставит Одаряемого в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 128 до подписания настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

7. Передача отчуждаемой квартиры Дарителем и принятие ее Одаряемым будет осуществлено путем вручения ключей от квартиры и правоустанавливающих документов на нее.

8. Одаряемый приобретает право собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

9. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

10. Содержание ст. 209, 213, 288, 292, 572 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

11. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

12. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Даритель.

13. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Одаряемому.

Подписи:


Договор мены

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Колосова Ирина Геннадьевна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), с одной стороны, и.

гр. Ширяев Игорь Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Колосовой И.Г. принадлежит на праве собственности жилое помещение (квартира) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из трех комнат общей полезной площадью 87,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 58,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 120000 (Сто двадцать тысяч) рублей.

2. Указанная квартира принадлежит Колосовой И.Г. по праву собственности на основании договора передачи квартиры в собственность граждан, заключенного с Администрацией города Екатеринбурга 02.09.96, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.10.98 за N 2465. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Ширяеву И.В. принадлежит на праве собственности нежилое здание (магазин), находящийся в городе Екатеринбурге, по ул. Татищева, номер сорок восемь.

Кадастровый номер здания – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0056-1.

Указанное здание представляет собой кирпичное двухэтажное строение общей площадью 300 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014978870. Нежилое здание (магазин) расположено на земельном участке размером 340 кв. м, на который у Ширяева И.В. имеется право бессрочного (пожизненного) пользования на основании Свидетельства о праве бессрочного (пожизненного) пользования, выданного Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству города Екатеринбурга 29.09.96 за N 66-01/01-5/2000-194.

Инвентаризационная оценка указанного здания составляет 200000 (Двести тысяч) рублей.

4. Указанное здание принадлежит Ширяеву И.В. на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 24.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 28.09.98 за N 66-01/01-5/2000-456.

5. В результате настоящего договора Колосова И.Г. передает в собственность Ширяеву И.В. квартиру, находящуюся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мичурина, дом 17, кв. 9;

Ширяев И.В. передает в собственность Колосовой И.Г. здание (магазин), находящийся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Татищева, дом 48.

6. По соглашению сторон указанные объекты признаются равноценными120.

7. В отчуждаемой Колосовой И.Г. квартире никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

8. Согласие супруги Ширяева И.В. – Ширяевой Инны Ивановны – на мену на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Екатеринбурга Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

9. Стороны ставят друг друга в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемых объектов недвижимости. В соответствии с их заявлениями, а также согласно вышеуказанным справкам Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданным Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 128 и N 129, до заключения настоящего договора оба объекта недвижимости никому не запроданы, не заложены, в споре и под арестом не состоят.

10. Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344. Об отсутствии задолженности по налогам за отчуждаемое здание (магазин) свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 16.03.02 за N 521.

11. Передача квартиры Колосовой И.Г. Ширяеву И.В. состоялась до подписания настоящего договора. Стороны, считая договор в этой части исполненным, договорились о том, что каких-либо дополнительных документов о передаче квартиры составляться ими не будет.

Передача здания (магазина) Ширяевым И.В. и принятие его Колосовой И.Г. будет осуществляться на основании подписываемого сторонами передаточного акта, порядок составления которого сторонам нотариусом разъяснен.

12. Стороны приобретают право собственности на указанные в договоре объекты недвижимости с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

13. Стороны согласовали все вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемых объектов недвижимости и не имеют в этой связи взаимных претензий.

14. Содержание ст. 209, 213, 288, 292, 556, 558, 568 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

15. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

16. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивают обе стороны поровну.

17. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И. и по одному экземпляру выдается каждой из сторон.

Подписи:


Предварительный договор купли-продажи квартиры

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Бурлакова Анна Александровна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Жуков Георгий Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец обязуется продать, а Покупатель обязуется купить принадлежащее Продавцу на праве собственности жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

2. Квартира принадлежит Продавцу на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Стороны договорились о том, что договор купли-продажи будет заключен не позднее первого января две тысячи третьего года, при этом квартира будет продана Продавцом Покупателю за 600000 (Шестьсот тысяч) рублей, которые будут уплачены полностью Продавцу при подписании основного договора купли-продажи.

4. В квартире, о продаже которой предварительно договорились стороны, никто кроме Продавца не зарегистрирован. Лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

5. Продавцом и Покупателем нотариусу представлены заявления о том, что они не имеют супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру.

6. Продавец ставит Покупателя в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 66-01/01-5/2001-184, до заключения настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

7. Продавец обязуется собрать и представить для оформления договора купли-продажи квартиры необходимые для этого документы, сняться с регистрационного учета и освободить указанную квартиру не менее чем за неделю до подписания основного договора купли-продажи.

8. Содержание ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

9. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

10. Стороны с момента подписания настоящего договора не вправе в одностороннем порядке расторгнуть или изменить его. В случае нарушения этого условия виновная сторона возмещает убытки, понесенные другой стороной, связанные с неисполнением условий данного договора.

11. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Покупатель.

12. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И. и по одному экземпляру договора выдается каждой из сторон.

Подписи:


Примерный образец передаточного акта

Передаточный акт

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Первого августа две тысячи второго года.

Мы, Иванов Петр Николаевич, проживающий по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ясная, 25-11,

и Леонов Андрей Степанович, проживающий по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, 12-57, в соответствии со статьей 556 Гражданского кодекса РФ составили настоящий акт о нижеследующем:

1. Иванов П.Н. в соответствии с договором купли-продажи, удостоверенным нотариусом города Екатеринбурга Орловой В.Н. 27.06.02 по реестру N 1267, продал Леонову А.С. квартиру, находящуюся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, дом N 12, кв. 57.

2. В соответствии с настоящим актом Иванов П.Н. передал Леонову А.С. указанную квартиру, а Леонов А.С. принял ее в том виде, в каком она была на момент подписания нами вышеуказанного договора купли-продажи. Претензий у Леонова А.С. к Иванову П.Н. по передаваемой квартире не имеется.

3. Леонов А.С. получил от Иванова П.Н. расчетную книжку по оплате коммунальных услуг и ключи от квартиры.

4. При подписании настоящего акта я, Леонов А.С., передал Иванову П.Н. деньги по договору за квартиру в сумме 180000 (Сто восемьдесят тысяч) рублей, которые я, Иванов П.Н., получил полностью121.

5. Настоящий акт составлен в двух экземплярах и хранится по одному экземпляру у каждой из сторон.

Подписи:


Примерные образцы согласия супруга на отчуждение недвижимого имущества

Согласие

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Я, гр. Шестопалова Маргарита Ивановна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), даю согласие на продажу моим мужем, Шестопаловым Игорем Владимировичем, жилого дома, находящегося по адресу: Свердловская область, Березовский район, с. Лосиное, ул. Умельцев, дом N 15, приобретенного нами в период брака, за цену не менее 200000 (Двухсот тысяч) рублей и на остальных условиях по его усмотрению.

Подпись:

Согласие

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Я, гр. Шестопалова Маргарита Ивановна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), даю согласие на дарение моим мужем, Шестопаловым Игорем Владимировичем, жилого дома, находящегося по адресу: Свердловская область, Березовский район, с. Лосиное, ул. Умельцев, дом N 15, приобретенного нами в период брака, нашему внуку Шестопалову Андрею Александровичу.

Подпись:


Примерные образцы заявлений, связанных с правом преимущественного приобретения доли в праве общей долевой собственности

Соколовской Ирине Ивановне,

проживающей по адресу:

г. Екатеринбург, ул. Щорса, дом 2, кв. 12,

Орловой Анны Николаевны,

проживающей по адресу:

г. Екатеринбург, ул. Ясная, дом 11, кв. 1.

Заявление.

Довожу до Вашего сведения, что я продаю принадлежащую мне 1/2 долю в принадлежащем нам праве общей долевой собственности на квартиру, находящуюся в г. Екатеринбурге, по ул. Ясной, в доме N 24, кв. 19, за цену 300000 (Триста тысяч) рублей.

Согласно статье 250 Гражданского кодекса Российской Федерации Вы имеете преимущественное право покупки принадлежащей мне доли в праве общей собственности как участник общей долевой собственности на указанную квартиру.

Прошу Вас не позднее одного месяца со дня вручения Вам настоящего заявления сообщить нотариусу города Екатеринбурга Ивановой Марине Тимофеевне (г. Екатеринбург, ул. Малышева, дом N 34, офис 118) о своем желании приобрести указанную долю в праве общей собственности на квартиру за вышеназванную цену либо об отказе от преимущественного права ее приобретения.

В случае неполучения от Вас ответа по истечении названного в настоящем заявлении срока принадлежащая мне доля в праве общей собственности на квартиру будет продана мною на тех же условиях другому лицу.

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Двадцать третьего августа две тысячи второго года.

Подпись:

Нотариусу города Екатеринбурга.

Ивановой М.Т.

гражданки Соколовской.

Ирины Ивановны,

проживающей по адресу:

г. Екатеринбург, ул. Щорса, дом 2, кв. 12.

Заявление

Сообщаю, что мне известно о предстоящей продаже моим сособственником Орловой Анной Николаевной принадлежащей ей 1/2 доли в праве общей долевой собственности на квартиру, находящуюся в г. Екатеринбурге, по ул. Ясной, в доме N 24, кв. 19, за цену 300000 (Триста тысяч) рублей.

От преимущественного права покупки отчуждаемой Орловой А.Н. указанной доли согласно статье 250 Гражданского кодекса Российской Федерации я отказываюсь.

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Двадцать третьего августа две тысячи второго года.

Подпись:

Нотариусу города Екатеринбурга.

Ивановой М.Т.

гражданки Соколовской.

Ирины Ивановны,

проживающей по адресу:

г. Екатеринбург, ул. Щорса, дом 2, кв. 12.

Заявление

Сообщаю, что мне известно о предстоящей мене участником общей долевой собственности Орловой Анной Николаевной принадлежащей ей 1/2 доли в нашем праве общей собственности на квартиру, находящуюся в г. Екатеринбурге, по ул. Ясной, в доме N 24, кв. 19, на автомашину марки «ВАЗ-2109», 1994 года выпуска, оцененную в 90000 (Девяносто тысяч) рублей.

От преимущественного права приобретения отчуждаемой Орловой А.Н. доли в праве общей долевой собственности по договору мены на равноценную автомашину согласно статье 250 Гражданского кодекса Российской Федерации я отказываюсь.

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Двадцать третьего августа две тысячи второго года.

Подпись:

Глава 8. ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ

§ 1. Общие вопросы регулирования земельных правоотношений

1. Земельное законодательство

Ныне действующее земельное законодательство в соответствии с Конституцией РФ находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. Земельное законодательство состоит из:

– Земельного кодекса;

– федеральных законов, нормы которых должны соответствовать ЗК;

– законов субъектов РФ, принимаемых в соответствии с федеральными законами;

– указов Президента РФ, которые не должны противоречить ЗК и федеральным законам.

Правительство РФ принимает решения, регулирующие земельные отношения, в пределах полномочий, определенных ЗК, федеральными законами, а также указами Президента РФ, регулирующими земельные отношения.

На основании и во исполнение ЗК, федеральных законов, иных нормативных правовых актов РФ, законов субъектов РФ органы исполнительной власти субъектов РФ в пределах своих полномочий могут издавать акты, содержащие нормы земельного права.

На основании и во исполнение ЗК, федеральных законов, иных нормативных правовых актов РФ, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ органы местного самоуправления в пределах своих полномочий могут издавать акты, содержащие нормы земельного права.

В настоящее время отдельные нормы, регулирующие земельные правоотношения, содержатся в Лесном кодексе от 20 января 1997 г. N 22-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями), Водном кодексе от 16 ноября 1995 г. N 167-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями), Градостроительном кодексе от 7 мая 1998 г. N 73-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями) и др. Основными законами Российской Федерации, регулирующими земельные отношения, являются:

– гл. 17 части первой ГК РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ;

– Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»;

– Федеральный закон от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации»;

– Федеральный закон от 17 июля 2001 г. N 101-ФЗ «О разграничении государственной собственности на землю»;

– Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ «О землеустройстве»;

– Федеральный закон от 16 апреля 2001 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

– Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре»;

– Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ «О геодезии и картографии»;

– Закон РФ от 11 октября 1991 г. N 1738-1 «О плате за землю» (с изменениями от 14 февраля, 16 июля 1992 г., 14 мая 1993 г., 9 августа 1994 г., 22 августа, 27 декабря 1995 г., 28 июня, 18 ноября, 31 декабря 1997 г., 21, 25 июля, 29 декабря 1998 г., 22 февраля, 31 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г., 24, 25 июля, 24 декабря 2002 г.);

– Закон РСФСР от 22 ноября 1990 г. N 348-1 «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (с изменениями от 27 декабря 1990 г., 24 июня 1992 г., 28 апреля, 24 декабря 1993 г.) и некоторые другие.

Со дня введения в действие ЗК РФ законодательные акты Союза ССР, содержащие нормы земельного права и действующие на территории РФ, не применяются.

Изданные до введения в действие ЗК РФ и регулирующие земельные отношения нормативные правовые акты Президента РФ применяются в части, не противоречащей ЗК.

В настоящее время действующими Указами Президента РФ являются следующие:

– Указ Президента РФ от 26 ноября 1997 г. N 1263 «О продаже гражданам и юридическим лицам предназначенных под застройку земельных участков, расположенных на территории городских и сельских поселений, или права их аренды»;

– Указ Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 «О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами» (с изменениями и дополнениями от 3 ноября 1999 г.);

– Указ Президента РФ от 7 марта 1996 г. N 337 «О реализации конституционных прав граждан на землю» (с изменениями и дополнениями от 25 января 1999 г.);

– Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. N 478 «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации» (с изменениями от 18 сентября 1996 г., 29 января, 16 мая 1997 г.);

– Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» (с изменениями и дополнениями от 24 декабря 1993 г., 25 января 1999 г.);

– Указ Президента РФ от 23 апреля 1993 г. N 480 «О дополнительных мерах по наделению граждан земельными участками» (с изменениями и дополнениями от 25 января 1999 г.) и некоторые другие.

Изданные до введения в действие ЗК РФ и регулирующие земельные отношения постановления Правительства РФ применяются в части, не противоречащей ЗК.

До настоящего времени действуют:

– Постановление Правительства РФ от 7 августа 2002 г. N 576 «О порядке распоряжения земельными участками, находящимися в государственной собственности, до разграничения государственной собственности на землю»;

– Постановление Правительства РФ от 11 июля 2002 г. N 514 «Об утверждении Положения о согласовании и утверждении землеустроительной документации, создании и ведении государственного фонда данных, полученных в результате проведения землеустройства»;

– Постановление Правительства РФ от 7 июня 2002 г. N 396 «Об утверждении Положения о проведении территориального землеустройства»;

– Постановление Правительства РФ от 4 апреля 2002 г. N 214 «Об утверждении Положения о государственной экспертизе землеустроительной документации»;

– Постановление Правительства РФ от 18 июля 2000 г. N 537 «Вопросы федеральной службы земельного кадастра России»;

– Постановление Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 «О порядке определения нормативной цены земли» и некоторые другие.

Если международным договором РФ, ратифицированным в установленном порядке, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ЗК, применяются правила международного договора.

2. Участники земельных отношений

Участниками земельных правоотношений являются:

– граждане (граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства);

– юридические лица (в том числе иностранные юридические лица);

– Российская Федерация;

– субъекты РФ;

– муниципальные образования.

Права иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц на приобретение в собственность земельных участков определяются в соответствии с законодательством РФ.

Для обозначений субъектов земельных правоотношений в ЗК использованы следующие понятия и определения:

– собственники земельных участков – лица, являющиеся собственниками земельных участков;

– землепользователи – лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования или на праве безвозмездного срочного пользования;

– землевладельцы – лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения;

– арендаторы земельных участков – лица, владеющие и пользующиеся земельными участками по договору аренды, договору субаренды;

– обладатели сервитута – лица, имеющие право ограниченного пользования чужими земельными участками (сервитут).

3. Состав земель в Российской Федерации

В соответствии со ст. 7 ЗК земли в Российской Федерации по целевому назначению подразделяются на следующие категории:

– земли сельскохозяйственного назначения;

– земли поселений;

– земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения;

– земли особо охраняемых территорий и объектов;

– земли лесного фонда;

– земли водного фонда;

– земли запаса.

Все перечисленные категории земель должны использоваться в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Любой вид разрешенного использования из предусмотренных зонированием территорий видов выбирается самостоятельно, без дополнительных разрешений и процедур согласования.

В местах традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Российской Федерации и этнических общностей в случаях, предусмотренных федеральными законами, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, может быть установлен особый правовой режим использования земель указанных категорий.

Отнесение земель к категориям, перевод их из одной категории в другую осуществляются в отношении:

– земель, находящихся в федеральной собственности, – Правительством РФ;

– земель, находящихся в собственности субъектов РФ, и земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в муниципальной собственности, – органами исполнительной власти субъектов РФ;

– земель, находящихся в муниципальной собственности, за исключением земель сельскохозяйственного назначения, – органами местного самоуправления;

– земель, находящихся в частной собственности:

– земель сельскохозяйственного назначения – органами исполнительной власти субъектов РФ;

– земель иного целевого назначения – органами местного самоуправления.

Порядок перевода земель из одной категории в другую устанавливается федеральными законами.

Категория земель указывается в:

– актах федеральных органов исполнительной власти, актах органов исполнительной власти субъектов РФ и актах органов местного самоуправления о предоставлении земельных участков;

– договорах, предметом которых являются земельные участки;

– документах государственного земельного кадастра;

– документах о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

– иных документах в случаях, установленных федеральными законами и законами субъектов РФ.

Нарушение установленного земельным законодательством порядка перевода земель из одной категории в другую является основанием признания недействительными актов об отнесении земель к категориям, о переводе их из одной категории в другую.

§ 2. Формы собственности на землю

1. Частная собственность на землю

В соответствии с п. 1 ст. 15 ЗК собственностью граждан и юридических лиц (частной собственностью) являются земельные участки, приобретенные гражданами и юридическими лицами по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Граждане и юридические лица имеют право на равный доступ к приобретению земельных участков в собственность. Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут быть предоставлены в собственность граждан и юридических лиц, за исключением земельных участков, которые в соответствии с ЗК, федеральными законами не могут находиться в частной собственности.

Так, к примеру, не могут быть переданы в частную собственность земельные участки, изъятые из оборота, а также зарезервированные для государственных или муниципальных нужд (п. 4 ст. 28 ЗК).

Земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, занятые оленьими пастбищами в районах Крайнего Севера, отгонными пастбищами и находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут быть переданы гражданам и юридическим лицам только на праве аренды без права выкупа (п. 6 ст. 10 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»).

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица также вправе иметь в Российской Федерации земельные участки на праве собственности. Более того, ограничения их прав на приобретение в собственность земельных участков, по сути дела, сведены к минимуму:

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут иметь в собственности следующие земельные участки:

– земельные участки, находящиеся на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами;

– земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения.

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» до установления Президентом РФ указанного в п. 3 ст. 15 ЗК перечня приграничных территорий предоставление земельных участков, расположенных на указанных территориях, в собственность иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам не допускается.

Иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в соответствии с п. 5 ст. 28 ЗК земельные участки предоставляются в собственность только за плату, размер которой устанавливается ЗК.

В отношении земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения существует еще одно ограничение субъектного состава участников земельных правоотношений: не вправе иметь в собственности такие земельные участки помимо названных иностранных юридических и физических лиц также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов.

Одним из наиболее распространенных оснований приобретения права собственности на земельные участки является приватизация земельных участков, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых расположены здания, строения, сооружения.

В соответствии со ст. 36 ЗК граждане и юридические лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с ЗК.

Исключительное право на приватизацию земельных участков (а также на приобретение права аренды земельных участков) имеют граждане и юридические лица – собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, которые установлены действующим законодательством.

В случае, если здание (помещения в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено законодательством.

В случае, если в здании, находящемся на неделимом земельном участке, помещения принадлежат одним лицам на праве собственности, другим лицам на праве хозяйственного ведения или всем лицам на праве хозяйственного ведения, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено земельным законодательством. При этом договор аренды земельного участка заключается с условием согласия сторон на вступление в этот договор иных правообладателей помещений в этом здании.

Для приобретения прав на земельный участок указанные граждане или юридические лица совместно обращаются в уполномоченный исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления с заявлением о приобретении прав на земельный участок с приложением его кадастровой карты (плана).

Исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления в двухнедельный срок со дня поступления заявления принимает решение о предоставлении земельного участка в собственность бесплатно (в случаях, установленных земельным законодательством) либо готовит проект договора купли-продажи или аренды земельного участка и направляет его заявителю с предложением о заключении соответствующего договора.

В случае отсутствия кадастровой карты (плана) земельного участка орган местного самоуправления на основании заявления гражданина или юридического лица либо по обращению исполнительного органа государственной власти на основании дежурной кадастровой карты (плана), содержащей сведения о местоположении земельного участка, и градостроительной документации в месячный срок со дня поступления указанных заявления либо обращения обеспечивает изготовление кадастровой карты (плана) земельного участка и утверждает проект его границ.

При этом границы и размеры земельного участка определяются с учетом фактически используемой площади земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Границы земельного участка устанавливаются с учетом красных линий, границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Уполномоченный исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления в двухнедельный срок со дня представления проекта границ земельного участка принимает решение о предоставлении этого земельного участка вышеназванным лицам и направляет им копию решения с приложением проекта границ земельного участка.

На основании проекта границ земельного участка за счет указанных лиц устанавливаются границы земельного участка на местности и обеспечивается изготовление кадастровой карты (плана) земельного участка.

Собственник земельного участка имеет право:

– использовать в установленном порядке для собственных нужд имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые, пресные подземные воды, а также закрытые водоемы в соответствии с действующим законодательством;

– возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований закона, правил и нормативов;

– проводить мелиоративные работы, строить пруды и иные закрытые водоемы в соответствии с установленными законодательством специальными требованиями;

– осуществлять другие права на использование земельного участка, предусмотренные законодательством.

Собственник земельного участка имеет право собственности на посевы и посадки сельскохозяйственных культур, полученную сельскохозяйственную продукцию и доходы от ее реализации, расположенные на земельном участке многолетние насаждения, за исключением случаев, установленных Лесным кодексом.

Право частной собственности на земельный участок прекращается по следующим основаниям (ст. 44 ЗК):

– при отчуждении собственником своего земельного участка другим лицам;

– при отказе собственника от права собственности на земельный участок;

– в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка в порядке, установленном гражданским законодательством.

Следует иметь в виду, что отказ собственника земельного участка от осуществления принадлежащего ему права на земельный участок (подача заявления об отказе) не влечет за собой прекращения права собственности этого лица на участок.

При отказе от права собственности на земельный участок этот земельный участок приобретает правовой режим бесхозяйной недвижимой вещи, порядок прекращения прав на которую устанавливается гражданским законодательством.

Согласно абз. 1 ст. 236 ГК гражданин может отказаться от права собственности, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. Судьба бесхозяйной вещи решается в судебном порядке в соответствии со ст. 225 ГК следующим образом: бесхозяйные недвижимые вещи принимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся. По истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом, может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на эту вещь.

Бесхозяйная недвижимая вещь, не признанная по решению суда муниципальной собственностью, может быть вновь принята во владение, пользование и распоряжение оставившим ее собственником либо приобретена в собственность в силу приобретательной давности.

2. Государственная и муниципальная собственность на землю

Согласно ст. 16 ЗК государственной собственностью на землю являются земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований.

Разграничение государственной собственности на землю на собственность Российской Федерации (федеральную собственность), собственность субъектов РФ и собственность муниципальных образований (муниципальную собственность) осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2001 г. N 101-ФЗ «О разграничении государственной собственности на землю». Указанный Федеральный закон определил правовые основы такого разграничения.

Согласно ст. 2 названного Федерального закона право собственности на земельные участки у Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований возникает с момента государственной регистрации права собственности на земельные участки, при этом основанием государственной регистрации права собственности являются:

– акты Правительства РФ об утверждении перечней земельных участков, на которые у перечисленных субъектов возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю;

– вступившие в законную силу судебные решения по спорам, связанным с разграничением государственной собственности на землю.

В собственности Российской Федерации (федеральной собственности) находятся земельные участки:

– которые признаны таковыми федеральными законами;

– право собственности Российской Федерации на которые возникло при разграничении государственной собственности на землю;

– которые приобретены Российской Федерацией по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В федеральной собственности могут находиться не предоставленные в частную собственность земельные участки по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О разграничении государственной собственности на землю».

Так, согласно ст. 3 названного Федерального закона основанием внесения земельных участков в перечень земельных участков, на которые у Российской Федерации возникает право собственности, является включение этих земельных участков в состав:

– земель лесного фонда, земель особо охраняемых природных территорий федерального значения, земель водного фонда, занятых водными объектами, находящимися в федеральной собственности, земель обороны и безопасности;

– земель сельскохозяйственного назначения; земель населенных пунктов; земель промышленности, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики и космического обеспечения, энергетики и иного назначения; земель природоохранного, рекреационного и историко-культурного назначения; земель водного фонда, если на этих земельных участках располагается недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности; эти земельные участки предоставлены органу государственной власти Российской Федерации, его территориальному органу, а также государственному унитарному предприятию, государственному учреждению, другой некоммерческой организации, которые созданы органами государственной власти Российской Федерации; на этих находящихся в государственной собственности земельных участках располагается приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в собственности Российской Федерации; под поверхностью этих земельных участков находятся участки недр федерального значения;

– земель запаса, если на них располагается недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности, или приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в собственности Российской Федерации.

В собственности субъектов РФ находятся земельные участки:

– которые признаны таковыми федеральными законами;

– право собственности субъектов РФ на которые возникло при разграничении государственной собственности на землю;

– которые приобретены субъектами РФ по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В собственности субъектов РФ могут находиться не предоставленные в частную собственность земельные участки:

– занятые недвижимым имуществом, находящимся в собственности субъектов РФ;

– предоставленные органам государственной власти субъектов РФ, государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям, созданным органами государственной власти субъектов РФ;

– отнесенные к землям особо охраняемых природных территорий регионального значения, землям лесного фонда, находящимся в собственности субъектов РФ в соответствии с федеральными законами, землям водного фонда, занятым водными объектами, находящимися в собственности субъектов РФ, землям фонда перераспределения земель;

– занятые приватизированным имуществом, находившимся до его приватизации в собственности субъектов РФ.

Основанием внесения земельных участков в перечень земельных участков, на которые у субъектов РФ возникает право собственности, является включение этих земельных участков в состав (ст. 4 Федерального закона):

– земель особо охраняемых природных территорий регионального значения, земель водного фонда, занятых водными объектами, находящимися в собственности субъектов РФ;

– земель сельскохозяйственного назначения; земель населенных пунктов; земель промышленности, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики и космического обеспечения, энергетики и иного назначения; земель природоохранного, рекреационного и историко-культурного назначения; земель водного фонда, если на этих земельных участках располагается недвижимое имущество, находящееся в собственности субъектов РФ; эти земельные участки предоставлены органу государственной власти субъекта РФ, а также государственному унитарному предприятию, государственному учреждению, другой некоммерческой организации, которые созданы органами государственной власти субъектов РФ; на этих находящихся в государственной собственности земельных участках располагается приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в собственности субъектов РФ; под поверхностью этих земельных участков находятся участки недр регионального значения;

– фонда перераспределения земель;

– земель запаса в границах муниципальных образований, если на этих землях располагается недвижимое имущество, находящееся в собственности субъектов РФ, или приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в собственности субъектов РФ, а также земель запаса за границами муниципальных образований, за исключением земель запаса, на которых располагается недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности, или приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в собственности Российской Федерации.

В муниципальной собственности находятся земельные участки:

– которые признаны таковыми федеральными законами и принятыми в соответствии с ними законами субъектов РФ;

– право муниципальной собственности на которые возникло при разграничении государственной собственности на землю;

– которые приобретены по основаниям, установленным гражданским законодательством.

В муниципальной собственности могут находиться не предоставленные в частную собственность земельные участки по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О разграничении государственной собственности на землю».

В собственность муниципальных образований для обеспечения их развития могут безвозмездно передаваться земли, находящиеся в государственной собственности, в том числе за пределами границ муниципальных образований.

В субъектах РФ – городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге земельные участки в муниципальную собственность при разграничении государственной собственности на землю не передаются.

Право муниципальной собственности на земельные участки в этих субъектах РФ возникает при передаче земельных участков из собственности городов Москвы и Санкт-Петербурга в муниципальную собственность в соответствии с законами этих субъектов РФ.

Основанием внесения земельных участков в перечень земельных участков, на которые у муниципальных образований возникает право собственности, является включение этих земельных участков в состав (ст. 5 Федерального закона):

– земель особо охраняемых природных территорий местного значения, земель водного фонда, занятых обособленными водными объектами, находящимися в муниципальной собственности;

– земель сельскохозяйственного назначения; земель населенных пунктов; земель промышленности, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, энергетики и иного назначения; земель природоохранного, рекреационного и историко-культурного назначения; земель водного фонда, если на этих находящихся в государственной собственности земельных участках располагается недвижимое имущество, находящееся в муниципальной или частной собственности; эти находящиеся в государственной собственности земельные участки предоставлены гражданину, коммерческой организации, органу местного самоуправления, а также муниципальному унитарному предприятию, муниципальному учреждению, другой некоммерческой организации, которые созданы органами местного самоуправления; под поверхностью этих земельных участков находятся участки недр местного значения;

– земель запаса в границах муниципальных образований, если на них не располагается недвижимое имущество, находящееся в государственной собственности, или приватизированное недвижимое имущество, находившееся до его приватизации в государственной собственности.

Согласно ст. 6 Федерального закона разграничение государственной собственности на землю осуществляется в следующем порядке:

– специально уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по имущественным отношениям совместно с другими федеральными органами исполнительной власти в соответствии с указанными в Законе основаниями подготавливает перечни земельных участков, на которые соответственно у Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований возникает право собственности. Подготовка указанных перечней и их согласование с органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления проводятся в порядке, установленном Правительством РФ;

– подготовленные и согласованные перечни утверждаются Правительством РФ. Сведения о земельных участках, включенных в утвержденные перечни, вносятся в документы государственного земельного кадастра в соответствии с законодательством РФ.

§ 3. Иные вещные права на землю

1. Постоянное (бессрочное) пользование земельными участками

В соответствии со ст. 264 ГК земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам в постоянное пользование.

Согласно ст. 269 ГК и 41 ЗК лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, осуществляет владение и пользование этим участком в пределах, установленных законодательством и актом о передаче земельного участка.

Лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе, если иное не предусмотрено договором, самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, включая возведение для этих целей на участке зданий, сооружений и иного недвижимого имущества.

Следует иметь в виду, что некоторые нормы гражданского законодательства в настоящее время не могут быть применимы, как противоречащие наиболее приоритетным нормам земельного законодательства.

Так, ГК предусматривает, к примеру, возможность приобретения права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком лицом, к которому перешло право собственности на здание (сооружение) и иное недвижимое имущество, находящееся на нем. К данной и ей подобным нормам ГК следует относиться с достаточной осторожностью. При этом нельзя забывать, что в соответствии со ст. 35 ЗК при переходе права собственности на недвижимость, находящуюся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает только право на использование соответствующей части земельного участка, занятой этой недвижимостью и необходимой для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник, но не само право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком. Титул владельца земельного участка на праве постоянного (бессрочного) пользования такое лицо будет приобрести не вправе, за исключением следующих субъектов: государственных и муниципальных учреждений, федеральных казенных предприятий, а также органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Право распоряжения земельным участком, находящимся в постоянном пользовании, жестко ограничено законом. Граждане или юридические лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками (продавать, дарить либо отчуждать иным способом). Не допускается внесение права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций.

Статьей 270 ГК предусмотрено право лица, которому участок предоставлен в постоянное пользование, передавать этот участок в аренду или безвозмездное срочное пользование с согласия собственника участка. Однако указанные действия являются элементами права распоряжения, поэтому не могут применяться в силу недопустимости распоряжения земельными участками, находящимися в постоянном пользовании.

Необходимо иметь в виду, что новое земельное законодательство нацелено на постепенное вытеснение права постоянного (бессрочного) пользования. Указанная позиция государства проявляется в двух основных формах:

– во-первых, законом предельно ограничен круг субъектов, которым земельные участки могут быть предоставлены в постоянное (бессрочное) пользование;

– во-вторых, отдельным субъектам земельных правоотношений прямо предписана необходимость изменения правового режима земельного участка, которым они обладают.

Так, юридические лица обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность по своему желанию до 1 января 2004 г. в соответствии с правилами ст. 36 ЗК (Федеральный закон от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ).

Исключение из этого общего правила установлено законом только для государственных и муниципальных учреждений, федеральных казенных предприятий, а также органов государственной власти и органов местного самоуправления. Названные субъекты вправе не переоформлять право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, более того, участки в постоянное (бессрочное) пользование могут предоставляться им и в дальнейшем.

Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются.

Вместе с тем особо следует подчеркнуть именно постепенность прекращения существования указанного права. Право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие ЗК РФ, сохраняется и не ограничивается какими-либо сроками. Предоставленное землепользователям до введения в действие ЗК РФ право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками соответствует предусмотренному ЗК праву постоянного (бессрочного) пользования земельными участками.

Граждане РФ, имеющие в фактическом пользовании земельные участки с расположенными на них жилыми домами, приобретенные ими в результате сделок, которые были совершены до вступления в силу Закона СССР от 6 марта 1990 г. N 1305-1 «О собственности в СССР», но которые не были надлежаще оформлены и зарегистрированы, имеют право зарегистрировать право собственности на указанные земельные участки в соответствии с правилами, установленными ЗК (Федеральный закон от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ).

Граждане, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их в собственность. Каждый гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его постоянном (бессрочном) пользовании земельный участок, при этом взимание дополнительных денежных сумм помимо сборов, установленных федеральными законами, не допускается.

Предоставление в собственность граждан земельных участков, ранее предоставленных им в постоянное (бессрочное) пользование, в установленных земельным законодательством случаях сроком не ограничивается.

Коммерческие и некоммерческие организации могут переоформить свое право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на иное право, в том числе право аренды земельных участков, в установленном федеральными законами порядке.

Статьей 45 ЗК установлены основания прекращения права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком. Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком прекращается при отказе землепользователя от принадлежащего ему права на земельный участок. При этом распоряжение земельным участком осуществляется исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком при использовании его с нарушениями норм земельного и иного законодательства (не в соответствии с его целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель; при использовании земельного участка ненадлежащими способами и т.п.) прекращается принудительно.

Решение о принудительном прекращении права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком принимается судом.

При разрушении здания, строения, сооружения от пожара, стихийных бедствий, ветхости права на земельный участок, предоставленный для их обслуживания, сохраняются за лицами, владеющими земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования при условии начала восстановления в установленном порядке здания, строения, сооружения в течение трех лет. Исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления вправе продлить этот срок.

2. Пожизненное наследуемое владение земельными участками

Согласно ст. 265 ГК право пожизненного наследуемого владения земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, приобретается гражданами по основаниям и в порядке, которые предусматриваются земельным законодательством.

Порядок использования земельных участков правообладателем аналогичен порядку использования участков, предоставленных в постоянное пользование. Обладатель названного титула осуществляет владение и пользование этим участком в пределах, установленных законодательством и актом о передаче земельного участка в пожизненное наследуемое владение. Правообладатель вправе самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, в том числе возводить для этих целей на участке недвижимое имущество, если из условий пользования этим участком не вытекает иное.

Следует отметить специфический субъектный состав титула «пожизненное наследуемое владение земельным участком». Обладателями названного права могут быть только физические лица.

Право пожизненного наследуемого владения земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, приобретенное гражданином до введения в действие ЗК, сохраняется. Предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие ЗК не допускается. Таким образом, законодательная политика направлена на постепенную ликвидацию права пожизненного наследуемого владения.

Распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения, не допускается (п. 2 ст. 21 ЗК). В связи с этим стоит еще раз отметить, что правило, содержащееся в ст. 267 ГК, о возможности передачи землевладельцем участка в аренду и безвозмездное срочное пользование после введения в действие ЗК неприменимо. Земельный участок, а также само вещное право пожизненного наследуемого владения не могут являться объектами отчуждения, а также не могут быть переданы в аренду, залог или безвозмездное срочное пользование. Исключением является только переход прав на земельный участок по наследству. Государственная регистрация перехода права пожизненного наследуемого владения земельным участком по наследству проводится на основании свидетельства о праве на наследство.

В нотариальной практике, а также практике деятельности учреждений юстиции, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, нередко возникает вопрос, что именно является предметом наследования в случаях, когда наследодатель являлся обладателем права пожизненного наследуемого владения земельным участком: земельный участок, как таковой, либо названное вещное право. Представляется, что ответ на этот вопрос достаточно четко дан самим законодательством. Согласно ст. 1181 ГК принадлежащее наследодателю право пожизненного наследуемого владения земельным участком входит в состав наследства и наследуется на общих основаниях, установленных ГК. На принятие наследства, в состав которого входит данное право, специального разрешения не требуется.

Помимо ГК аналогичная норма содержится и в ЗК: в п. 2 ст. 21 ЗК речь идет о переходе по наследству именно прав на земельный участок, а не о самом земельном участке.

Таким образом, по наследству переходит вещное право – право пожизненного наследуемого владения земельным участком. Иную позицию следует признать неправильной.

Граждане, имеющие земельные участки в пожизненном наследуемом владении, имеют право приобрести их в собственность. Каждый гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его пожизненном наследуемом владении земельный участок, при этом взимание дополнительных денежных сумм помимо сборов, установленных федеральными законами, не допускается.

Предоставление в собственность граждан земельных участков, ранее предоставленных им в постоянное (бессрочное) пользование, пожизненное наследуемое владение, в установленных земельным законодательством случаях сроком не ограничивается.

Право пожизненного наследуемого владения земельным участком может быть прекращено по тем же основаниям и в том же порядке, что и право постоянного (бессрочного) пользования участком. Право пожизненного наследуемого владения прекращается при отказе землевладельца от принадлежащего ему права на земельный участок. При этом распоряжение земельным участком осуществляется исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления.

Право пожизненного наследуемого владения земельным участком при использовании его с нарушениями норм земельного и иного законодательства прекращается принудительно в судебном порядке.

В случае разрушения недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, принадлежащем на праве пожизненного наследуемого владения, от ветхости либо стихийных бедствий титул пожизненного наследуемого владения сохраняется за землевладельцем, если он начал восстанавливать уничтоженное либо разрушенное недвижимое имущество в течение трех лет. Названный срок может быть продлен исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления.

3. Аренда земельных участков

Общее понятие договора аренды содержится в нормах гражданского законодательства. В соответствии с п. 1 ст. 606 ГК по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Применительно к земельным правоотношениям само по себе понятие аренды не отличается какими-либо особенностями. Однако порядок заключения, исполнения и прекращения договоров аренды земельных участков имеет некоторую специфику с учетом своеобразия и неизмеримой значимости объекта аренды.

Предоставление земельных участков в аренду их собственниками осуществляется в соответствии с гражданским и земельным законодательством. Договор аренды земельного участка заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. В случае несоблюдения правил о форме договора либо о его государственной регистрации договор считается незаключенным. Исключение составляют краткосрочные договоры аренды земельных участков. Согласно п. 2 ст. 26 ЗК договоры аренды земельного участка а также субаренды земельного участка, заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Следует помнить, что объектом аренды может быть только имущество; нельзя передать в аренду имущественные права. С учетом этого, если собственнику принадлежит не земельный участок как таковой, а только доля в праве общей собственности на этот участок, заключить договор аренды не представляется возможным.

Согласно п. 2 ст. 22 ЗК практически любые земельные участки, за исключением участков, изъятых из оборота, могут быть предоставлены их собственниками в аренду. Более того, п. 11 названной статьи сделано исключение из этого общего правила: даже изъятые из оборота земельные участки могут быть переданы в аренду в случаях, установленных федеральными законами.

Иностранные граждане, лица без гражданства могут иметь расположенные в пределах территории РФ земельные участки на праве аренды, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Действующее законодательство практически не регламентирует вопрос о сроках договора аренды земельных участков. Срок договора определяется соглашением сторон.

По истечении срока договора аренды земельного участка его арендатор имеет преимущественное право на заключение нового договора аренды земельного участка, за исключением следующих случаев:

– если собственник недвижимости, расположенной на данном земельном участке, намерен реализовать предоставленное ему законом преимущественное право покупки или аренды земельного участка (п. 3 ст. 35 ЗК);

– если собственник недвижимости, находящейся на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, реализует свое исключительное право на приватизацию этого участка (п. 1 ст. 36 ЗК);

– если договор аренды прекращается по основаниям, названным в ст. 46 ЗК.

Договор аренды земельного участка, как и любого иного имущества, является исключительно возмездным. Одной из основных обязанностей арендатора является своевременное внесение платы за пользование земельным участком (арендной платы). Размер арендной платы определяется договором аренды. Общие начала определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, могут быть установлены Правительством РФ.

Арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе:

– отдать арендные права земельного участка в залог;

– передать арендованный земельный участок в субаренду;

– внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив и т.п.

Указанные права арендатора могут быть переданы третьим лицам в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. Законодательством не установлена форма упомянутого уведомления. Представляется, что одним из способов уведомления собственника о передаче арендатором прав по договору аренды третьим лицам может быть передача соответствующего заявления через нотариуса.

При передаче прав арендатора третьим лицам, ответственным по договору аренды земельного участка, перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка, за исключением передачи арендных прав в залог. При этом заключение нового договора аренды земельного участка не требуется.

Арендатор земельного участка имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. На субарендаторов распространяются все права арендаторов земельных участков, предусмотренные ЗК.

Земельный участок может быть передан в аренду для государственных или муниципальных нужд либо для проведения изыскательских работ на срок не более чем один год. При этом арендатор земельного участка в пределах срока договора аренды земельного участка обязан по требованию арендодателя привести земельный участок в состояние, пригодное для его использования в соответствии с разрешенным использованием; возместить убытки, причиненные при проведении работ; выполнить необходимые работы по рекультивации земельного участка, а также исполнить иные обязанности, установленные законом и (или) договором аренды земельного участка.

При продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, арендатор данного земельного участка имеет преимущественное право его покупки в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 36 ЗК.

При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. Изменение условий договора аренды земельного участка без согласия его арендатора и ограничение установленных договором аренды земельного участка прав его арендатора не допускаются. Досрочное расторжение договора аренды земельного участка, заключенного на срок более чем пять лет, по требованию арендодателя возможно только на основании решения суда при существенном нарушении договора аренды земельного участка его арендатором.

Аренда земельного участка прекращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены гражданским законодательством.

Кроме того, аренда земельного участка может быть прекращена по основаниям, установленным земельным законодательством. Так, ст. 46 ЗК предусмотрены основания прекращения аренды земельного участка по инициативе арендодателя в случаях:

– использования земельного участка не в соответствии с его целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель;

– использования земельного участка, которое приводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель или значительному ухудшению экологической обстановки;

– неустранения совершенных умышленно земельных правонарушений, повлекших за собой причинение вреда здоровью человека или окружающей среде;

– неиспользования земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, в указанных целях в течение трех лет, если более длительный срок не установлен федеральным законом или договором аренды земельного участка, за исключением времени, необходимого для освоения земельного участка, а также времени, в течение которого земельный участок не мог быть использован по назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование;

– изъятия или реквизиции земельного участка для государственных или муниципальных нужд в соответствии с действующим законодательством.

Прекращение аренды земельного участка по указанным основаниям не допускается в период полевых сельскохозяйственных работ, а также в иных установленных федеральными законами случаях.

4. Право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут)

Исходя из нормы, содержащейся в ст. 274 ГК, понятие сервитута возможно сформулировать следующим образом: сервитут – это право ограниченного пользования чужим земельным участком для обеспечения определенных нужд собственника недвижимого имущества (прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации и т.п.), которые не могут быть обеспечены другим способом.

Помимо гражданского законодательства право ограниченного пользования чужим земельным участком предусмотрено земельным законодательством. Согласно ст. 23 ЗК в земельном законодательстве закреплено два вида сервитутов:

– частный сервитут;

– публичный сервитут.

Частный сервитут устанавливается в соответствии с гражданским законодательством. Согласно п. 3 ст. 274 ГК сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка. Сервитут может быть установлен по требованию не только лица, которому земельный участок принадлежит на праве собственности, но и землепользователя, а также землевладельца. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута.

Публичный сервитут устанавливается законом или иным нормативным правовым актом РФ, нормативным правовым актом субъекта РФ, нормативным правовым актом органа местного самоуправления в случаях, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, без изъятия земельных участков. Установление публичного сервитута осуществляется с учетом результатов общественных слушаний (п. 2 ст. 23 ЗК).

Так, могут устанавливаться публичные сервитуты для:

– прохода или проезда через земельный участок;

– использования земельного участка в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры;

– размещения на земельном участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним;

– проведения дренажных работ на земельном участке;

– забора воды и водопоя;

– прогона скота через земельный участок;

– сенокоса или пастьбы скота на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям, обычаям, за исключением таких земельных участков в пределах земель лесного фонда;

– использования земельного участка в целях охоты, ловли рыбы в расположенном на земельном участке замкнутом водоеме, сбора дикорастущих растений в установленные сроки и в установленном порядке;

– временного пользования земельным участком в целях проведения изыскательских, исследовательских и других работ;

– свободного доступа к прибрежной полосе.

Сервитут может быть срочным или постоянным.

В соответствии с п. 2 ст. 41 ЗК права лиц, использующих земельный участок на основании частного сервитута, определяются договором, права лиц, использующих земельный участок на основании публичного сервитута, определяются законом или иным нормативным правовым актом, которыми установлен публичный сервитут.

Осуществление сервитута должно быть наименее обременительным для земельного участка, в отношении которого он установлен.

Собственник земельного участка, обремененного частным сервитутом, вправе требовать соразмерную плату от лиц, в интересах которых установлен сервитут, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В случаях, если установление публичного сервитута приводит к существенным затруднениям в использовании земельного участка, его собственник вправе требовать от органа государственной власти или органа местного самоуправления, установивших публичный сервитут, соразмерную плату.

Согласно ст. 275 ГК сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, обремененный этим сервитутом, к другому лицу.

Сервитут не может быть самостоятельным предметом купли-продажи, не может быть отчужден в иной форме, передан в залог, а также не может передаваться каким-либо способом лицам, не являющимся собственниками недвижимого имущества, для обеспечения использования которого сервитут установлен.

Собственник земельного участка, обремененного сервитутом, по общему правилу не может по своему усмотрению требовать его прекращения. Согласно п. 1 ст. 48 ЗК прекращение частного сервитута возможно по основаниям, установленным гражданским законодательством. Статьей 276 ГК предусмотрено, что собственник земельного участка, обремененного сервитутом, вправе требовать прекращения сервитута:

– ввиду отпадения оснований, по которым он установлен (например, для проезда к зданию проложена другая дорога);

– если земельный участок, обремененный сервитутом, не может вследствие этого обременения использоваться его собственником в соответствии с назначением участка.

Если требования собственника земельного участка о прекращении сервитута не удовлетворены, собственник участка вправе обратиться с соответствующим иском в суд.

Публичный сервитут может быть прекращен в случае отсутствия общественных нужд, для которых он был установлен, путем принятия акта об отмене сервитута (п. 2 ст. 48 ЗК).

В случаях, если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, собственник земельного участка, землепользователь, землевладелец вправе требовать изъятия, в том числе путем выкупа, у него данного земельного участка с возмещением органом государственной власти или органом местного самоуправления, установившими публичный сервитут, убытков или предоставления равноценного земельного участка с возмещением убытков. Лица, права и законные интересы которых затрагиваются установлением публичного сервитута, могут осуществлять защиту своих прав в судебном порядке.

Сервитуты подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Согласно ст. 1 названного Федерального закона сервитуты рассматриваются как ограничения (обременения) прав собственника или иного правообладателя.

5. Безвозмездное срочное пользование земельными участками

Согласно ст. 24 ЗК в безвозмездное срочное пользование могут предоставляться земельные участки:

– из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, – исполнительными органами государственной власти или органами местного самоуправления, названными в ст. 29 ЗК, юридическим лицам, указанным в п. 1 ст. 20 ЗК (на срок не более чем один год);

– из земель, находящихся в собственности граждан или юридических лиц, – иным гражданам и юридическим лицам на основании договора;

– из земель организаций отдельных отраслей экономики (транспорта, лесного хозяйства, лесной промышленности, охотничьих хозяйств, государственных природных заповедников и национальных парков) – гражданам, являющимся работниками этих организаций, в виде служебного надела.

Категории работников организаций таких отраслей, имеющих право на получение служебных наделов, условия их предоставления устанавливаются законодательством РФ и законодательством субъектов РФ.

Служебные наделы предоставляются работникам таких организаций на время установления трудовых отношений на основании заявлений работников по решению соответствующих организаций из числа принадлежащих им земельных участков.

Право безвозмездного срочного пользования земельным участком прекращается по решению лица, предоставившего земельный участок, или по соглашению сторон в следующих случаях:

– по истечении срока, на который земельный участок был предоставлен;

– при отказе землепользователя от принадлежащего ему права;

– при нарушении установленных законодательством правил пользования земельным участком (в частности, при нарушении целевого назначения участка, при использовании его ненадлежащими способами и т. п.);

– при систематической неуплате земельного налога;

– неиспользования земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо строительства в указанных целях в течение трех лет;

– изъятия участка по предусмотренным законом основаниям;

– в силу прекращения работником трудовых отношений, в связи с которыми служебный надел был предоставлен (за исключением перехода работника на пенсию, призыва его на военную службу, поступления на учебу, а также гибели работника в связи с исполнением служебных обязанностей).

§ 4. Особенности совершения сделок с земельными участками

1. Форма и место совершения сделок с землей

Форма договора, объектом которого является земельный участок, определяется гражданским законодательством. В соответствии с ныне действующим гражданским законодательством сделки, связанные с отчуждением земельных участков, могут быть совершены в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. По желанию участников сделки договор может быть удостоверен нотариально. Исключение составляют договоры ренты и пожизненного содержания с иждивением, которые в силу существующих требований закона подлежат обязательному нотариальному удостоверению независимо от видов имущества, которое передается под выплату ренты. Таким образом, если объектом договора ренты является земельный участок, договор ренты должен быть нотариально удостоверен.

Несоблюдение установленной законом формы договора отчуждения земельного участка влечет его недействительность.

В установленных гражданским законодательством случаях договоры об отчуждении земельных участков подлежат государственной регистрации в учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, государственной регистрации подлежат следующие договоры, объектом отчуждения по которым является земельный участок:

– договор дарения (п. 3 ст. 574 ГК);

– договор ренты (ст. 584 ГК).

Иные договоры отчуждения земельных участков не подлежат обязательной государственной регистрации. Однако переход права собственности на недвижимость, в том числе на земельные участки, подлежит государственной регистрации (ст. 551 ГК). Таким образом, при купле-продаже (мене) земельных участков момент заключения договора не совпадает с моментом перехода права собственности на участок. Право собственности у покупателя земельного участка возникает с момента государственной регистрации перехода этого права.

Статьей 56 Основ законодательства РФ о нотариате ограничена территориальность нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом. Согласно содержащейся в ней норме удостоверение договоров об отчуждении земельных участков должно производиться по месту их нахождения.

2. Объект договора отчуждения

Земельный участок как объект земельных отношений – это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В соответствии с п. 1 ст. 37 ЗК объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре» государственный кадастровый учет заключается в описании и индивидуализации в Едином государственном реестре земель земельных участков, в результате чего каждый из них приобретает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других земельных участков и осуществить его качественную и экономическую оценку.

Государственный кадастровый учет земельных участков сопровождается присвоением каждому земельному участку кадастрового номера. Кадастровый номер земельного участка состоит из:

– номера кадастрового округа;

– номера кадастрового района;

– номера кадастрового квартала;

– номера земельного участка в кадастровом квартале.

Государственному кадастровому учету подлежат все земельные участки, расположенные на территории РФ, независимо от форм собственности на землю, целевого назначения и разрешенного использования земельных участков.

Постановлением Правительства РФ от 18 июля 2000 г. N 537 «Вопросы федеральной службы земельного кадастра России» установлено, что органом, в функции которого входит ведение государственного земельного кадастра, в настоящее время является Федеральная служба земельного кадастра. Помимо ведения государственного земельного кадастра указанная служба также проводит государственный учет расположенных на земельных участках и прочно связанных с ними объектов недвижимого имущества, производит государственную кадастровую оценку земель и т.п.

На основании проведенного государственного кадастрового учета территориальным органом государственного земельного кадастра составляется кадастровая карта (план) земельного участка, в которой в графической и текстовой формах воспроизводятся сведения, содержащиеся в государственном земельном кадастре. В соответствии со ст. 14 и 16 вышеназванного Федерального закона в кадастровой карте должна содержаться следующая информация:

– кадастровый номер земельного участка;

– местоположение участка (адрес);

– площадь участка;

– категория земель и разрешенное использование земельного участка;

– описание границ участка и их отдельных частей;

– экономические характеристики участка, в том числе размер платы за землю;

– качественные характеристики земельного участка, в том числе показатели состояния плодородия для отдельных категорий земель;

– наличие объектов недвижимого имущества, прочно связанных с земельным участком;

– зарегистрированные вещные права на земельный участок;

– ограничения (обременения) прав, зарегистрированные в установленном порядке (при их наличии).

Согласно п. 2 ст. 17 Федерального закона «О государственном земельном кадастре» сведения о состоянии и об использовании земельных участков, их площадях, местоположении, экономических и качественных характеристиках вносятся в документы государственного земельного кадастра на основании данных о межевании земельных участков, сведений, представленных правообладателями земельных участков, результатов проведения различного рода обследований и изысканий. Таким образом, государственный кадастровый учет земельных участков производится после проведения межевания земельных участков, т.е. определения местоположения и границ земельного участка на местности.

Если земельный участок ранее не проходил кадастровый учет, процедура межевания включает:

– определение границ земельного участка на местности и согласование этих границ;

– закрепление на местности местоположения границ межевыми знаками и определение их координат или составление иного описания местоположения границ;

– изготовление кадастровой карты (плана) объекта землеустройства.

Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 7 Федерального закона «О государственном земельном кадастре» государственный кадастровый учет, проводившийся в установленном порядке до вступления в силу названного Закона, является юридически действительным. При совершении сделок с земельными участками для нотариального удостоверения сделки может быть представлен кадастровый план земельного участка, составленный местным комитетом по земельным ресурсам и землеустройству с кадастровым номером, присвоенным в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Вместе с тем правообладатель земельного участка вправе получить из территориального органа земельного кадастра сведения в форме кадастрового плана утвержденного образца.

Сведения государственного земельного кадастра об определенном земельном участке предоставляются в виде выписок по месту учета данного земельного участка.

3. Документы о правах на земельные участки

При удостоверении сделок с земельными участками, как и с любым иным недвижимым имуществом, нотариус по правоустанавливающим (либо правоподтверждающим) документам проверяет принадлежность этого земельного участка собственнику. Ссылка на правоустанавливающие документы обязательна в договоре.

Права на земельные участки удостоверяются документами в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные гражданам или юридическим лицам до введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Признаются действительными и имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним выданные после введения в действие Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» до начала выдачи свидетельств о государственной регистрации прав по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним», следующие документы:

– свидетельства о праве собственности на землю по форме, утвержденной Указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России»;

– государственные акты о праве пожизненного наследуемого владения земельными участками, праве постоянного (бессрочного) пользования земельными участками по формам, утвержденным Постановлением Совета Министров РСФСР от 17 сентября 1991 г. N 493 «Об утверждении форм государственного акта на право собственности на землю, пожизненного наследуемого владения, бессрочного (постоянного) пользования землей»;

– свидетельство о праве собственности на землю по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 19 марта 1992 г. N 177 «Об утверждении форм свидетельства о праве собственности на землю, договора аренды земель сельскохозяйственного назначения и договора временного пользования землей сельскохозяйственного назначения».

Свидетельства о праве на земельные доли, выданные до вступления в силу Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а при их отсутствии – выписки из принятых до вступления в силу указанного Федерального закона решений органов местного самоуправления о приватизации сельскохозяйственных угодий, удостоверяющие права на земельную долю, имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Помимо правоустанавливающих документов для оформления договора нотариусу должны быть также представлены документы о государственной регистрации объекта недвижимости, выданные учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также кадастровая карта (план) земельного участка.

4. Основные требования к содержанию договора об отчуждении земельных участков

При удостоверении договоров об отчуждении земельных участков нотариусам необходимо учитывать общие требования, предъявляемые законодательством к совершению сделок, а также правила нотариального делопроизводства.

Если участниками договора об отчуждении земельного участка являются физические лица, в тексте договора должны быть указаны полностью без сокращений их фамилия, имя, отчество, дата рождения, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания, реквизиты документов, удостоверяющих их личность, а в случае совершения сделки посредством представительства – указаны основания представительства со ссылкой на соответствующие документы, подтверждающие полномочия представителей.

В отношении юридических лиц в договоре отчуждения недвижимого имущества следует отразить сведения об их правоспособности (общей, а при необходимости – и специальной), а также о полномочиях представителей юридического лица. В договорах указывается полное, без сокращений, наименование юридического лица, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического местонахождения, а также полномочия представителей юридического лица.

В договоре должно содержаться краткое описание земельного участка с указанием его кадастрового номера и адреса (местонахождения) участка. В качестве адреса земельного участка указывается, как правило, почтовый адрес или иное общепринятое описание местоположения участка, позволяющее однозначно определить объект на территории регистрационного округа. Площадь земельного участка указывается по правоустанавливающим документам либо фактическая по кадастровой карте (плану).

В соответствии с нормами земельного законодательства в договоре обязательно указание категории земель, на которых расположен отчуждаемый земельный участок, а также целевое назначение земельного участка.

Договор купли-продажи земельного участка, приобретенного супругами в период брака и являющегося общей совместной собственностью супругов, удостоверяется при наличии согласия супруга продавца земельного участка на продажу (мену) этого участка. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК такое согласие должно быть нотариально удостоверено. Аналогично оформляется и согласие супруга покупателя на покупку земельного участка.

При возмездном отчуждении доли в праве общей собственности на земельный участок (купля-продажа, мена) должны быть соблюдены требования гражданского законодательства о преимущественном праве сособственников на приобретение отчуждаемой доли в праве общей собственности. В соответствии со ст. 250 ГК при продаже доли в праве общей собственности одним из сособственников постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случаев продажи с публичных торгов.

Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю в праве общей собственности постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на земельный участок в течение месяца, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

Определенные особенности установлены законом при отчуждении доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения. Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» предусмотрено преимущественное право субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, органа местного самоуправления на покупку доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения при возмездном отчуждении такой доли участником долевой собственности в случае, если другие участники долевой собственности откажутся от покупки такой доли или не заявят о намерении приобрести такую долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения.

Другой особенностью отчуждения доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения является упрощенный порядок извещения участников общей долевой собственности о предстоящей возмездной сделке с долей в праве общей собственности при условии, что участников общей долевой собственности более пяти. В этом случае участник долевой собственности обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности или опубликовать сообщение в средствах массовой информации, определенных субъектом РФ, о намерении продать долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения третьему лицу.

Если собственниками отчуждаемого земельного участка являются несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные граждане, сделки с земельными участками совершаются с соблюдением п. п. 2 и 3 ст. 37 ГК. Опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению земельного участка, принадлежащего подопечному, сдаче его в аренду и т.п. Сделки от имени указанных лиц, совершенные без предварительного разрешения органов опеки и попечительства, ничтожны.

Договор продажи земельного участка должен предусматривать цену этого участка. Цена в договоре продажи земельного участка является одним из существенных его условий. При отсутствии в договоре согласованного в письменной форме условия о цене земельного участка договор о его продаже считается незаключенным. При этом не действуют общие правила об исполнении договора, при которых в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное имущество.

В случаях, когда цена земельного участка установлена на единицу его площади или иного показателя ее размера, общая цена такого участка, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю земельного участка.

Порядок уплаты покупной цены определяется соглашением сторон. По желанию участников сделки сумма, причитающаяся к уплате, может быть передана продавцу до подписания договора либо после его подписания, а также до передачи земельного участка либо после его передачи. В случае, когда расчет за проданный земельный участок производится сторонами после передачи участка покупателю (продажа в кредит или в рассрочку), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи земельного участка покупателю и до его оплаты участок, проданный в кредит (в рассрочку), признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате объекта договора (п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК), т.е. возникает залог в силу закона.

При оформлении договора мены, объектом которого является земельный участок, также может быть предусмотрен размер денежной доплаты, производимой какой-либо из сторон за обмениваемое имущество. Порядок расчетов при этом аналогичен порядку расчетов при продаже земельных участков.

Как уже отмечалось, объектом купли-продажи, впрочем, как и иных сделок, могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. Продавец при заключении договора купли-продажи обязан предоставить покупателю имеющуюся у него информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования.

Пунктом 2 ст. 37 ЗК назван ряд условий, которые ни при каких обстоятельствах не могут быть включены в договор купли-продажи земельного участка, а также в договор мены, хотя бы одним из обмениваемых объектов по которому является земельный участок. К ним относятся условия:

– устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию;

– ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землей;

– ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами.

Данные условия, будучи включенными в договор, являются недействительными.

При удостоверении договора отчуждения земельного участка нотариусом должна быть истребована информация о наличии ограничений (обременений) прав собственника земельного участка. В тексте договора об отчуждении земельного участка должны содержаться сведения об имеющихся ограничениях (обременениях) земельного участка (о сервитуте, об ипотеке, о доверительном управлении, об аренде и др.). При этом должно быть указано содержание ограничения, срок его действия, названо лицо, в пользу которого ограничиваются права.

При ипотеке должна быть указана дата ее возникновения, срок исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, сумма этого обязательства или данные о порядке и условиях определения этой суммы.

При записи о сервитуте указывается объект и условия сервитута, дата его начала и окончания (либо его продолжительность), сведения о физическом или юридическом лице или объекте, для которого установлено право ограниченного пользования, либо указание того, что сервитут является публичным.

В соответствии с п. 3 ст. 37 ЗК покупатель в случае предоставления ему продавцом заведомо ложной информации определенного свойства вправе требовать уменьшения покупной цены или расторжения договора купли-продажи земельного участка и возмещения причиненных ему убытков. Сведениями, которые, будучи скрытыми продавцом от покупателя, могут повлечь указанные последствия, являются:

– сведения об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием;

– сведения о разрешении на застройку данного земельного участка;

– сведения об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка;

– сведения о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка;

– иная информация, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами.

Подобные требования применяются также в случаях обмена земельного участка и передачи его в аренду.

При удостоверении договоров об отчуждении земельных участков следует учитывать предусмотренные земельным законодательством ограничения оборотоспособности земельных участков.

Под оборотоспособностью объектов гражданских прав понимается возможность отчуждения объектов либо перехода их в порядке универсального правопреемства. Оборот земельных участков осуществляется в соответствии с гражданским и земельным законодательством. По общему правилу земельные участки могут находиться в свободном обороте, за исключением случаев, установленных в законе.

Земельным кодексом определены особо важные земельные участки, оборотоспособность которых ограничена. Такие участки возможно разделить на две группы:

– земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота;

– земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте.

В соответствии с п. 4 ст. 27 ЗК из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами:

– государственными природными заповедниками и национальными парками (за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 ЗК);

– зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ, войска Пограничной службы РФ, другие войска, воинские формирования и органы;

– зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды;

– объектами организаций ФСБ;

– объектами организаций федеральных органов государственной охраны;

– объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ;

– объектами, в соответствии с видами деятельности которых созданы закрытые административно-территориальные образования;

– исправительно-трудовыми учреждениями и лечебно-трудовыми профилакториями соответственно Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ;

– воинскими и гражданскими захоронениями;

– инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы РФ.

Земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а следовательно, не могут являться объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством.

Ограничиваются в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности следующие земельные участки (п. 5 ст. 27 ЗК):

– в пределах особо охраняемых природных территорий, не отнесенные к изъятым из оборота;

– в пределах лесного фонда, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

– занятые находящимися в государственной или муниципальной собственности водными объектами в составе водного фонда;

– занятые особо ценными объектами культурного наследия народов Российской Федерации, объектами, включенными в Список всемирного наследия, историко-культурными заповедниками, объектами археологического наследия;

– предоставленные для обеспечения обороны и безопасности, оборонной промышленности, таможенных нужд и не изъятые из оборота;

– не отнесенные к изъятым из оборота в границах закрытых административно-территориальных образований;

– предоставленные для нужд организаций транспорта, в том числе морских, речных портов, вокзалов, аэродромов и аэропортов, сооружений навигационного обеспечения воздушного движения и судоходства, терминалов и терминальных комплексов в зонах формирования международных транспортных коридоров;

– предоставленные для нужд связи;

– занятые объектами космической инфраструктуры;

– расположенные под объектами гидротехнических сооружений;

– предоставленные для производства ядовитых веществ, наркотических средств;

– загрязненные опасными отходами, радиоактивными веществами, подвергшиеся биогенному загрязнению, иные подвергшиеся деградации земли.

Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, как правило, не предоставляются в частную собственность. Однако федеральными законами могут предусматриваться исключения из этого общего правила. Содержание ограничений оборота земельных участков устанавливается ЗК и федеральными законами.

Оборот земель сельскохозяйственного назначения регулируется Федеральным законом об обороте земель сельскохозяйственного назначения. Исключение составляют земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, предоставленные гражданам для индивидуального жилищного, гаражного строительства, ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства, животноводства и огородничества, а также земельные участки, занятые зданиями, строениями, сооружениями. В отношении таких земельных участков ограничений в обороте не установлено.

Исполнение договоров об отчуждении земельных участков производится на основании общих норм гражданского законодательства о передаче недвижимости приобретателю. В частности, исполнение договора купли-продажи земельных участков регулируется ст. 556 ГК. Передача проданного земельного участка продавцом и принятие его покупателем должны быть оформлены передаточным актом или иным документом о передаче, подписанным обеими сторонами. Передаточный акт должен составляться в письменной форме. По желанию сторон подписи под передаточным актом могут быть засвидетельствованы нотариально.

В передаточном акте обычно указывается дата его составления, наименование сторон договора, сделана ссылка на договор, во исполнение которого передается земельный участок, фиксируется сам факт передачи участка, качество участка, возможные претензии к качеству, подписи сторон.

Передаточный акт может быть составлен сторонами непосредственно при подписании ими договора купли-продажи земельного участка, а также в любое время после его подписания.

Требования о необходимости составления передаточного акта или иного документа о передаче распространяются и на договор мены, предметом которого является земельный участок. В соответствии со ст. 585 ГК в случае, когда договором ренты предусматривается передача имущества под выплату ренты за плату, к отношениям сторон по передаче и оплате имущества применяются правила о купле-продаже. Поэтому в случаях, когда земельный участок передается в собственность плательщика ренты за плату, исполнение договора также должно сопровождаться составлением передаточного акта или иного документа, свидетельствующего о передаче.

Стороны договора могут предусмотреть передачу земельного участка и без составления передаточного акта, о чем должно быть сделано особое указание в договоре.

Передача земельного участка в дар также может производиться без передаточного акта или иного документа о передаче.

5. Отчуждение земельного участка с находящимися на нем строениями

Одним из основных принципов ныне действующего земельного законодательства является принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (п. 5 ст. 1 ЗК).

До введения в действие ЗК РФ допускалось разделение судьбы земельного участка и недвижимого имущества, расположенного на этом участке. Так, в случае, когда продавец являлся собственником земельного участка, на котором находилась отчуждаемая недвижимость, покупателю передавалось право собственности либо предоставлялось право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка. Если договором передаваемое покупателю недвижимости право на соответствующий земельный участок было не определено, к покупателю переходило право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Иное правило действовало в случаях, когда продавец недвижимости (строения) не являлся собственником земельного участка. В этом случае к приобретателю переходили те же права на земельный участок, которые принадлежали самому продавцу. Продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, производилась без согласия собственника этого участка, если иное не противоречило условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретал право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

В настоящее время разделение судьбы земельного участка и недвижимости возможно только в установленных законом случаях. Отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением следующих случаев:

– отчуждение части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка;

– отчуждение здания, строения, сооружения, находящегося на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 ЗК (занятые находящимися в федеральной собственности государственными природными заповедниками, объектами постоянной деятельности Вооруженных Сил, Пограничной службы, ФСБ, исправительно-трудовыми и лечебно-трудовыми учреждениями и др.).

В соответствии со ст. 35 ЗК при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу это лицо приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

В случае перехода права собственности на здание, строение, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, строение, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком.

Собственник здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, имеет преимущественное право покупки или аренды земельного участка, которое осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу.

Отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на ограниченном в обороте земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, если федеральным законом разрешено предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц.

Данные правила не распространяются на отчуждение помещений (жилых и нежилых) в многоквартирных домах и административных зданиях, за исключением встроенно-пристроенных объектов.

Не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу.

Отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение.

Возможно отчуждение не всего земельного участка, а части его, занятой зданием (сооружением) и необходимой для его использования. Такая потребность в практике возникает достаточно часто. При определении размера части земельного участка, подлежащей отчуждению, следует руководствоваться п. 2 ст. 35 ЗК: площадь части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, определяется в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией.

В случае отчуждения здания (сооружения) не с целым земельным участком, а только с частью этого участка, перед оформлением договора по заявлению продавца следует произвести раздел земельного участка на два участка с составлением кадастрового плана на каждый из них. Соответствующие изменения должны быть внесены в Единый государственный реестр регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

При отчуждении здания (сооружения), расположенного на земельном участке, на который собственник здания (сооружения) обладает правом постоянного (бессрочного) пользования, отчуждение здания (сооружения) производится без земельного участка, поскольку права распоряжения земельным участком у его правообладателя не имеется.

Следует иметь в виду, что после регистрации перехода прав на недвижимость покупатель уже не может оформить право постоянного (бессрочного) пользования на земельный участок, так как в соответствии с п. 2 ст. 20 ЗК гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование после введения в действие ЗК не предоставляются. Граждане, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их в собственность.

Если земельный участок, на котором расположено отчуждаемое здание (сооружение), принадлежал продавцу на праве пожизненного наследуемого владения, объектом отчуждения он также являться не может. Согласно ст. 21 ЗК распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения, невозможно, за исключением перехода прав на земельный участок по наследству. Объектом отчуждения в обоих названных случаях является только недвижимое имущество, расположенное на земельном участке.

Поскольку предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие ЗК не допускается, покупатель имеет право после регистрации прав на недвижимость приобрести земельный участок в собственность.

Если отчуждаемое здание (сооружение) расположено на арендованном земельном участке, возможно несколько вариантов оформления договора.

Во-первых, продавцом недвижимости покупателю недвижимости могут быть переданы права и обязанности по договору аренды; согласно п. 5 ст. 22 ЗК арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка. При этом заключения нового договора аренды земельного участка не требуется.

Во-вторых, продавцом недвижимости покупателю недвижимости земельный участок может быть передан в субаренду; согласно п. 6 ст. 22 ЗК арендатор земельного участка имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. На субарендаторов распространяются все права арендаторов земельных участков, предусмотренные ЗК.

И наконец, в-третьих, возможен вариант расторжения договора аренды по соглашению между арендатором (продавцом недвижимости) и арендодателем; согласно п. 3 ст. 35 ЗК собственник здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке (покупатель недвижимости), имеет преимущественное право покупки или аренды земельного участка, которое осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством для случаев продажи доли в праве общей собственности постороннему лицу.

§ 5. Особенности оборота земель сельскохозяйственного назначения

1. Понятие земель сельскохозяйственного назначения и основные принципы их оборота

В соответствии со ст. 77 ЗК землями сельскохозяйственного назначения признаются земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей.

В составе земель сельскохозяйственного назначения выделяются:

– сельскохозяйственные угодья;

– земли, занятые внутрихозяйственными дорогами, коммуникациями;

– земли, занятые древесно-кустарниковой растительностью, предназначенной для обеспечения защиты земель от воздействия негативных природных и иных явлений;

– земли, занятые замкнутыми водоемами;

– земли под зданиями, строениями, сооружениями, используемыми для производства, хранения и первичной переработки сельскохозяйственной продукции.

Сельскохозяйственные угодья – пашни, сенокосы, пастбища, залежи, земли, занятые многолетними насаждениями (садами, виноградниками и др.), – в составе земель сельскохозяйственного назначения имеют приоритет в использовании и подлежат особой охране.

Для строительства промышленных объектов и иных несельскохозяйственных нужд предоставляются земли, не пригодные для ведения сельскохозяйственного производства, или сельскохозяйственные угодья из земель сельскохозяйственного назначения худшего качества по кадастровой стоимости.

Для строительства линий электропередачи, связи, автомобильных дорог, магистральных трубопроводов и других подобных сооружений допускается предоставление сельскохозяйственных угодий из земель сельскохозяйственного назначения более высокого качества. Данные сооружения размещаются главным образом вдоль автомобильных дорог и границ полей севооборотов.

Особо ценные продуктивные сельскохозяйственные угодья, в том числе сельскохозяйственные угодья опытно-производственных подразделений научно-исследовательских организаций и учебно-опытных подразделений образовательных учреждений высшего профессионального образования, сельскохозяйственные угодья, кадастровая стоимость которых существенно превышает среднерайонный уровень, могут быть в соответствии с законодательством субъектов РФ включены в перечень земель, использование которых для других целей не допускается.

Земельный кодекс дает лишь общее определение и классификацию земель сельскохозяйственного назначения, а также устанавливает общие принципы использования таких земель. Более детально особенности оборота земель сельскохозяйственного назначения регулируются Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (далее – Федеральный закон). Указанный Закон вступил в силу с 27 января 2003 г. (через шесть месяцев после его официального опубликования; официальная публикация закона имела место 27 июля 2002 г.).

Федеральный закон регулирует отношения, связанные с владением, пользованием, распоряжением земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения, устанавливает правила и ограничения, применяемые к обороту земельных участков и долей в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения – сделкам, результатом совершения которых является возникновение или прекращение прав на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения и доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, определяет условия предоставления земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также изъятия их в государственную или муниципальную собственность.

Действие Федерального закона не распространяется на земельные участки, предоставленные из земель сельскохозяйственного назначения гражданам для индивидуального жилищного, гаражного строительства, ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства, животноводства и огородничества, а также на земельные участки, занятые зданиями, строениями, сооружениями. Оборот указанных земельных участков регулируется ЗК.

Статьей 1 Федерального закона установлены основные принципы оборота земель сельскохозяйственного назначения, которые должны учитываться и при совершении сделок с земельными участками из земель данной категории:

1) сохранение целевого использования земельных участков;

2) установление размера общей площади земельных участков сельскохозяйственных угодий, которые расположены на территории одного административно-территориального образования субъекта РФ и могут одновременно находиться в собственности гражданина, его близких родственников, а также юридических лиц, в которых данные гражданин или его близкие родственники имеют право распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции или вклады (доли), составляющие уставные (складочные) капиталы данных юридических лиц;

3) преимущественное право субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, органа местного самоуправления на покупку земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения при его продаже, за исключением случаев продажи с публичных торгов;

4) преимущественное право субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, органа местного самоуправления на покупку доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения при возмездном отчуждении такой доли участником долевой собственности в случае, если другие участники долевой собственности откажутся от покупки такой доли или не заявят о намерении приобрести такую долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения;

5) установление особенностей предоставления земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам, лицам без гражданства, а также юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов;

6) предоставление гражданам и юридическим лицам в собственность земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, на возмездной или безвозмездной основе в случаях, установленных федеральными законами.

Нарушение указанных требований является основанием для признания договора об отчуждении земельного участка недействительным, а также основанием для принудительного прекращения прав на землю.

2. Субъекты отношений оборота земель сельскохозяйственного назначения

Субъектами отношений оборота земель сельскохозяйственного назначения являются граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования. Статья 78 ЗК устанавливает, что земли сельскохозяйственного назначения могут использоваться для ведения сельскохозяйственного производства, создания защитных насаждений, научно-исследовательских, учебных и иных связанных с сельскохозяйственным производством целей:

– гражданами, в том числе ведущими крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства, садоводство, животноводство, огородничество;

– хозяйственными товариществами и обществами, производственными кооперативами, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, иными коммерческими организациями;

– некоммерческими организациями, в том числе потребительскими кооперативами, религиозными организациями;

– казачьими обществами;

– опытно-производственными, учебными, учебно-опытными и учебно-производственными подразделениями научно-исследовательских организаций, образовательных учреждений сельскохозяйственного профиля и общеобразовательных учреждений;

– общинами коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ для сохранения и развития их традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов.

Иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

3. Общие требования к обороту земель сельскохозяйственного назначения

Согласно ст. 4 Федерального закона установлено, что минимальные размеры земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения могут быть установлены законами субъектов РФ в соответствии с требованиями законодательства РФ о землеустройстве.

Не допускается совершение сделок с земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения, если в результате таких сделок образуются новые земельные участки, размеры и местоположение которых не соответствуют требованиям, установленным данной статьей.

Не допускается выдел земельного участка в счет доли (долей) в праве общей собственности на земельный участок из состава искусственно орошаемых сельскохозяйственных угодий, если размер выделяемого в натуре (на местности) земельного участка меньше устанавливаемого субъектами РФ в соответствии с требованиями законодательства РФ о землеустройстве предельного минимального размера земельного участка для мелиорированных земель.

Размер общей площади земельных участков сельскохозяйственных угодий, которые расположены на территории одного административно-территориального образования субъекта РФ и могут находиться одновременно в собственности гражданина, его близких родственников, а также юридических лиц, в которых данные гражданин или его близкие родственники имеют право распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставные (складочные) капиталы данных юридических лиц, устанавливается законом субъекта РФ.

Установленный законом субъекта РФ размер общей площади таких земельных участков сельскохозяйственных угодий не может быть менее чем 10 процентов общей площади сельскохозяйственных угодий в границах одного административно-территориального образования.

Статьей 5 Федерального закона предусмотрена особая обязанность лица, у которого по основаниям, допускаемым законом, оказался в собственности земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения или доля в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, которые в силу закона не могут принадлежать ему на праве собственности. Подобная ситуация может сложиться в следующих случаях:

– указанные объекты оказались в собственности иностранного гражданина, иностранного юридического лица, лица без гражданства, а также юридического лица, в уставном (складочном) капитале которого доля перечисленных лиц составляет более чем 50 процентов;

– нарушены предельные размеры земельного участка;

– допущены иные нарушения гражданского или земельного законодательства.

В этом случае земельный участок или доля в праве общей собственности на земельный участок должны быть отчуждены собственником в сроки, указанные законом.

При этом отчуждение земельного участка или доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, приобретенных до вступления в силу Федерального закона, должно быть осуществлено в течение года со дня вступления в силу Федерального закона. Земельные участки или доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, приобретенные после вступления в силу Федерального закона, подлежат отчуждению в течение года со дня возникновения права собственности на эти земельные участки или доли в праве общей собственности на земельный участок либо в течение года со дня, когда собственник узнал или обязан был узнать об обстоятельствах, которые повлекли за собой нарушение требований закона.

В случае, если при нарушении требований о предельном размере земельных участков собственник не произведет в течение указанного срока отчуждение земельного участка или доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, орган государственной власти субъекта РФ в течение месяца со дня, когда ему стало известно о нарушении названных требований, обязан обратиться в суд с заявлением о понуждении такого собственника к продаже земельного участка или доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения на торгах (конкурсах, аукционах).

Обязанность извещения соответствующих органов об имеющем место нарушении возложена Федеральным законом на учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В случае отсутствия лица, изъявившего желание приобрести земельный участок или долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, эти земельный участок или долю должен приобрести субъект РФ либо в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления по начальной цене предмета торгов.

Собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы, арендаторы земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения обязаны использовать указанные земельные участки в соответствии с целевым назначением данной категории земель и разрешенным использованием способами, которые не должны причинить вред земле как природному объекту, в том числе приводить к деградации, загрязнению, захламлению земель, отравлению, порче, уничтожению плодородного слоя почвы и иным негативным (вредным) воздействиям хозяйственной деятельности.

В случае нецелевого использования земельных участков их правообладателями, а также использования участков неприемлемыми способами право постоянного (бессрочного) пользования, право пожизненного наследуемого владения, право безвозмездного срочного пользования земельным участком из земель сельскохозяйственного назначения может быть прекращено принудительно по основаниям, установленным ЗК. Аренда земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть принудительно прекращена в соответствии с требованиями земельного и гражданского законодательства.

Земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, принадлежащий на праве собственности, может быть изъят принудительно у его собственника в судебном порядке в случае ненадлежащего использования. Случаи ненадлежащего использования земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения определяются в соответствии с ЗК.

Заявление в суд о принудительном изъятии у собственника земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения направляется органом государственной власти субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, органом местного самоуправления при его ненадлежащем использовании, повлекшем за собой причинение вреда окружающей среде, в том числе земле как природному объекту. Заявление в суд направляется по правилам, установленным ЗК для принудительного прекращения прав на земельный участок лица, не являющегося его собственником, ввиду ненадлежащего использования земельного участка.

4. Особенности оборота земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения

Купля-продажа земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения. Совершение сделок по купле-продаже земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения регулируется нормами гражданского законодательства, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами. Кроме того, имеются особенности, предусмотренные законом исключительно для сделок с земельными участками данной категории земель. Так, согласно ст. 8 Федерального закона при продаже земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения субъект РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления имеет преимущественное право покупки такого земельного участка по цене, за которую он продается, за исключением случаев продажи с публичных торгов.

Продавец земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения обязан известить в письменной форме высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления о намерении продать земельный участок с указанием цены и других существенных условий договора.

Извещение вручается под расписку или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае, если названные субъекты откажутся от покупки либо не уведомят продавца о намерении приобрести продаваемый земельный участок в течение месяца со дня поступления извещения, продавец вправе в течение года продать земельный участок третьему лицу по цене не ниже названной в извещении. Течение указанного срока начинается со дня поступления извещения в высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, в орган местного самоуправления.

При продаже земельного участка по цене ниже ранее заявленной цены или с изменением других существенных условий договора продавец обязан направить новое извещение по вышеизложенным правилам.

Следует отметить, что сделка, совершенная с нарушением указанных правил, не является ничтожной. Она лишь оспорима. При продаже земельного участка с нарушением преимущественного права покупки субъект РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления имеет право в течение года с момента государственной регистрации перехода права собственности требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Объектом отчуждения могут быть земельные участки, прошедшие кадастровый учет.

Аренда земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения. В аренду могут быть переданы прошедшие государственный кадастровый учет земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, в том числе земельные участки, находящиеся в долевой собственности.

В случае передачи в аренду находящегося в долевой собственности земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения договор аренды земельного участка заключается или с участниками долевой собственности, или с одним из них, действующим на основании доверенностей, выданных ему другими участниками долевой собственности. Аренда доли в праве общей собственности на земельный участок недопустима.

Договор аренды земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть заключен на срок, не превышающий сорок девять лет. Договор аренды, заключенный на срок свыше указанного, считается заключенным на срок, равный предельному сроку.

В договоре аренды земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть предусмотрено, что арендуемый земельный участок передается в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены с учетом особенностей, установленных для продажи таких участков (аренда с правом выкупа).

В случае, если иное не предусмотрено законом или договором аренды, арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора аренды имеет при прочих равных условиях преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок.

Площадь земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, одновременно находящихся в аренде у одного арендатора, не ограничивается.

Залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения. Залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изменениями от 9 ноября 2001 г., 11 февраля, 24 декабря 2002 г.).

В соответствии со ст. 62 данного Закона по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

При общей долевой или совместной собственности на указанные земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Следует помнить, что согласно ст. 63 указанного Закона ипотека сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств не допускается.

Предоставление в собственность или аренду земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются гражданам и юридическим лицам в собственность на торгах (конкурсах, аукционах).

Исключение составляют случаи, когда земельный участок, переданный в аренду гражданину или юридическому лицу, может быть приобретен в собственность арендатором по его рыночной стоимости по истечении трех лет с момента заключения договора аренды при условии надлежащего использования такого земельного участка.

Решение о предоставлении земельного участка в собственность должно быть принято в двухнедельный срок со дня подачи заявления в письменной форме в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, обладающие правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Передача в аренду находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в порядке, установленном ст. 34 ЗК, в случае, если имеется только одно заявление о передаче земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в аренду, при условии предварительного и заблаговременного опубликования сообщения о наличии предлагаемых для такой передачи земельных участков в средствах массовой информации, определенных субъектом РФ.

При этом принятие решения о передаче земельных участков в аренду допускается при условии, что в течение месяца с момента опубликования сообщения не поступили иные заявления. Это правило не действует, если земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, передаются для осуществления сельскохозяйственного производства, сохранения и развития традиционного образа жизни, хозяйствования и промыслов следующим субъектам:

– религиозным организациям (объединениям);

– казачьим обществам;

– научно-исследовательским организациям;

– образовательным учреждениям сельскохозяйственного профиля;

– общинам коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ;

– гражданам для сенокошения и выпаса скота.

При этом выкуп арендуемого земельного участка в собственность не допускается.

В случае, если подано два и более заявления о передаче земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в аренду, такие земельные участки предоставляются в аренду на торгах (конкурсах, аукционах).

Земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, занятые оленьими пастбищами в районах Крайнего Севера, отгонными пастбищами и находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут быть переданы гражданам и юридическим лицам только на праве аренды.

Наследование земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения и долей в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения. Наследование земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения производится на общих основаниях.

В ряде случаев принятие наследства может привести к нарушению требований Федерального закона, предъявляемых к обороту земельных участков рассматриваемой категории:

– указанные объекты оказались в собственности иностранного гражданина, иностранного юридического лица, лица без гражданства, а также юридического лица, в уставном (складочном) капитале которого доля перечисленных лиц составляет более чем 50 процентов;

– нарушены предельные размеры земельного участка.

В этих случаях наследники обязаны произвести отчуждение соответствующих объектов в соответствии с правилами ст. 5 Федерального закона.

5. Особенности оборота долей в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения

К сделкам с долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения применяются правила ГК.

Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, обменять, завещать, отдать в залог, внести в уставный (складочный) капитал юридического лица свою долю или распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правила о преимущественном праве приобретения доли в праве общей долевой собственности (ст. 250 ГК). Участник долевой собственности вправе передать долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения в доверительное управление.

В случае, если участников общей собственности более пяти, правила ГК применяются с учетом особенностей, установленных ст. 12 – 14 Федерального закона. Одной из таких особенностей является упрощенный порядок извещения участников общей долевой собственности о предстоящей возмездной сделке с долей в праве общей собственности.

Участник долевой собственности обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности или опубликовать сообщение в средствах массовой информации, определенных субъектом РФ, о намерении продать долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения третьему лицу.

Особенностью оформления указанных сделок также является предусмотренное Федеральным законом преимущественное право субъекта РФ или органа местного самоуправления на покупку отчуждаемой доли в праве общей собственности, если другие участники откажутся от реализации аналогичного права. В случаях, когда остальные участники долевой собственности в течение месяца с момента получения извещения в письменной форме или опубликования указанного сообщения откажутся от покупки доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения или не заявят о намерении приобрести ее, продавец обязан известить в письменной форме высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления о намерении продать долю в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения с указанием цены и других существенных условий договора независимо от количества участников долевой собственности.

Если субъект РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, орган местного самоуправления откажется от покупки доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения либо не уведомит продавца о намерении приобрести ее в течение месяца с момента получения извещения в письменной форме, продавец вправе в течение года продать долю в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения третьему лицу по цене не ниже указанной в извещении.

Для продажи доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения по цене ниже ранее заявленной цены или с изменением других существенных условий договора продавец обязан направить новое извещение в письменной форме по вышеизложенным правилам.

Следует иметь в виду, что земельная доля, полученная при приватизации сельскохозяйственных угодий до вступления в силу Федерального закона, является долей в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения (ст. 15 Федерального закона).

Выдел земельных участков в счет долей в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения. Участник долевой собственности вправе требовать выдела земельного участка в счет доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения. Для выдела земельного участка в счет доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения участник долевой собственности обязан известить о намерении выделить земельный участок в счет доли в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения в письменной форме остальных участников долевой собственности или опубликовать сообщение в средствах массовой информации, определенных субъектом РФ, с указанием предполагаемого местоположения выделяемого земельного участка и размера компенсации остальным участникам долевой собственности в случаях, установленных ст. 13 Федерального закона.

В случае, если рыночная стоимость выделяемого земельного участка в расчете на единицу его площади превышает рыночную стоимость оставшегося после выдела земельного участка в расчете на единицу его площади, участник долевой собственности, осуществляющий выдел земельного участка, обязан выплатить компенсацию остальным участникам долевой собственности после выдела земельного участка.

Размер компенсации определяется как произведение площади выделяемого земельного участка и разницы в рыночной стоимости выделяемого земельного участка и оставшегося после выдела земельного участка в расчете на единицу их площадей.

В случае, если в течение месяца со дня надлежащего уведомления участников долевой собственности или опубликования сообщения не поступят возражения от участников долевой собственности, предложение о местоположении земельного участка и размере компенсации в случаях, установленных ст. 13 Федерального закона, считается согласованным.

Неиспользуемая в течение двух лет часть находящегося в долевой собственности земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть выделена в самостоятельный земельный участок субъектом РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, органом местного самоуправления по правилам.

Определение порядка владения и пользования земельным участком, находящимся в долевой собственности. Решение о порядке владения и пользования земельным участком, находящимся в долевой собственности, принимается общим собранием участников долевой собственности. Уведомление участников долевой собственности о предстоящем собрании проводится не менее чем за месяц до даты его проведения в письменной форме под расписку и (или) путем опубликования сообщения в средствах массовой информации, определенных субъектом РФ. При условии надлежащего уведомления общее собрание участников долевой собственности считается правомочным, если на нем присутствует не менее 20 процентов участников долевой собственности. Решение принимается большинством не менее двух третей голосов от числа присутствующих на собрании участников долевой собственности и оформляется протоколом. Протокол подписывается всеми присутствующими участниками долевой собственности.

Договоры аренды земельных долей, заключенные до вступления в силу Федерального закона, должны быть в течение двух лет со дня вступления его в силу приведены в соответствие с правилами ГК и п. 2 ст. 9 Федерального закона. Данным пунктом урегулирован порядок заключения договоров при множественности лиц на стороне арендатора. В случае передачи в аренду находящегося в долевой собственности земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения договор аренды земельного участка заключается или с участниками долевой собственности, или с одним из них, действующим на основании доверенностей, выданных ему другими участниками долевой собственности.

Если требование закона по приведению договоров арены в соответствие с нормами ГК и Федерального закона останется невыполненным, к таким договорам применяются правила договоров доверительного управления имуществом. Регистрация таких договоров не требуется.

Примерные образцы договоров отчуждения земельных участков

Договор купли-продажи земельного участка

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Долбленникова Вера Эдуардовна, 17.01.1958 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Саликов Денис Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец продал, а Покупатель купил в собственность земельный участок без каких-либо строений и сооружений, расположенный на землях поселений (городской застройки) в городе Екатеринбурге, по ул. Верхней, в границах плана (чертежа), прилагаемого к настоящему договору, площадью 1000 (одна тысяча) кв. м, предназначенного для индивидуального жилищного строительства.

Кадастровый номер земельного участка – 66:41:0403030.

2. Отчуждаемый земельный участок принадлежит Продавцу на праве собственности на основании Свидетельства о праве собственности на землю N 150, выданного Комитетом по земельным ресурсам и Землеустройству города Екатеринбурга 06.08.95 согласно Постановлению Главы администрации г. Екатеринбурга от 01.03.97 N 1121. Право собственности Продавца зарегистрировано в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, 20.08.2000 Свидетельство о государственной регистрации права N 66-01/01-31-224/2000-344.

3. Нормативная стоимость земельного участка составляет 80 000 (Восемьдесят тысяч) рублей согласно выписке из государственного земельного кадастра, выданной Федеральным государственным учреждением «Земельная кадастровая палата» по Свердловской области 29.03.02 за N 41-2/02-211.

4. Земельный участок продан за 50000 (Пятьдесят тысяч) рублей, уплаченных Покупателем Продавцу полностью до подписания настоящего договора.

5. Продавцом нотариусу 10.03.02 представлено заявление о том, что он не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемый земельный участок. Покупатель с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Покупателя – Саликовой Нины Дмитриевны – на покупку земельного участка на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Екатеринбурга Ивановой И.И. 10.03.02 по реестру N 2311.

6. Продавец ставит Покупателя в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемого земельного участка, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 10.03.02 за N 12857, до заключения настоящего договора земельный участок никому не запродан, не заложен, в споре и под арестом не состоит.

Сторонам разъяснено, что в случае предоставления продавцом покупателю заведомо ложной информации:

об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием;

о разрешении на застройку данного земельного участка;

об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка;

о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка;

иной информации, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами, – покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены или расторжения настоящего договора и возмещения причиненных ему убытков.

Задолженности по налогам за отчуждаемый земельный участок не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга от 09.03.02 за N 287.

7. Передача отчуждаемого земельного участка Продавцом и принятие его Покупателем будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее трех дней с момента подписания настоящего договора.

8. Переход права собственности на земельный участок подлежит государственной регистрации в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

9. Содержание ст. 209, 213, 454, 551, 556 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

10. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

11. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Покупатель.

12. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателю.

Подписи:

Договор купли-продажи земельного участка и находящегося на нем жилого дома

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Лимонова Александра Ивановна, 18.04.1960 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Малышева, в доме N 118, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Продавец», с одной стороны, и.

гр. Ростовцев Павел Сергеевич, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Циолковского, в доме N 95, кв. 114 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Продавец продал, а Покупатель купил в собственность:

земельный участок, расположенный на землях поселений (городской застройки) в городе Екатеринбурге, по ул. Дальней, в границах плана (чертежа), прилагаемого к настоящему договору, площадью 1000 (одна тысяча) кв. м, предназначенного для индивидуального жилищного строительства и ведения личного подсобного хозяйства, и расположенное на земельном участке по указанному адресу домовладение под номером тридцать шестым.

Кадастровый номер земельного участка – 66:41:0403030:0006.

Кадастровый номер домовладения – 66:41:0/10754/21.

Указанное домовладение состоит из жилого бревенчатого дома, в том числе основного строения площадью 32,6 кв. м, в том числе жилой площадью 25,8 кв. м, дощатого одинарного холодного пристроя, крыльца и строений: дощатой одинарной службы, дощатой уборной и ограждений, что подтверждается технической информацией по объекту недвижимости и планом объекта, выданными МУП Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга 29.02.02 за N 385078.

2. Отчуждаемое недвижимое имущество принадлежит Продавцу на праве собственности:

земельный участок – на основании Свидетельства о праве собственности на землю N 150, выданного Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству города Екатеринбурга 06.08.95 согласно Постановлению Главы администрации г. Екатеринбурга от 01.03.97 N 1121. Право собственности Продавца зарегистрировано в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, 20.08.2000 Свидетельство о государственной регистрации права собственности N 66-01/01-31-224/2000-345;

домовладение – на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом г. Екатеринбурга Ивановой О.И. 01.12.94 по реестру N 7642, зарегистрированного в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Свердловской области 20.08.2001 за N 66-01/01-31-224/2000-343. Свидетельство о государственной регистрации права собственности N 66-01/01-31-224/2000-344.

3. Нормативная стоимость земельного участка составляет 80 000 (Восемьдесят тысяч) рублей согласно выписке из государственного земельного кадастра, выданной Федеральным государственным учреждением «Земельная кадастровая палата» по Свердловской области 09.03.02 за N 41-2/02-211. Инвентаризационная оценка домовладения – 39000 (Тридцать девять тысяч) рублей согласно вышеуказанной технической информации.

4. Земельный участок продан за 50000 (Пятьдесят тысяч) рублей, домовладение – за 100000 (Сто тысяч) рублей, уплаченных Покупателем Продавцу полностью до подписания настоящего договора.

5. Продавцом нотариусу 10.03.02 представлено заявление о том, что он не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемое недвижимое имущество. Покупатель с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Покупателя – Ростовцевой Анны Павловны – на покупку земельного участка и расположенного на нем домовладения на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Екатеринбурга Ивановой И.И. 10.03.02 по реестру N 2311.

6. В отчуждаемом жилом помещении никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования им, не имеется, что подтверждается информацией из домовой книги.

7. Продавец ставит Покупателя в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемого земельного участка, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 10.03.02 за N 12857, до заключения настоящего договора земельный участок и расположенное на нем домовладение никому не запроданы, в дар не обещаны, не заложены, в споре и под арестом не состоят.

Сторонам разъяснено, что в случае предоставления продавцом покупателю заведомо ложной информации:

об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием;

о разрешении на застройку данного земельного участка;

об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка;

о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка;

иной информации, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами, – покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены или расторжения настоящего договора и возмещения причиненных ему убытков.

Задолженности по налогам за отчуждаемое недвижимое имущество не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга от 09.03.02 за N 287.

8. Передача отчуждаемого земельного участка Продавцом и принятие его Покупателем состоялись до подписания настоящего договора; составление передаточного акта сторонами производиться не будет.

9. Договор купли-продажи в отношении домовладения подлежит регистрации в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и считается заключенным с момента такой регистрации. Переход права собственности на земельный участок и расположенное на нем домовладение подлежит государственной регистрации.

10. Содержание ст. 209, 213, 454, 551, 556 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

11. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

12. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Покупатель.

13. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателю.

Подписи:

Договор дарения земельного участка

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Сыромятникова Антонина Александровна, 17.01.1948 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Даритель», с одной стороны, и.

гр. Сыромятников Антон Васильевич, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Одаряемый», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Даритель безвозмездно передает, а Одаряемый принимает в дар земельный участок без каких-либо строений и сооружений, расположенный на землях поселений (городской застройки) в городе Екатеринбурге, по ул. Верхней, в границах плана (чертежа), прилагаемого к настоящему договору, площадью 1000 (одна тысяча) кв. м, предназначенный для индивидуального жилищного строительства и ведения личного подсобного хозяйства.

Кадастровый номер земельного участка – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048.

2. Отчуждаемый земельный участок принадлежит Дарителю на праве собственности на основании Свидетельства о праве собственности на землю N 150, выданного Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству города Екатеринбурга 06.08.95 согласно Постановлению Главы администрации г. Екатеринбурга от 01.03.97 N 1121. Право собственности Дарителя зарегистрировано в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, 20.08.2000 Свидетельство о государственной регистрации права N 66-01/01-5/2000-177.

3. Нормативная стоимость земельного участка составляет 80000 (Восемьдесят тысяч) рублей согласно выписке из государственного земельного кадастра, выданной Федеральным государственным учреждением «Земельная кадастровая палата» по Свердловской области 09.03.02 за N 41-2/02-211.

4. Земельный участок оценивается сторонами в 80000 (Восемьдесят тысяч) рублей.

5. Дарителем нотариусу 10.03.02 представлено заявление о том, что он не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемый земельный участок. Одаряемый с содержанием указанного заявления ознакомлен.

6. Даритель ставит Одаряемого в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемого земельного участка, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 10.03.02 за N 12857, до заключения настоящего договора земельный участок никому не запродан, не заложен, в споре и под арестом не состоит.

Задолженности по налогам за отчуждаемый земельный участок не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга от 09.03.02 за N 287.

7. Передача отчуждаемого земельного участка Дарителем и принятие его Одаряемым состоялась до подписания настоящего договора.

8. Настоящий договор, а также переход права собственности на земельный участок к Одаряемому подлежит государственной регистрации в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

9. Содержание ст. 209, 213, 572, 574 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

10. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

11. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Одаряемый.

12. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И., а второй экземпляр договора выдается Покупателю.

Подписи:

Глава 9. УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ РЕНТЫ И ПОЖИЗНЕННОГО СОДЕРЖАНИЯ С ИЖДИВЕНИЕМ

§ 1. Удостоверение договоров ренты

1. Понятие договора ренты. Виды ренты

Понятие договора ренты содержится в ст. 583 ГК. По договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме.

Рента – это новый институт российского гражданского права.

Законодательством установлены два вида ренты:

– постоянная рента (установление обязанности выплачивать ренту бессрочно);

– пожизненная рента (установление обязанности выплачивать ренту на срок жизни получателя ренты).

Особой разновидностью пожизненной ренты является пожизненное содержание с иждивением.

Постоянная и пожизненная рента имеют довольно много общего. Значительная часть норм, регулирующих оба вида ренты, носит диспозитивный характер, поэтому определение целого ряда условий договоров производится по усмотрению сторон.

2. Предмет договора ренты

Предметом договора являются действия сторон по обмену имущества, принадлежащего получателю ренты, на предоставление ему рентных платежей, выплачиваемых плательщиком ренты. Поскольку договор ренты предусматривает передачу одной стороной другой стороне имущества в собственность, данный договор является одной из разновидностей отчуждения имущества. Объектом отчуждения по договору может быть любое имущество, хотя в практике под выплату ренты чаще всего передается недвижимое имущество. Предметом отчуждения в договоре пожизненного содержания с иждивением может быть только недвижимое имущество. Не могут являться предметом договора ренты имущественные права, в частности, нельзя передать под выплату ренты долю в праве общей собственности на имущество.

Отчуждение имущества в собственность плательщика ренты под выплату ренты может быть произведено получателем ренты за плату или бесплатно. В случае, когда договором ренты предусматривается передача имущества за плату (т.е. когда в качестве встречного удовлетворения за отчужденное имущество помимо собственно рентных выплат возмещается еще и стоимость переданного под выплату ренты имущества), к отношениям сторон по передаче и оплате применяются правила о купле-продаже имущества. В частности, к таким договорам применимы следующие нормы:

– обязанность получателя ренты передать плательщику ренты имущество свободным от любых прав третьих лиц (ст. 460 ГК);

– обязанность плательщика ренты оплатить полученное в собственность имущество непосредственно до передачи ему этого имущества или после такой передачи, причем возможно в рассрочку (ст. 486 ГК);

– передача недвижимого имущества, переданного под выплату ренты за плату, получателем ренты и принятие ее плательщиком ренты, которые осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (ст. 556 ГК).

Если имущество передано под выплату ренты бесплатно (т.е. когда объем выплат получателю ренты сведен только к собственно рентным платежам), к отношениям сторон применяются правила о договоре дарения. Вместе с тем следует помнить, что в отличие от договора дарения даже при отчуждении имущества под выплату ренты бесплатно договор ренты носит тем не менее возмездный характер.

В качестве формы платежей по договору ренты в первую очередь законом определены денежные суммы, размер которых определяется участниками договора. Вместе с тем договором постоянной ренты может быть предусмотрена выплата ренты путем предоставления вещей, выполнения работ или оказания услуг. Пожизненная рента выплачивается исключительно деньгами. Договор пожизненного содержания с иждивением, хотя и является разновидностью пожизненной ренты, в качестве рентных платежей должен включать обеспечение потребностей их получателя в жилище, питании и одежде, в необходимых случаях – в уходе за ним.

Однако договором пожизненного содержания с иждивением может быть предусмотрена возможность замены предоставления содержания в натуре выплатой в течение жизни гражданина периодических платежей в деньгах.

3. Стороны договора ренты

Плательщиками обоих видов ренты могут являться любые физические и юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие).

В отношении получателей ренты закон выдвигает более жесткие ограничения по субъектному составу: получателями постоянной ренты могут быть только граждане и некоммерческие организации (общественные организации, религиозные организации, различные благотворительные, культурные, образовательные и иные фонды и т.п.). Более того, некоммерческие организации могут быть получателями постоянной ренты, только если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности. Поскольку получателями постоянной ренты могут быть только собственники имущества, переданного под выплату ренты, не могут выступать в качестве получателей постоянной ренты субъекты, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения либо праве оперативного управления.

Получателями пожизненной ренты (в том числе и по договору пожизненного содержания с иждивением) могут быть только граждане.

В отношении физических лиц, являющихся получателями ренты, не существует каких-либо ограничительных рамок. Как известно, договор ренты имеет определенную аналогию с существовавшим в ГК РСФСР 1964 г. договором купли-продажи с условием пожизненного содержания продавца. Однако по указанному договору продавцом могло являться лишь лицо, нетрудоспособное по возрасту (мужчины старше 60 лет и женщины старше 55 лет) либо по состоянию здоровья (инвалиды I, II, III групп). Получателями как постоянной, так и пожизненной ренты могут быть любые физические лица независимо от возраста и состояния здоровья. Второе существенное отличие от договора купли-продажи с условием пожизненного содержания заключается в том, что по этому договору в качестве лица, продающего имущество в обмен на предоставляемое ему содержание с иждивением, мог выступать только собственник этого имущества (по нормам ГК РСФСР – только жилого дома). Исключение составлял только случай, когда предметом договора являлся жилой дом, приобретенный супругами на совместные средства в период брака: продавцами такого дома могли являться оба супруга, но при условии, что они оба являлись нетрудоспособными по возрасту либо по состоянию здоровья. По договору постоянной ренты данное ограничение отчасти сохранилось: получателем ее может быть только собственник имущества, переданного под выплату ренты. Однако по договору пожизненной ренты (и по договору пожизненного содержания с иждивением) получателем ренты уже может быть не только собственник имущества, отчуждаемого под выплату ренты, но и любой другой указанный собственником имущества гражданин. Допускается также установление пожизненной ренты в пользу нескольких граждан, доли которых в праве на получение ренты считаются равными, если они не определены договором. Договором могут быть установлены и разные размеры долей нескольких получателей пожизненной ренты в праве на ее получение. Как уже было упомянуто, трудоспособность получателей ренты при всех ее видах юридического значения не имеет.

4. Форма договора ренты

Независимо от того, какое имущество передается под выплату ренты, форма договора ренты законом установлена единая: договор ренты согласно ст. 584 ГК подлежит обязательному нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации.

Несоблюдение требований о форме договора, а в отношении недвижимого имущества – и о его государственной регистрации влечет за собой ничтожность сделки.

5. Размер рентных платежей и сроки их выплаты

Размер платежей по договору постоянной ренты законом не установлен и никоим образом не ограничен ни в минимальном, ни в максимальном отношении. Сумма платежей определяется соглашением сторон. Статьей 590 ГК регламентируется только возможность индексации платежей: если иное не предусмотрено договором постоянной ренты, размер выплачиваемой ренты увеличивается пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда. Данная норма является диспозитивной, поэтому стороны вправе договориться о неприменении индексации вообще либо определить свой порядок индексации, например предусмотрев возможность выплаты рентных платежей в рублевом эквиваленте определенной суммы, установленной в иностранной валюте по курсу на день платежа.

Размер пожизненной ренты также определяется договором, но в отличие от постоянной ренты законом установлен минимальный размер платежей: в расчете на один месяц сумма платежей не должна быть менее минимального размера оплаты труда, установленного законом. С увеличением установленного законом минимального размера оплаты труда указанная сумма пропорционально увеличивается (ст. 318 ГК).

Условие о сроках выплаты постоянной и пожизненной ренты носит также диспозитивный характер. По общему правилу постоянная рента выплачивается по окончании каждого календарного квартала, а пожизненная – по окончании каждого календарного месяца. Договором же и той и другой ренты могут быть установлены иные сроки выплаты.

За просрочку выплаты ренты стороны могут установить уплату плательщиком ренты определенных процентов. Если размер процентов договором не определен, он устанавливается в соответствии со ст. 395 ГК и определяется существующей в месте жительства получателя ренты учетной ставкой банковского процента на день исполнения обязательства по уплате рентных платежей.

6. Право плательщика ренты на выкуп ренты

Право на выкуп ренты ее плательщиком установлено законом только в отношении постоянной ренты. Плательщик пожизненной ренты права на выкуп ренты не имеет.

В соответствии со ст. 592 ГК плательщик постоянной ренты вправе отказаться от дальнейшей выплаты ренты путем ее выкупа. Выкуп постоянной ренты – это один из способов прекращения договора. Право на выкуп ренты является безусловным правом ее плательщика, и условие договора об отказе плательщика постоянной ренты от права на ее выкуп ничтожно.

Под выкупом постоянной ренты подразумевается уплата плательщиком ренты получателю ренты суммы, обусловленной договором. Порядок выкупа ренты плательщиком также определен ст. 592 ГК. Отказ плательщика постоянной ренты от дальнейшей ее выплаты путем выкупа должен быть сделан им не позднее чем за три месяца до прекращения выплаты ренты, если только договором постоянной ренты не предусмотрен для этого более длительный срок. Заявление об отказе от выплаты постоянной ренты путем ее выкупа может быть передано плательщиком ренты получателю ренты посредством нотариуса.

Договором ренты может быть предусмотрено, что право плательщика на выкуп постоянной ренты не может быть осуществлено при жизни получателя ренты (в этом случае право на выкуп ренты плательщик может реализовать только тогда, когда получателями ренты станут правопреемники первоначального получателя ренты) либо в течение иного срока, не превышающего тридцати лет с момента заключения договора.

7. Право получателя ренты на выкуп ренты

Выкуп постоянной ренты может производиться не только по инициативе плательщика ренты, но и по инициативе ее получателя. В ст. 593 ГК названы обстоятельства, при которых получатель постоянной ренты вправе требовать принудительного выкупа постоянной ренты ее плательщиком:

– если плательщик ренты просрочил ее выплату более чем на один год (если иной срок не установлен договором постоянной ренты);

– если плательщик ренты нарушил свои обязательства по обеспечению выплаты ренты;

– если плательщик ренты признан неплатежеспособным, либо возникли иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что рента не будет выплачиваться им в размере и в сроки, которые установлены договором;

– если недвижимое имущество, переданное под выплату ренты, поступило в общую собственность (совместную или долевую) или разделено между несколькими лицами;

– в других случаях, предусмотренных договором.

Получатель ренты по договору пожизненной ренты также вправе принудительно требовать выкупа пожизненной ренты ее плательщиком в случае существенного нарушения последним условий договора пожизненной ренты (ст. 599 ГК). Однако оснований для возникновения такого права законом не установлено. По всей вероятности, для определения, является ли то или иное нарушение условий договора существенным, возможно применить аналогию вышеуказанной статьи ГК о принудительном выкупе ренты по требованию получателя постоянной ренты. Вместе с тем, чтобы избежать возможных споров и осложнений, стоит порекомендовать при оформлении договоров пожизненной ренты указывать в них конкретные основания для выкупа ренты по требованию ее получателя либо делать при этом ссылку на основания, предусмотренные ст. 593 ГК.

В случае существенного нарушения условий договора пожизненной ренты ее плательщиком получателю пожизненной ренты ст. 599 ГК предоставлено право выбора:

– требовать выкупа ренты плательщиком (уплаты плательщиком выкупной цены ренты);

– требовать расторжения договора с соответствующим возмещением убытков.

Если под выплату пожизненной ренты имущество было отчуждено бесплатно, получатель ренты вправе при существенном нарушении договора плательщиком ренты потребовать возврата этого имущества с зачетом его стоимости в счет выкупной цены ренты.

8. Выкупная цена ренты

Выкупная цена ренты (как постоянной, так и пожизненной) независимо от того, по чьему требованию производится выкуп ренты, определяется соглашением сторон.

При отсутствии условия о выкупной цене в договоре ренты, по которому имущество передано под выплату ренты за плату, выкуп производится по цене, соответствующей годовой сумме подлежащей выплате ренты.

При отсутствии условия о выкупной цене в договоре ренты, по которому имущество передано под выплату ренты бесплатно, в выкупную цену ренты включается цена переданного имущества, определенная соглашением сторон, и годовая сумма рентных платежей.

9. Обеспечение выплаты ренты

При передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в соответствии со ст. 587 ГК приобретает право залога на это недвижимое имущество (залог, возникающий в силу закона).

Существенным условием договора ренты движимого имущества является его условие, по которому плательщик ренты обязан застраховать в пользу получателя ренты переданное ему имущество либо предоставить обеспечение исполнения выплаты ренты. Обеспечение выплаты ренты может быть произведено неустойкой, залогом, удержанием имущества плательщика ренты, поручительством и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При невыполнении плательщиком ренты обязанностей по обеспечению выплаты ренты, а также в случае утраты обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые получатель ренты не отвечает, получатель ренты вправе расторгнуть договор ренты и потребовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора.

10. Обременение рентой недвижимого имущества

Плательщик ренты вправе производить отчуждение полученного им в собственность под выплату ренты имущества. Нормами закона прямо не предусмотрено, что для отчуждения имущества, переданного под выплату ренты, требуется согласие получателя ренты. Однако при совершении сделок по отчуждению недвижимого имущества, имея в виду, что в силу закона оно находится в залоге у получателя ренты, следует, по всей вероятности, руководствоваться ст. 346 ГК: плательщик ренты вправе отчуждать имущество только с согласия получателя ренты, если иное не предусмотрено договором ренты.

При отчуждении имущества плательщиком ренты также необходимо учитывать, что рента обременяет земельный участок, предприятие, здание, сооружение или другое недвижимое имущество, переданное под ее выплату. В случае отчуждения такого имущества плательщиком ренты его обязательства по договору переходят на приобретателя имущества. При оформлении договоров отчуждения обремененного рентой имущества нотариус должен разъяснять это обстоятельство новому приобретателю имущества.

11. Переход прав и обязанностей участников договора ренты

В соответствии с п. 2 ст. 589 ГК права получателя постоянной ренты могут передаваться другим лицам (гражданам либо некоммерческим организациям) путем уступки требования и переходить по наследству либо в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц, если иное не предусмотрено законом или договором. Договором можно предусмотреть обратный вариант: что права получателя ренты другим лицам не могут быть переданы.

При пожизненной ренте права получателя ренты к другим физическим лицам не переходят. Со смертью получателя пожизненной ренты договор прекращается. Если получателей пожизненной ренты несколько, то в случае смерти одного из них его доля в праве на получение ренты переходит к пережившим его получателям ренты, если договором пожизненной ренты не предусмотрено иное (п. 2 ст. 596 ГК). Исходя из этого можно предусмотреть в договоре пожизненной ренты, что в случае смерти одного из ее получателей договор в части выплаты ренты этому получателю прекращается. В случае же смерти последнего получателя ренты договор безусловно прекращается. Аналогичный порядок наследования прав получателя ренты установлен и по договору пожизненного содержания с иждивением.

В случае смерти плательщика ренты договор ренты не прекращается. Имущество, ставшее после заключения договора ренты собственностью плательщика ренты, включается после его смерти в наследственную массу и переходит в собственность наследников плательщика ренты. В результате этого наследники умершего плательщика ренты сами становятся ее плательщиками, обязанными выплачивать ренту на условиях, определенных договором ренты.

При этом, если у плательщика ренты имелось несколько наследников и все они претендуют на наследство, свидетельство о праве на наследство будет выдано им в соответствующих долях. В этом случае, согласно ст. 593 ГК, получатель постоянной ренты вправе требовать выкупа ренты в случаях, когда недвижимое имущество, переданное под выплату ренты, поступило в общую собственность или разделено между несколькими лицами.

12. Иные условия договора ренты

Помимо основных вышеназванных условий в договор ренты по желанию его участников может быть включено условие об ответственности за просрочку выплаты ренты.

В соответствии со ст. 588 ГК за просрочку выплаты ренты плательщик ренты уплачивает проценты, размер которых установлен договором ренты. Если размер процентов за просрочку выплаты ренты договором не предусмотрен, то проценты уплачиваются в размере существующей в месте жительства получателя ренты учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В договоре ренты возможно указать последствия случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату ренты. При этом следует иметь в виду, что риск случайной гибели при постоянной ренте зависит от условий, на которых имущество передано под выплату ренты: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату ренты бесплатно, несет плательщик ренты. Если имущество передано под выплату постоянной ренты за плату, плательщик ренты вправе требовать соответственно прекращения обязательства по выплате ренты либо изменения условий ее выплаты. Случайная гибель или случайное повреждение имущества, переданного под выплату пожизненной ренты, независимо от того, передано оно под выплату ренты за плату или бесплатно, не освобождают плательщика ренты от обязательства выплачивать ее на условиях, предусмотренных договором пожизненной ренты.

13. Отличия постоянной и пожизненной ренты

Постоянная рента

Получатель ренты: Граждане и некоммерческие организации (ст. 589 ГК).

Получателем ренты может быть только собственник имущества, передаваемого под выплату ренты (данный вывод можно сделать в результате анализа п. 2 ст. 589 ГК).

Сроки выплаты ренты.

Выплачивается по окончании каждого квартала, если иное не предусмотрено договором (ст. 591 ГК).

Способ выплаты ренты.

Выплачивается в деньгах либо путем предоставления вещей, выполнения работ, оказания услуг и т.п. ¦(ст. 590 ГК).

Риск случайной гибели имущества, переданного под выплату ренты 

Риск случайной гибели (случайного повреждения) имущества, переданного бесплатно под выплату ренты, несет плательщик ренты. При случайной гибели (случайном повреждении) имущества, переданного за плату под выплату ренты, плательщик вправе требовать прекращения обязательства по выплате ренты или изменений условий ее выплаты (ст. 595 ГК).

Право плательщика на выкуп ренты.

Плательщик ренты вправе отказаться от дальнейшей выплаты ренты. Условие договора об отказе плательщика от права на выкуп ренты ничтожно (ст. 592 ГК).

Наследование прав получателя ренты.

Права получателя ренты могут переходить по наследству, если иное обязательство плательщика ренты не предусмотрено договором (ст. 589 ГК).

Пожизненная рента

Получатель ренты: Только граждане (ст. 596 ГК).

Получателем ренты может быть не только собственник имущества, но и другой указанный им гражданин либо несколько граждан (п. п. 1 и 2 ст. 596 ГК). 

Сроки выплаты ренты.

Выплачивается периодически в течение жизни получателя ренты.

Периодичность платежей определяется договором (ст. 597 ГК).

Способ выплаты ренты.

Выплачивается только в деньгах (ст. 597 ГК).

Риск случайной гибели имущества, переданного под выплату ренты.

Независимо от того, передавалось ли имущество под выплату ренты за плату или бесплатно, случайная гибель (случайное повреждение) имущества не освобождает плательщика ренты от обязательства выплачивать ренту на условиях, предусмотренных договором (ст. 600 ГК).

Плательщик ренты не имеет права на выкуп ренты.

Наследование прав получателя ренты.

В случае смерти получателя ренты по выплате ренты прекращается (ст. 596 ГК).

§ 2. Договор пожизненного содержания с иждивением

По договору пожизненного содержания с иждивением получатель ренты – гражданин передает принадлежащие ему жилой дом, квартиру, земельный участок или иную недвижимость в собственность плательщика ренты, который обязуется осуществлять пожизненное содержание с иждивением гражданина и (или) указанного им третьего лица (лиц).

Как уже отмечалось, пожизненное содержание с иждивением является разновидностью пожизненной ренты, хотя и имеет свои особенности и характерные признаки, поэтому к такому договору применяется большинство норм о пожизненной ренте, если иное не установлено особыми нормами, регулирующими только договор пожизненного содержания с иждивением.

В отличие от пожизненной ренты имущество, которое может быть передано на условиях пожизненного содержания с иждивением, ограничено: это может быть только недвижимое имущество.

Отличие от договора купли-продажи с условием пожизненного содержания продавца, существовавшего в ГК РСФСР 1964 г.: получатель ренты по договору пожизненного содержания с иждивением не обязательно должен быть нетрудоспособным по возрасту либо состоянию здоровья. Это может быть любое лицо, однако именно физическое лицо. Юридические лица, в том числе и некоммерческие организации, получателями ренты по такому договору быть не могут. Еще одним отличием от договора купли-продажи с условием пожизненного содержания продавца является то, что получателей ренты может быть несколько. Кроме самого собственника недвижимого имущества, производящего отчуждение этого имущества, получателями ренты могут быть названные им третьи лица, причем также не обязательно нетрудоспособные по возрасту или по состоянию здоровья.

Обязанность плательщика ренты по предоставлению содержания с иждивением может включать пожизненное обеспечение потребностей в жилище, питании и одежде, а если этого требует состояние здоровья получателя ренты, то и уход за ним. Договором может быть предусмотрена также оплата плательщиком ренты ритуальных услуг (ст. 602 ГК).

Следует учитывать, что перечень услуг, предоставляемых по договору, в законе не носит исчерпывающего характера. Это могут быть и иные, не названные в указанной статье услуги, причем перечень оказываемых услуг может быть как увеличен, так и уменьшен. В практике достаточно часто включается в договор условие об обеспечении получателя ренты медикаментами, необходимой помощью по хозяйству, о выполнении каких-либо работ в его интересах и др.

В пожизненное пользование получателя ренты может быть предоставлено как отчуждаемое им жилое помещение либо часть его (например, конкретная комната в квартире), так и иное жилое помещение.

В договоре можно конкретизировать также виды, порядок и периодичность оказания получателю ренты определенных услуг, например:

– приготовление пищи – ежедневно;

– стирка белья – 2 раза в месяц;

– уборка жилого помещения – 2 раза в неделю и т.п.

В договоре должна быть определена стоимость всего объема содержания с иждивением. Это необходимое условие договора пожизненного содержания с иждивением, без согласования которого договор не может считаться заключенным. При этом стоимость общего объема содержания с иждивением не может быть менее двух минимальных размеров оплаты труда, установленных законом. При определении общего объема содержания с иждивением должны не только учитываться фактически производимые расходы на приобретение необходимых вещей и продуктов питания, но и оцениваться оказываемые получателю ренты услуги, выполнение для него определенных работ и т.п.

Договором может быть предусмотрена возможность замены пожизненного содержания с иждивением в натуре выплатой в течение жизни гражданина периодических платежей в деньгах.

Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты. В отличие от требований к договору пожизненной ренты данное положение прямо и непосредственно закреплено в законе (ст. 604 ГК), причем данная норма является императивной и не может быть изменена соглашением сторон.

На пожизненное содержание с иждивением распространяются также общие правила об обременении рентой недвижимого имущества и о предоставлении получателю ренты права залога на это имущество, возникающего в силу закона.

Обязательство пожизненного содержания с иждивением прекращается смертью получателя ренты. Если получателей ренты несколько, то со смертью каждого из них договор прекращается только в части этого получателя ренты.

В случае смерти плательщика ренты договор не прекращается. Поскольку недвижимое имущество, ставшее собственностью плательщика ренты, в случае его смерти будет включено в наследственную массу и перейдет в собственность наследников умершего, тем самым они становятся плательщиками ренты и к ним должны перейти обязанности по содержанию получателя ренты.

Договор пожизненного содержания с иждивением прекращается также при существенном нарушении плательщиком ренты своих обязательств. В этом случае получатель ренты вправе потребовать возврата недвижимого имущества, переданного в обеспечение пожизненного содержания, либо выплаты ему выкупной цены на условиях, установленных законом в отношении выкупа ренты. При этом плательщик ренты не вправе требовать компенсации расходов, понесенных в связи с содержанием получателя ренты.

В заключение хотелось бы поставить на обсуждение еще один вопрос, касающийся договоров пожизненного содержания с иждивением. В законе не установлено запрета для оформления договора пожизненного содержания с иждивением через представителей. Вместе с тем, по мнению автора, заключение подобных договоров по доверенности как со стороны плательщика ренты, так и со стороны ее получателя, вряд ли допустимо. В соответствии с п. 4 ст. 182 ГК не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично. Можно предположить, что договор пожизненного содержания с иждивением относится именно к таким сделкам. Нотариальная, а главным образом судебная практика показывает, что наиболее распространенным основанием расторжения подобных договоров являются возникшие между сторонами в процессе исполнения договора конфликты по поводу не столько количества, сколько качества оказываемых услуг по содержанию получателя ренты. Договор пожизненного содержания с иждивением помимо оказания получателю ренты чисто бытовых услуг (приобретение вещей и продуктов, обеспечение потребностей в жилище и др.) основан также на доверительном характере отношений между его участниками, на уважительном отношении их друг к другу, учете психологических особенностей друг друга. При заключении договоров по доверенности, когда плательщик ренты элементарно может быть незнаком с получателем ее, обеспечение бесспорности сделки в будущем представляется маловероятным. В этом случае трудно говорить и о максимальной конкретизации условий договора, даже если доверенность достаточно подробно определяет содержание будущего договора. Руководствоваться же при нотариальном удостоверении договора только утверждениями представителя, действующего по доверенности, о том, что все условия договора между получателем ренты и ее плательщиком согласованы лично, а также что представителю хорошо известны индивидуальные требования представляемого к предстоящему договору, по меньшей мере неосмотрительно.

Возможно, что подобного рода сомнения характерны только для нотариуса, удостоверяющего договор и несущего ответственность за возникшие на основании его правовые последствия, однако поразмышлять над поставленным вопросом, очевидно, следует.

§ 3. Документы, необходимые для нотариального удостоверения договора ренты и пожизненного содержания с иждивением

При удостоверении договоров ренты нотариусом истребуются все те же самые документы, что и при удостоверении договора об отчуждении имущества, передаваемого под выплату ренты.

Если участником договора является юридическое лицо, которое в силу закона может являться стороной договора ренты, нотариус должен проверить его правоспособность и полномочия представителя. Поскольку риэлтерская деятельность относится к лицензируемым видам деятельности, следует также удостовериться, что юридическое лицо обладает специальной правоспособностью, о чем свидетельствует наличие у него соответствующей лицензии.

В отношении имущества, подлежащего государственной либо иной специальной регистрации, договор удостоверяется только при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое под выплату ренты.

Если под выплату ренты передается недвижимое имущество, кроме правоустанавливающих документов на него нотариусу должны быть представлены документы о технических характеристиках отчуждаемого объекта, в частности справка бюро технической инвентаризации и технический паспорт объекта. В связи с отменой Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, указывающей в качестве одного из документов, необходимых для нотариального удостоверения сделок с имуществом, подлежащим регистрации, справку финансового органа об отсутствии задолженности по налогообложению за отчуждаемый объект, истребование указанной справки в настоящее время не является обязательным. Она может быть представлена по желанию самих участников договора как дополнительное доказательство отсутствия обременений.

При отчуждении под выплату ренты любого имущества, приобретенного собственником в период брака на совместные средства, как подлежащего так и не подлежащего регистрации, для заключения договора ренты требуется нотариально удостоверенное согласие супруга получателя ренты на передачу имущества под выплату ренты (п. 3 ст. 35 СК). Аналогичное согласие на заключение договора требуется и от супруга плательщика ренты, поскольку расходы по выплате рентных платежей будут производиться также из совместных средств супругов. При отсутствии у какой-либо из сторон договора супруга, который мог бы претендовать на совместно нажитое имущество (денежные средства) об этом подается соответствующее заявление, с содержанием которого должна быть ознакомлена другая сторона.

При удостоверении договора ренты, по которому под выплату ренты передается жилое помещение (жилой дом, квартира, комната в квартире), нотариусу должна быть представлена справка жилищно-эксплуатационной организации (либо паспортного стола) о том, кто зарегистрирован в отчуждаемом жилом помещении. При этом, если в числе проживающих в жилом помещении имеются несовершеннолетние дети, на заключение договора ренты требуется согласие органов опеки и попечительства. Если под выплату ренты передается жилое помещение и при этом передается за плату, в договоре должны быть отражены возможные имеющиеся обременения в виде прав третьих лиц на пользование отчуждаемым жилым помещением.

В договоре должны быть указаны размер, сроки и способы выплаты ренты либо указание обязанностей плательщика ренты по предоставлению содержания с иждивением, сведения об обеспечении выплаты ренты, возможное правопреемство по договору. Если имущество передано под выплату ренты за плату, в договоре должна быть указана стоимость отчуждаемого имущества и порядок расчетов за него между получателем ренты и ее плательщиком.

Договором должно быть предусмотрено право требования выкупа ренты ее получателем в случаях, установленных законом, а в договоре постоянной ренты – также право плательщика на выкуп ренты. В договоре пожизненного содержания с иждивением целесообразно помимо прочих условий определять порядок отчуждения и использования имущества, переданного под выплату ренты.

Если под выплату ренты передается недвижимое имущество, при этом передается за плату, то к отношениям сторон по передаче такого имущества применяются правила о купле-продаже. В связи с этим в договоре должно быть отражено, каким образом стороны намерены осуществлять передачу недвижимого имущества, в частности порядок составления передаточного акта или иного документа о передаче.

В отношении недвижимого имущества нотариусу должна быть также представлена выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданная учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, и свидетельствующая об отсутствии арестов на недвижимое имущество.

При передаче под выплату ренты жилых домов и иных строений договор должен также содержать необходимую информацию о расположении недвижимости на земельном участке и правовой режим земли, на которой расположено строение.

В договор могут быть включены и иные конкретные условия и сведения, которые сами стороны пожелали отразить в нем.

Примерные образцы договоров ренты и пожизненного содержания с иждивением

Договор постоянной ренты

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Иванова Светлана Александровна, 18.02.1938 года рождения, проживающая в городе Екатеринбурге, по ул. Малышева, в доме N 11, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 883667, выдан ОВД Октябрьского района г. Свердловска 20.04.74), именуемая в дальнейшем «Получатель ренты», с одной стороны, и.

гр. Алексеев Игорь Владимирович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Плательщик ренты», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Получатель ренты передает в собственность Плательщика ренты под выплату постоянной ренты жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Передаваемая в собственность Плательщика ренты квартира принадлежит Получателю ренты на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 264403. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Квартира оценивается сторонами в 200000 (Двести тысяч) рублей.

4. Плательщик ренты обязуется постоянно (бессрочно) выплачивать Получателю ренты ренту в сумме пятикратного минимального месячного размера оплаты труда, установленного законом, по окончании каждого календарного квартала не позднее 10-го числа следующего за каждым календарным кварталом месяца. При просрочке выплаты ренты Плательщик ренты уплачивает Получателю ренты пеню в размере 5% от не уплаченной в срок суммы.

5. Выплата ренты может производиться также путем предоставления вещей, выполнения работ или оказания услуг Получателю ренты Плательщиком ренты, соответствующих по стоимости сумме, указанной в п. 4 настоящего договора122.

6. Получатель ренты в обеспечение обязательства Плательщика ренты приобретает право залога на квартиру, переданную под выплату ренты.

7. Плательщик ренты при жизни Получателя ренты вправе произвести отчуждение указанной в настоящем договоре квартиры только с письменного согласия Получателя ренты, при этом обязательства Плательщика ренты переходят на приобретателя квартиры. При нарушении приобретателем квартиры условий настоящего договора Плательщик ренты несет субсидиарную (дополнительную) с ним ответственность по требованиям Получателя ренты 123.

8. Права Получателя ренты могут быть переданы другим гражданам либо некоммерческим организациям путем уступки права требования. В случае смерти Получателя ренты его права по настоящему договору переходят к его наследникам124.

9. Стороны имеют право на выкуп ренты в следующих случаях:

9.1. Плательщик ренты вправе отказаться от дальнейшей выплаты ренты путем ее выкупа, если заявление в письменной форме об этом сделано не позднее чем за шесть месяцев до прекращения выплаты ренты. При этом обязательство по выплате ренты не прекращается до получения всей суммы выкупа ренты. Право на выкуп ренты может быть осуществлено Плательщиком ренты не ранее чем через 5 лет с момента заключения настоящего договора.

9.2. Получатель ренты вправе требовать выкупа Плательщиком в случаях, когда:

плательщик ренты просрочил ее выплату более чем за три квартала;

плательщик ренты нарушил свои обязательства по обеспечению выплаты ренты (ст. 587 ГК РФ);

плательщик ренты признан неплатежеспособным либо возникли иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что рента не будет выплачиваться в размере и в сроки, установленные настоящим договором;

квартира, переданная под выплату ренты, поступила в общую собственность или разделена между несколькими лицами.

10. В выкупную цену ренты включается годовая сумма рентных платежей, установленная настоящим договором, а также цена переданной под выплату ренты квартиры, соответствующая названной в п. 3 настоящего договора.

11. Риск случайной гибели или случайного повреждения квартиры, переданной под выплату ренты, несет Плательщик ренты.

12. В отчуждаемой квартире никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

13. Получателем ренты нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру. Плательщик ренты с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Плательщика ренты – Алексеевой Инны Ивановны – на приобретение квартиры на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

14. Получатель ренты ставит Плательщика ренты в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 1124, до заключения настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит. Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

15. Передача отчуждаемой квартиры Получателем ренты и принятие ее Плательщиком ренты будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее одного месяца со дня подписания настоящего договора125.

16. Плательщик ренты приобретает право собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

17. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

18. Изменение условий настоящего договора, а также его расторжение производится по соглашению сторон, а в случае отказа одной из сторон от добровольного внесения изменений или расторжения договора – в судебном порядке.

19. Содержание ст. 209, 213, 346, 556, 585 – 588 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

20. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

21. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Плательщик ренты.

22. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И. и по одному экземпляру выдается каждой из сторон.

Подписи:

Договор пожизненной ренты

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Семенова Екатерина Геннадьевна, 17.01.1938 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Получатель ренты», с одной стороны, и.

гр. Светлов Андрей Александрович, 12.06.1970 года рождения, проживающий в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемый в дальнейшем «Плательщик ренты», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Получатель ренты передает в собственность Плательщика ренты под выплату пожизненной ренты жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Передаваемая в собственность Плательщика ренты квартира принадлежит Получателю ренты на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.09.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Стоимость отчуждаемой квартиры определена сторонами в 200000 (Двести тысяч) рублей.

4. Плательщик ренты обязуется выплачивать Получателю ренты на весь период жизни последнего ренту в сумме 300 (Триста) рублей ежемесячно по окончании каждого календарного месяца не позднее 10-го числа каждого следующего месяца с последующей индексаций указанной суммы пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда. При просрочке выплаты ренты Плательщик ренты уплачивает Получателю ренты пеню в размере 5% от не уплаченной в срок суммы126.

5. Получатель ренты в обеспечение обязательства Плательщика ренты приобретает право залога на квартиру, переданную под выплату ренты.

6. Плательщик ренты при жизни Получателя ренты вправе произвести отчуждение квартиры, являющейся объектом настоящего договора, письменно предупредив об этом Получателя ренты не позднее чем за 1 месяц до ее отчуждения. В случае отчуждения квартиры обязательства Плательщика ренты переходят на приобретателя квартиры. При нарушении приобретателем квартиры условий настоящего договора Плательщик ренты несет солидарную ответственность с приобретателем по его исполнению127.

7. Случайная гибель или случайное повреждение квартиры, указанной в настоящем договоре, не освобождают Плательщика ренты от обязательства выплачивать ренту на условиях, предусмотренных настоящим договором.

8. В случае существенного нарушения условий настоящего договора Плательщиком ренты Получатель ренты вправе требовать по своему усмотрению расторжения договора с возмещением убытков, причиненных ему неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, либо требовать выкупа ренты Плательщиком ренты.

В выкупную цену ренты включается годовая сумма рентных платежей, установленная настоящим договором, а также цена переданной под выплату ренты квартиры. Цена квартиры определяется, исходя из средней цены на квартиры аналогичного качества, существующей в городе Екатеринбурге на момент выкупа ренты. При недостижении сторонами соглашения о цене квартиры вопрос о размере выкупной цены ренты решается в судебном порядке по иску заинтересованной стороны.

9. В случае смерти Получателя ренты обязательство Плательщика ренты по выплате ренты прекращается.

10. В отчуждаемой под выплату ренты квартире никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

11. Получателем ренты нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру. Плательщик ренты с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Плательщика ренты – Светловой Инны Ивановны – на приобретение квартиры на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

12. Получатель ренты ставит Плательщика ренты в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 2212, до заключения настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

13. Передача отчуждаемой квартиры Получателем ренты и принятие ее Плательщиком ренты будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее одного месяца со дня подписания настоящего договора128.

14. Плательщик ренты приобретает право собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

15. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

16. Изменение условий настоящего договора, а также его расторжение производится по соглашению сторон, а в случае отказа одной из сторон от добровольного внесения изменений или расторжения договора – в судебном порядке.

17. Содержание ст. 209, 213, 346, 556, 585 – 588, 596 – 600 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

18. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

19. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Плательщик ренты.

20. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И. и по одному экземпляру выдается каждой из сторон.

Подписи:

Договор пожизненного содержания с иждивением

Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация.

Тридцатого марта две тысячи второго года.

Мы, гр. Алферова Елена Геннадьевна, 17.01.1938 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Ленина, в доме N 18, кв. 91 (паспорт серии III-АИ, N 605849, выдан ОВД Чкаловского РИК г. Свердловска 20.02.74), именуемая в дальнейшем «Получатель ренты»129, с одной стороны, и.

гр. Алексеева Инна Ивановна, 12.06.1970 года рождения, проживающая в г. Екатеринбурге, по ул. Чайковского, в доме N 88, кв. 14 (паспорт серии ХХIV-АИ, N 848488, выдан ОВД Ленинского района г. Екатеринбурга 11.09.95), именуемая в дальнейшем «Плательщик ренты», с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Получатель ренты передает в собственность Плательщика ренты жилое помещение (квартиру) под номером девятым, находящееся в городе Екатеринбурге, по ул. Мичурина, в доме N 17, а Плательщик ренты обязуется осуществлять пожизненное содержание Получателя ренты.

Кадастровый номер отчуждаемой квартиры – 66:41:00 0/12656/Б/21 0/0048-1.

Указанная квартира расположена на третьем этаже четырехэтажного кирпичного дома и состоит из двух комнат общей полезной площадью 47,4 кв. м, в том числе жилой площадью – 28,4 кв. м, что подтверждается справкой Бюро технической инвентаризации города Екатеринбурга от 10.03.02 за N 014987877.

Инвентаризационная оценка квартиры составляет 60000 (Шестьдесят тысяч) рублей.

2. Передаваемая в собственность Плательщика ренты квартира принадлежит Получателю ренты на праве собственности на основании договора купли-продажи, удостоверенного нотариусом города Екатеринбурга Соколовой М.И. 02.09.98 по реестру N 4572, зарегистрированного в Учреждении юстиции Свердловской области по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.09.98 за N 2644. Свидетельство о государственной регистрации выдано 18.08.98 за N 66-01/01-5/2000-177.

3. Стоимость отчуждаемой квартиры определена сторонами в 200000 (Двести тысяч) рублей.

4. Плательщик ренты обязуется осуществлять пожизненное содержание с иждивением Получателя ренты. В этих целях он обязуется обеспечивать Получателя ренты питанием, одеждой, медикаментами, уходом, необходимой помощью, стоимость которых определена сторонами ежемесячно в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, установленных законом. Приготовление пищи при этом должно производиться не реже одного раза в день, уборка квартиры, в которой будет проживать Получатель ренты, – не реже одного раза в неделю, стирка белья – не реже двух раз в месяц. Приобретение одежды, обуви, а также медикаментов должно производиться по мере необходимости.

5. Получатель ренты приобретает право бесплатного пожизненного пользования однокомнатной квартирой, находящейся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, дом 102, кв. 4, принадлежащей Плательщику ренты на праве собственности, свободной от каких-либо обременений и требований третьих лиц130.

6. Плательщик ренты в случае смерти Получателя ренты обязуется оплатить стоимость ритуальных услуг в размере не менее пятидесяти минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на момент смерти Получателя ренты.

7. По требованию Получателя ренты предоставление содержания с иждивением в натуре в любое время в течение действия настоящего договора должно быть заменено выплатой периодических платежей в размере, указанном в п. 4 настоящего договора. Указанное требование Получателя ренты должно быть заявлено в письменной форме.

8. Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять полученную в собственность квартиру только с предварительного согласия Получателя ренты.

9. Плательщик ренты обязан принимать необходимые меры для того, чтобы в период действия настоящего договора использование переданной ему в собственность квартиры не приводило к снижению ее стоимости. В этих целях он обязуется содержать названную квартиру в порядке и чистоте в соответствии с санитарными и противопожарными требованиями, производить в ней необходимый текущий и капитальный ремонт, устранять последствия аварий и повреждений квартиры.

10. Получатель ренты принимает на себя обязательства, аналогичные предусмотренным в предыдущем пункте договора, в отношении квартиры, предоставленной ему Плательщиком ренты в пожизненное пользование, за исключением проведения в ней текущего и капитального ремонта.

11. В отчуждаемой под выплату ренты квартире никто не зарегистрирован, и лиц, сохраняющих в соответствии с действующим законодательством право пользования отчуждаемым жилым помещением, не имеется, что подтверждается справкой ЖЭК N 50 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 20.03.02 N 14.

12. Получателем ренты нотариусу представлено заявление о том, что она не имеет супруга, который мог бы претендовать на отчуждаемую квартиру. Плательщик ренты с содержанием указанного заявления ознакомлен.

Согласие супруги Плательщика ренты – Алексеева Игоря Владимировича – на приобретение квартиры на указанных в настоящем договоре условиях получено и нотариально удостоверено нотариусом города Карпинска Никитиной Р.Н. 11.03.02 по реестру N 2311.

13. Получатель ренты ставит Плательщика ренты в известность об отсутствии каких-либо ограничений (обременений) в отношении отчуждаемой квартиры, не названных в настоящем договоре. В соответствии с его заявлением, а также согласно вышеуказанной справке Бюро технической инвентаризации г. Екатеринбурга и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданной Учреждением юстиции Свердловской области, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, 30.03.02 за N 1234, до заключения настоящего договора квартира никому не запродана, не заложена, в споре и под арестом не состоит.

14. Задолженности по налогам за отчуждаемую квартиру не имеется, о чем свидетельствует справка Государственной налоговой инспекции по Октябрьскому району города Екатеринбурга от 12.03.02 за N 344.

15. Передача отчуждаемой квартиры Получателем ренты и принятие ее Плательщиком ренты будет осуществляться по передаточному акту, который стороны обязуются подписать не позднее десяти дней со дня подписания настоящего договора.

16. Плательщик ренты приобретает право собственности на квартиру с момента государственной регистрации настоящего договора в Учреждении юстиции, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Договор считается заключенным с момента такой регистрации.

17. В случае смерти Получателя ренты обязательство Плательщика ренты по выплате ренты считается прекращенным после выполнения условия, названного в п. 6 настоящего договора131.

18. Стороны согласовали вопросы, связанные с расчетами по коммунальным услугам и плате за электроэнергию в отношении отчуждаемой квартиры, и не имеют в этой связи взаимных претензий.

19. Изменение условий настоящего договора, а также его расторжение производится по соглашению сторон, а в случае отказа одной из сторон от добровольного внесения изменений или расторжения договора – в судебном порядке.

20. Содержание ст. 209, 213, 346, 601 – 605 Гражданского кодекса РФ сторонам нотариусом разъяснено. Правовые последствия заключаемого договора им известны.

21. Стороны договора в присутствии нотариуса заявили, что они не лишены дееспособности, не страдают заболеваниями, препятствующими понимать существо подписываемого ими договора, а также об отсутствии обстоятельств, вынуждающих их совершить данную сделку на крайне невыгодных для себя условиях.

22. Расходы по удостоверению настоящего договора уплачивает Плательщик ренты.

23. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Екатеринбурга Ивановой И.И. и по одному экземпляру выдается каждой из сторон.

Подписи:

Глава 10. УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА

§ 1. Общие положения о залоге

1. Понятие залога

Залог относится к числу наиболее распространенных и, по мнению многих, наиболее эффективным способом обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора достигается выделением из всего имущества должника определенной части этого имущества, за счет которой будут удовлетворяться интересы данного кредитора преимущественно перед другими кредиторами.

2. Черты залога

Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1) права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;

2) право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

4) залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона РФ «О залоге»132, в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование – если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлена назначением залога – обеспечивать основное обязательство.

3. Отличие залога как способа обеспечения обязательств от одноименных понятий

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства, а также существующих в виде «обычаев». Например, в уголовно-процессуальном законодательстве предусматривается возможность использования залога как меры пресечения: залог состоит в деньгах и ценностях, вносимых в депозит суда обвиняемым, подозреваемым либо другим лицом или организацией в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда. Использование «залога» в виде «обычаев» в ряде случаев противоречит закону, например изъятие в «залог» документов, удостоверяющих личность. Никакого отношения к залогу не имеют так называемые залоговые деньги.

Довольно широкое распространение имеет передача гражданам в краткосрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т.д. «под залог» определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т.д. Обычно это практикуется в парках, домах отдыха, пансионатах, на лодочных станциях и т.п. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. Точно так же не подпадает под действие данного законодательства выдача посуды в столовых, рюмочных, закусочных и т.п. «под залог» определенной суммы. Обычно соответствующие отношения не получают юридической оценки. Очевидно, презюмируется их нахождение в области фактических отношений, лишенных правовой формы. Однако, несомненно, данные отношения регулируются гражданским законодательством, поскольку являются имущественными, основанными на равенстве сторон и т.д. При возникновении конфликтной ситуации не остается ничего другого как применить к таким отношениям законодательство о залоге по аналогии.

4. Законодательство о залоге

Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется ГК. Закон о залоге применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется ГК и Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке).

§ 2. Основание возникновения права залога

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 3 ст. 334 ГК). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания:

а) юридических фактов, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

б) предмет залога;

в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 334 ГК).

Кроме названных, в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и иные указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

– товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца (обозначен юридический факт, порождающий право залога, – договор купли-продажи товара в кредит и предмет залога – товар, проданный в кредит);

– указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период существования права залога у продавца);

– названный товар признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК, п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке).

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но автоматически на основании закона залог не возникает.

§ 3. Участники залогового правоотношения

1. Общие положения

Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имущество. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог. Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком. В этом случае должником по основному обязательству (из кредитного договора) является кооператив, а залогодателем по договору, обеспечивающему данное обязательство, выступает третье лицо (не участвующее в основном обязательстве акционерное общество).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК).

Значит, при удостоверении договора залога необходимо истребовать документы, подтверждающие право собственности или право хозяйственного ведения должника на передаваемое в залог имущество.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Так, лицо, участвующее в договоре долевого участия в жилищном строительстве (по распространенной терминологии «дольщик»), может заложить принадлежащее ему право требования квартиры.

Залог права на чужую вещь (в том числе права аренды) не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК).

2. Залог может быть крупной сделкой

Федеральным законом «Об акционерных обществах» введено понятие крупной сделки (ст. 78). Если в залог по одному или нескольким взаимосвязанным договорам передается имущество, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, то соответствующая сделка считается крупной. Такие сделки совершаются с одобрения совета директоров (наблюдательного совета) как общего собрания. Если стоимость предмета залога составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, то решение об одобрении договора принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно. В случае, если единогласие не достигнуто, решение об одобрении передачи имущества в залог может быть принято общим собранием акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

В соответствующих случаях при удостоверении договора залога (договоров залога, если они взаимосвязаны) нотариусу следует потребовать представления документов, свидетельствующих об одобрении залога. Решения общего собрания облекаются в форму протокола общего собрания акционеров. Требования, которым должен отвечать протокол общего собрания, указаны в ст. 63 Федерального закона «Об акционерных обществах» (протокол составляется не позднее 15 дней после закрытия собрания, подписывается председательствующим на общем собрании и секретарем собрания, в нем указываются место и время проведения собрания, количество голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании, итоги голосования, решения, принятые собранием, и т.д.). Решения совета директоров (наблюдательного совета) также содержатся в протоколе заседания (п. 4 ст. 68 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Нотариусу при исследовании названных документов необходимо убедиться не только в том, что общее собрание или совет директоров (наблюдательный совет) одобрил передачу имущества в залог, но и в том, что в решении об одобрении такой сделки указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (залогодержателем), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия (п. 4 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Уставом акционерного общества могут быть установлены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок. Значит, при удостоверении договоров залога, совершаемых акционерным обществом, следует изучить уставы общества, в том числе с целью установления наличия или отсутствия таких указаний. И если они в уставе присутствуют, то необходимо истребовать решение об одобрении сделки.

В случае передачи имущества в залог с нарушением изложенных правил о крупных сделках соответствующий договор может быть признан недействительным по иску общества или акционера.

Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» утвержден Типовой устав акционерного общества открытого типа133. В Типовом уставе совершение ряда сделок обусловлено решением Совета директоров. Естественно, арбитражные суды многие сделки, совершенные при отсутствии решения Совета директоров, стали признавать недействительными134.

Кроме того, следует иметь в виду, что «в реальной судебной практике признаются ничтожными сделками договоры о передаче в залог залогодателем – государственным или муниципальным предприятием производственных фондов или иного имущества, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов предприятия»135.

3. Могут ли быть залогодателями казенные предприятия и учреждения?

Обладатели права оперативного управления (казенные предприятия и учреждения, финансируемые собственником) не упоминаются среди субъектов, могущих быть залогодателями. На практике казенные предприятия иногда передают имущество в залог с согласия собственника. Думается, соответствующие договоры являются недействительными, поскольку противоречат закону (ст. 168, п. 2 ст. 335 ГК). Поэтому, как представляется, нотариусу не следует удостоверять такие договоры.

По отношению к учреждениям как потенциальным залогодателям подход должен быть более дифференцированным. По общему правилу учреждение не может быть залогодателем. Во-первых, оно обладает правом оперативного управления закрепленным за ним имуществом. А ст. 335 ГК, очерчивая круг возможных залогодателей, обладателей права оперативного управления не называет. Во-вторых, учреждение не вправе отчуждать или иным образом распоряжаться закрепленным за ним имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете (п. 1 ст. 298 ГК).

В то же время некоторые учреждения, как представляется, могут выступать в качестве залогодателей при наличии условий, предусмотренных в п. 2 ст. 298 ГК:

а) учреждению предоставлено право осуществлять деятельность, приносящую доходы;

б) в залог передается имущество, полученное в результате такой деятельности (в том числе приобретенное за счет указанных доходов) и учитываемое на отдельном балансе.

В соответствующих случаях нотариус должен установить, что учредительные документы данного учреждения допускают осуществление деятельности, приносящей доходы. (Такое право учреждения может предусматриваться только в учредительных документах, но не в иных актах). Кроме того, нотариус должен убедиться, что передаваемое в залог имущество приобретено именно за счет указанных доходов (не за счет средств, выделенных по смете, не получено в дар, по завещанию и т.п.) И наконец, нотариусу должен быть представлен отдельный баланс.

Справедливости ради надо упомянуть о том, что в соответствующих случаях нотариусы нередко требуют согласия учредителя-собственника. Причиной тому отмеченная правовая неопределенность, наличие различных точек зрения по рассматриваемой проблеме и вполне понятное желание нотариуса обезопасить себя на случай будущего спора.

§ 4. Предмет залога

1. Общие положения

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Из этого правила есть исключения. Во-первых, не допускается передача в залог:

а) имущества, изъятого из оборота (п. 1 ст. 336, п. 2 ст. 129 ГК);

б) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК);

в) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 336 ГК). Например, не подлежат залогу земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, полевых земельных участков личных подсобных хозяйств, а также часть земельного участка, площадь которой ниже установленного минимального размера (ст. 63 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке). Не могут быть предметом залога культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры136и т.д.

Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограничен. Ограничения могут быть различного рода. Так, передача в залог недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении государственного или муниципального унитарного предприятия, допускается лишь с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК).

Как отмечалось, ограничения установлены Федеральными законами «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» в том случае, если передача имущества в залог является крупной сделкой.

Иногда в зависимости от правового режима того или иного имущества законодательство устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава залоговых отношений, условий соответствующих сделок и т.п. Если договор о залоге заключен с нарушением предписаний закона о запрете или ограничении залога определенных видов имущества, то такой договор недействителен (ст. 168 ГК).

Как известно, принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не установлено иное (ст. 135 ГК). Поэтому при передаче в залог главной вещи считается находящейся в залоге и ее принадлежность (право залога распространяется на принадлежность), если иное не установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК)137(например, договором может быть предусмотрено, что принадлежность в состав предмета залога не входит, или может быть установлено, что право залога распространяется не на все, а лишь на некоторые принадлежности, и т.д.). Напротив, поступления, полученные в результате использования имущества, переданного в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу в предмет залога не включаются (право залога на них не распространяется). Иное может быть установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК). Так, договором о залоге могут быть установлены пределы распространения права залога на плоды, продукцию, доходы путем установления стоимостных ограничений, указанием видов плодов, продукции, доходов, которые войдут в предмет залога, а также тех из них, на которые право залога не будет распространяться, и т.д.

Предметом залога может быть как имущество, имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем. Так, при получении кредита может быть заключен договор о залоге жилого дома, который будет построен залогодателем, квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если залог возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

2. О залоге денег

Вопрос о допустимости использования денег в качестве предмета залога является спорным. Достаточно категорически высказался Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ: предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете»138. Поэтому, думается, не следует удостоверять договоры о залоге безналичных денежных средств.

В соответствующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ любопытная аргументация: «Одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога». С учетом изложенного, как представляется, должно быть отказано в удостоверении залога личных денежных средств.

3. Замена предмета залога

Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 345 ГК). В частности, при прекращении права собственности залогодателя на заложенное имущество по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации и передаче в собственность залогодателя другого имущества предметом залога становится имущество, переданное залогодателю взамен изъятого, а при выплате ему возмещения за изъятое имущество залогодержатель получает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения (п. 1 ст. 354 ГК). В силу закона замена предмета залога может происходить при залоге товаров в обороте (далее отмечаются особенности данного вида залога).

Одно и то же имущество (вещь, право) может быть предметом залога ряда последовательно заключаемых договоров, если последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК).

4. Изменение субъектного состава залогового правоотношения

В период действия договора о залоге право собственности на заложенное имущество или право хозяйственного ведения им может перейти от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (по договорам купли-продажи, мены, дарения и т.п.) либо в порядке универсального правопреемства (при наследовании имущества, реорганизации юридического лица). Такой переход не влечет прекращения договора о залоге; соответствующее имущество по-прежнему остается предметом залога (п. 1 ст. 353 ГК). При этом правопреемник залогодателя получает все права и несет все обязанности залогодателя. Иное может быть предусмотрено соглашением с залогодержателем, достигнутым при решении вопроса об отчуждении предмета залога либо впоследствии (после отчуждения либо перехода имущества в порядке правопреемства. Практически в этом случае речь идет об изменении либо прекращении договора о залоге).

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако, если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК).

На практике в соответствующих случаях залогодержатели стремятся «перезаключить» договор о залоге, с тем чтобы залогодателем был обозначен субъект, получивший имущество, являющееся предметом залога. Иногда с той же целью заключаются дополнительные соглашения к договорам залога. С точки зрения обыденной (неюридической) такие действия вполне понятны: хочется устранить формально-логическую несогласованность между текстом договора, в котором залогодателем назван один субъект, и фактическим «положением вещей». Ведь в действительности залогодателем является иное лицо. В такой практике нет ничего страшного. Однако с точки зрения формально-юридической нет необходимости «перезаключать» договор или заключать дополнительное соглашение к нему, поскольку приобретатель предмета залога становится залогодателем в силу закона.

Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество (оно по-прежнему остается предметом залога) (ст. 1019 ГК).

§ 5. Виды залога

Использование тех или иных критериев позволяет выделить различные виды залога. Традиционным является подразделение залога на залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю. В соответствии с общим правилом, установленным п. 1 ст. 338 ГК, заложенное имущество остается у залогодателя. Договором может быть определено иное (предмет залога передается залогодержателю, третьему лицу на хранение и т.д.). В отношении залога недвижимости и товаров в обороте п. 1 ст. 338 ГК предусматривает: указанные объекты не передаются залогодержателю.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением возможности пользоваться и распорядиться заложенным имуществом – под замком и печатью залогодержателя. Иногда предмет залога остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Если предмет залога передан залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (в аренду, безвозмездное пользование, на хранение и т.п.), то считается, что он оставлен у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК).

С точки зрения экономической обычно залогодержателю более выгоден залог с передачей заложенного имущества ему во владение (и, может быть, в пользование). Это обусловлено прежде всего тем, что при передаче предмета залога залогодержателю в ряде случаев залогодатель лишается фактической возможности распорядиться вещью; заинтересованность залогодателя в получении заложенной вещи стимулирует его к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Правовое значение выделения залога с передачей имущества залогодержателю и залога с оставлением имущества у залогодателя состоит, в частности, в том, что при отсутствии иного соглашения право залога на имущество, которое должно быть передано залогодержателю, возникает с момента такой передачи (п. 1 ст. 341 ГК); сторона, владеющая предметом залога, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности соответствующего имущества, если иное не установлено законом или договором (ст. 343 ГК); решение ряда иных вопросов зависит от того, у какой из сторон договора о залоге находится заложенное имущество (см., например, п. 2 ст. 344, п. п. 1, 3 ст. 346, ст. 347, 351 ГК).

При установлении правил о залоге нельзя не учитывать специфику предмета залога. Поэтому есть основания выделять такие виды залога, как залог недвижимости (ипотеку), залог товаров в обороте, залог прав и т.д.

§ 6. Существенные условия договора залога

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяется ее наименование, количественные и качественные характеристики и/или иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д.;

2) оценка предмета залога. Производится оценка соглашением сторон 139;

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере – цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах – срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены – по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов – по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По сути своей это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и проч. залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и сроки исполнения, при заключении договора о залоге необходимо. В противном случае окажется, что, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство «повиснет в воздухе» (залог обеспечивает исполнение неизвестно чего).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию140. Во-первых, по общему правилу при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако само появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; само обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения. Например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то договор о залоге не заключен141.

Исключение может составлять условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество. Если нет соглашения по этому условию, то действуют правила, установленные ст. 338 ГК. Если же в залог передается недвижимость или товары в обороте, то по данному условию попросту не о чем договариваться (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК).

Кроме названных существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), запрете договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК) и т.д.

§ 7. Форма договора о залоге

Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК). Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Не исключено заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи (использование этого способа заключения договора о залоге встречается крайне редко).

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Во-первых, нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге недвижимости (об ипотеке). Во-вторых, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.

Так, если стороны своим соглашением определили, что тот или иной договор должен быть совершен в нотариальной форме, то и договор о залоге, обеспечивающий соответствующее обязательство, также должен быть нотариально удостоверен.

Помимо нотариального удостоверения, договор об ипотеке (о залоге недвижимого имущества) должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК, см. также ст. 131 ГК)142.

Несоблюдение требований закона о форме договора о залоге (простой письменной или в соответствующих случаях нотариальной), а также о регистрации залога влечет недействительность данного договора143.

§ 8. Пределы обеспечения залогом основного обязательства

Пределы обеспечения залогом основного обязательства установлены ст. 337 ГК: если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Иными словами, за счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.)144. Договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, но не штрафов и т.д.

§ 9. Права и обязанности участников залогового правоотношения

1. Общие положения

Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.

Залогодатель и залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования – на сумму размера требования. Страхование производится за счет залогодателя (законом или договором может быть предусмотрено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т.п.);

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. (Законом или договором соответствующие обязанности могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т.д.);

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

Каждая из сторон договора о залоге вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

2. Права залогодателя

Залогодатель вправе:

1) передать заложенное имущество вновь в залог в обеспечение других требований (последующий залог), если это не запрещено предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК);

2) требовать досрочного прекращения залога в случае, если заложенное имущество передано залогодержателю и он грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога (не застраховал, не принял мер, необходимых для сохранности, и проч.) (п. 3 ст. 343 ГК);

3) требовать возмещения убытков, причиненных полной или частичной утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю. Залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Договором может быть предусмотрено право залогодателя взыскать с залогодержателя и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодержатель отвечает за утрату или повреждение предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК (п. 2 ст. 344 ГК);

4) отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату, а в случаях, предусмотренных договором, и взыскания иных убытков, если заложенное имущество передано залогодержателю и в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, оно изменилось настолько, что не может быть использовано по прямому назначению (п. 2 ст. 344 ГК);

5) зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК);

6) заменять предмет залога с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (законом или договором залогодатель может быть лишен права заменять предмет залога, либо это право может быть ограничено путем указания имущества, которым можно заменить предмет залога, либо могут быть оговорены дополнительные условия реализации этого права и т.п.);

7) в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если: а) предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом; б) иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 345 ГК). Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий и т.д.;

8) пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 1 ст. 340 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается);

9) с согласия залогодержателя распоряжаться предметом залога путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК). Так, законом или договором залогодатель может быть лишен права распоряжаться заложенным имуществом, могут допускаться только определенные акты распоряжения (допустим, сдача в аренду, но не продажа), может предусматриваться, что распоряжение осуществляется без согласия залогодержателя, и т.д.;

10) распоряжаться заложенным имуществом на случай смерти (завещать его). Естественно, такое право принадлежит залогодателю-гражданину (но не юридическому лицу). Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (п. 2 ст. 346 ГК);

11) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Такое же право принадлежит и должнику по основному обязательству, если оно обеспечено залогом имущества, принадлежащего третьему лицу. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 7 ст. 350 ГК).

Кроме названных прав и обязанностей залогодателя, необходимо отметить, что он обязан также сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, залогодатель должен передать ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное, и т.д.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 344 ГК).

3. Права залогодержателя

Залогодержатель помимо упоминавшихся имеет и иные права и обязанности. Так, он вправе пользоваться переданным ему предметом залога, но только в том случае, если это предусмотрено договором (т.е. по общему правилу залогодержатель правом пользования соответствующим имуществом не обладает). В случае, если договором залогодержателю дозволено пользоваться предметом залога, он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК).

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (предъявить негаторный иск – ст. 304, 305 ГК, п. 2 ст. 347 ГК).

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе потребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, по правилам, установленным ст. 301, 302, 305 ГК (предъявить виндикационный иск – п. 1 ст. 347 ГК).

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу. При реализации данного права необходимо, во-первых, соблюсти общие правила о передаче прав кредитора путем уступки требования, установленные в ст. 382 – 390 ГК, и, во-вторых, уступить тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК).

Ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязанностей в случаях, предусмотренных законом, дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (основного обязательства). Такое право возникает у залогодержателя, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге;

2) залогодателем нарушены правила о замене предмета залога, установленные ст. 345 ГК (по общему правилу она допускается с согласия залогодержателя; в случаях, установленных п. 2 ст. 345 ГК, производится односторонним волеизъявлением залогодателя);

3) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 1 ст. 351 ГК);

4) право собственности залогодателя на заложенное имущество прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или имущественных нужд, реквизиции или национализации (п. 1 ст. 354 ГК);

5) заложенное имущество изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 354 ГК).

§ 10. Обращение взыскания на заложенное имущество

1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются юридические факты:

а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства;

б) ненадлежащее исполнение должником указанного обязательства.

Причем для обращения взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы такое поведение должника (действие, бездействие) было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Если, например, должник за неисполнение какого-либо обязательства несет ответственность лишь при наличии вины и он докажет ее отсутствие при неисполнении обязательства (ст. 401 ГК), то не может быть обращения взыскания на заложенное имущество.

Даже если имеются указанные основания обращения взыскания на предмет залога, залогодержателю в удовлетворении соответствующего требования может быть отказано при одновременном наличии двух условий:

а) нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно;

б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества145(п. 2 ст. 348 ГК, п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке).

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:

а) обращение взыскания на заложенное имущество;

б) реализация предмета залога;

в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой – п. 4 ст. 350 ГК)146.

Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 7 ст. 350 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, «перечеркивает» их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспечение залогом обязательства или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право должника (залогодержателя), ничтожно.

2. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является ли предметом залога недвижимость или движимое имущество.

В случае, если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге; оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требует147. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК). (Различия в порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество в зависимости от вида залога носят скорее теоретический характер. С точки зрения практической эти различия не имеют существенного значения.)

Законом (п. 3 ст. 349 ГК) установлено три случая, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, независимо от того, является ли предмет залога недвижимостью или движимым имуществом, передан ли он залогодержателю или оставлен у залогодателя.

Взыскание на предмет залога обращается только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (см., например, п. 2 ст. 295 ГК);

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (данное правило об ограничении усмотрения сторон договора о залоге обязательной судебной процедурой работает лишь отчасти, хотя бы потому, что невозможно учесть все имущество, имеющее указанную ценность. К тому же в ряде случаев значительность ценности еще только предстоит установить);

3) залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

Кроме того, Законом об ипотеке установлена недопустимость соглашения об удовлетворении требований залогодержателя, если:

1) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 55).

Принято считать, что независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества по правилам, установленным ст. 350 ГК148.

Однако если обращается взыскание на недвижимость, соглашением об удовлетворении требований залогодержателя может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К такому соглашению применяются правила о купле-продаже, а в случаях приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц – также и о договоре комиссии (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

Соглашение, предусматривающее приобретение предмета ипотеки залогодержателем, по правовой природе представляет собой соглашение об отступном. Однако в сравнении с общими правилами об отступном (ст. 409 ГК) возможности участников залогового правоотношения ограничены распространением на такое соглашение норм о купле-продаже, детализацией содержания соглашения (п. 4 ст. 55) и т.д. Практически введением таких ограничений рассматриваемому соглашению «отказано в праве» считаться соглашением об отступном, хотя по сути оно является им. Введение в законодательство таких правил о соглашении неизбежно повлечет изменения в практике применения законодательства о залоге. До вступления в силу Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залогодержатель и залогодатель могли по своей воле «забыть» о существовании залога и заключить соглашение кредитора и должника, которыми они являются, об отступном. При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались по усмотрению сторон. Теперь же «уйти» от залогового законодательства не удастся. (Правда, возможно «изобретение» иных средств, аналогичных ранее существовавшему соглашению об отступном. Наиболее вероятно использование новации.)

Если залогодержатель приобретает предмет ипотеки для третьего лица, то предполагается перевод долга на данное третье лицо. Компенсировать соответствующие затраты этого лица должна передача ему в собственность имущества, ранее являвшегося предметом ипотеки. Нечто подобное встречалось в реальной банковской практике и до введения в действие рассматриваемых правил об ипотеке:

а) банк и должник заключают соглашение об отступном;

б) в качестве отступного предусматривается передача имущества, которое являлось предметом залога (о существовании залоговых отношений стороны «забывали», а до этого договор о залоге использовался банком для давления на должника);

в) банк находит «покупателя» соответствующего имущества, и с ним заключается соглашение, в соответствии с которым банк уступает право на получение имущества от должника, а «покупатель» уплачивает банку сумму, равную сумме долга должника;

г) должник передает имущество «покупателю».

Практически банк продавал право на получение имущества.

Реализация заложенного имущества осуществляется в порядке, установленном законом (ст. 350 ГК, ст. 56 – 61 Закона об ипотеке)149.

§ 11. Залог товаров в обороте

Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье – полуфабрикаты – готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)150. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещение их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у з