BzBook.ru

Договорное право. Книга первая. Общие положения

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право. Книга первая. Общие положения

Светлой памяти нашего друга и соратника по рабочей группе, подготовившей проект нового Гражданского кодекса России, Станислава Антоновича Хохлова посвящаем эту книгу.


Издание 3-е, стереотипное.


Авторы:


Брагинский Михаил Исаакович, доктор юридических наук, профессор (главы I–V).

Витрянский Василий Владимирович, доктор юридических наук, профессор (главы VI–VIII).

Предисловие ко второму изданию

Данная книга представляет собой второе издание нашей совместной работы по договорному праву[1]. Его появление вызвано тем, что нами завершена работа над другой книгой, посвященной гражданско-правовым договорам, направленным на передачу имущества, которая по сути является продолжением исследования проблем в области договорного права, на этот раз применительно к конкретной категории договоров. Нам представлялось логичным приурочить второе издание настоящей книги к выходу в свет монографии о договорах, направленных на передачу имущества, которая основана на результатах ранее проведенного исследования общих положений договорного права.

Подготовка настоящего издания ограничилась внесением в текст исправлений, выявленных ошибок и неточностей, которые носят технический характер. Надеемся, что со временем нам удастся поработать и над совершенствованием содержания. Однако, представляется, что работа такого рода будет наиболее эффективной после окончания исследования всех поименованных гражданско-правовых договоров, что позволило бы в наибольшей степени учесть при формировании общих положений договорного права специфические черты многочисленных договорных обязательств, в том числе направленных на выполнение работ, оказание услуг, учреждение различных образований.

Хотелось бы надеяться, что этим планам суждено осуществиться.

М.И.Брагинский

В.В.Витрянский


Одно из самых значительных и, вместе с тем, одно из самых «незамеченных» событий этого десятилетия – принятие и введение в действие нового Гражданского кодекса России. История знает немало примеров, когда именно появление гражданских кодексов явилось отправной точкой для целых государств и народов на пути к величию.

Новый Гражданский кодекс возвращает наше общество от сомнительных и опасных экспериментов в области экономических отношений к испытанным веками методам и способам регулирования имущественного оборота, к продуманным и стабильным правилам поведения его участников. Вместе с тем Гражданский кодекс России, в отличие от аналогичных законодательных актов многих других государств, создавался в современных условиях и поэтому его нормы отвечают требованиям сегодняшнего дня, учитывают опыт решения экономических и иных проблем, возникших в последние годы.

Гражданское законодательство и гражданско-правовая доктрина в настоящее время поворачиваются лицом к своим корням: дореволюционному российскому законодательству, трудам выдающихся российских цивилистов, созданным ими законопроектам. Ведь еще в конце прошлого века в России была образована Редакционная Комиссия, подготовившая блестящий проект Гражданского Уложения, Книга V которого («Обязательственное право») в 1913 г. была внесена на рассмотрение Государственной Думы. К сожалению, первая мировая война и последующее лихолетье революций и гражданской войны не позволили принять Гражданское Уложение – один из самых лучших образцов цивилистической мысли. Многие из положений этого законопроекта были учтены при подготовке гражданских кодексов уже в советский период: Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.

Традиции российской цивилистики оказались настолько сильны, что они сумели сохраниться в условиях невероятного давления административно – командной системы управления экономикой, когда гражданское право усиленно вытеснялось из сферы правового регулирования имущественного оборота хозяйственным правом, сторонники которого неизменно пользовались официальной поддержкой. Многие научные работы, изданные в советский период, и прежде всего труды М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфиной, могли бы оказать честь гражданско-правовой науке любой из стран, в том числе и не испытавших на себе последствий социалистических экспериментов.

Однако, в последние годы, несмотря на принятие нового Гражданского кодекса, в науке гражданского права наблюдается некий качественный застой: издается огромное число книг и брошюр, публикуется множество статей в юридических журналах, но их смысл и содержание, за редким исключением, сводится к комментированию отдельных законоположений и судебной практики. На первых порах после введения в действие нового ГК такого рода литература была необходима, чтобы обеспечить элементарно правильное понимание и применение новых законоположений. Но этот период давно миновал; Гражданский кодекс активно «работает», судебной практике удалось обеспечить его более или менее адекватное применение. Давно уже настал этап глубокого осмысливания (а иногда и переосмысливания) сущности многих изменившихся гражданско-правовых институтов. Правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые уже нельзя разрешить, заглянув в очередной комментарий; для этого требуются серьезные теоретические познания, касающиеся истории развития соответствующих институтов, их места среди других гражданско-правовых категорий, опыта их применения в иных правовых системах, понимания значения соответствующих правовых норм и возможных последствий их применения к регулируемым отношениям. Иными словами, сегодня требуются не только комментарии гражданского законодательства, но и серьезный научный анализ.

Выбор темы нашего исследования предопределен центральным местом договора в правовом регулировании имущественного оборота, который можно себе представить в виде совокупности всех гражданско-правовых сделок, совершаемых как гражданами, так и организациями. А как известно, двух– или многосторонняя сделка и является договором. И в этом плане предметом научного исследования служат многочисленные законоположения (и практика их применения) о формах сделки, основаниях и последствиях ее недействительности; о порядке заключения, изменения и расторжения договора, о толковании его условий и т. п.

Но это только одна сторона договора (договор как сделка). Вторую сторону договора, его содержательный аспект представляет порождаемое им обязательство (договор как правоотношение). В связи с этим мы не могли обойти своим вниманием проблемы возникновения, изменения, прекращения обязательства; вопросы, возникающие при его исполнении, переходе прав и обязанностей сторон по обязательству. Отдельно анализируются способы обеспечения исполнения обязательства, в том числе предусмотренные ГК: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. По-новому, с учетом современного законодательства и практики его применения, рассматриваются проблемы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, защиты прав участников договорных отношений.

Проблемы, освещаемые в книге, служили предметом оживленных дискуссий, постоянно возникавших между участниками рабочей группы в процессе подготовки проекта Гражданского кодекса Российской Федерации (А.Л. Маковский, Г.Е. Авилов, С.С. Алексеев, Г.Д. Голубов, В.А. Дозорцев, Ю.Х. Калмыков, О.М. Козырь, Е.А. Суханов, С.А. Хохлов и некоторые другие). Нам также посчастливилось работать в составе этой рабочей группы, душой и сердцем которой был Станислав Антонович Хохлов. Особое удовлетворение доставила нам совместная с С.А. Хохловым работа по подготовке для вынесения на суд всего состава рабочей группы проекта подраздела II раздела III ГК «Общие положения о договоре». Это позволило нам, в частности, сверять свои позиции, высказанные на страницах книги, и с точкой зрения С.А. Хохлова.

М.И.Брагинский

В.В.Витрянский

Введение

Договор – одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя – мести[2].

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.

В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и соответственно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази – деликтов и квази – договоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней»[3].

В нашей стране вплоть до недавнего времени основная масса договоров – те, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота – государственные, а также кооперативные и иные общественные организации, – заключалась во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в виде общего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должны были заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг. Наглядным примером служили, в частности, договоры, непосредственно опосредствовавшие движение товаров в обороте. В последовательно изменявшиеся Положение о поставках продукции производственно – технического назначения и Положение о поставках товаров народного потребления, а равно в предшествовавшие им основные условия поставки отдельных видов продукции включались указания на запрещение предприятиям заключать договоры поставки при отсутствии планового акта распределения продукции и товаров или сверх указанных в нем объемов, а также отказа от заключения договоров на поставку выделенных им товаров (продукции). В установленных положениями о поставках случаях стороны признавались состоящими в договорных отношениях при условии, если на протяжении определенного срока (10 дней) ни одна из них не требовала согласования не охваченных плановым актом условий. К этому следует добавить жесткую регламентацию основных компонентов того, что именовалось договором поставки. Последнее отличало и законодательство, действовавшее применительно к договорам подряда на капитальное строительство, перевозкам грузов и другим договорам между организациями, охваченным понятием «хозяйственные договоры».

Наконец, максимальному ограничению значимости договорной модели как таковой способствовало то, что почти все действовавшие в этой области нормы носили абсолютно обязательный (императивный) характер. В этой связи Ф. Фельдбрюгге справедливо отмечает, что господствовавшее в нашей стране направление развития социалистической экономики на основе административных предписаний оставляло на долю обязательственного права не имеющие важного значения задачи регулирования мелких сделок между гражданами[4].

Тенденция к повышению роли договора, характерная для всего современного гражданского права, стала проявляться в последние годы во все возрастающем объеме и в современной России. Эта тенденция в первую очередь связана с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, сужение до необходимых пределов государственного регулирования хозяйственной сферы, установление свободы выбора контрагентов и реализация других основ нового гражданского законодательства, о которых идет речь в п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса 1994—1995 гг. (в дальнейшем – ГК).

Новый ГК не только провозгласил «свободу договоров», но и создал необходимые гарантии для ее осуществления. Признание со стороны ГК возросшей значимости договоров нашло свое формальное выражение в том, что только во второй его части из общего числа 656 статей, регулирующих отдельные виды обязательств, около 600 посвящено отдельным видам договоров. Уже одно это примерно втрое превосходит набор специальных «договорных» статей в Гражданском кодексе 1964 г. (в дальнейшем – ГК 64) и в Гражданском кодексе 1922 г. (в дальнейшем – ГК 22)[5].

Ключевую роль в договорном регулировании по ГК играют прежде всего нормы, помещенные в его разделы I «Общие положения», а также III «Общая часть обязательственного права». Оба указанных раздела содержат немало норм, которые целиком или по крайней мере преимущественно рассчитаны на применение их к договорам, а нередко именно им непосредственно адресованы. Наряду с этим такие же нормы, имеющие в виду договоры или по крайней мере рассчитанные главным образом на применение к соответствующим договорам, находятся в разделе II ГК «Право собственности и другие вещные права»; они, несомненно, составят костяк будущей третьей части ГК (имеется в виду прежде всего его раздел, посвященный интеллектуальной собственности).

Именно в этой связи в литературе справедливо подчеркивается, что практически весь текст Гражданского кодекса решает задачу регулирования договоров[6].

Действующий Кодекс является солидной нормативной базой для коренной перестройки системы гражданского права в целом, а с ней всей той области отношений, которая по классификации Ульпиана представляет собой частное право.

Сам ГК и принимаемые на его основе акты призваны осуществить известный завет Вольтера, о котором вспомнил И.А. Покровский: «Хотите вы иметь хорошие законы? Так уничтожьте старые и напишите новые!»[7].

ГК прямо называет около 30 законов, из которых примерно 20 приходится на долю актов, посвященных договорам (законы об ипотеке, поставках товаров для государственных нужд, энергоснабжении, подряде для государственных нужд, страховании, а также транспортные уставы и кодексы и др.). Наряду с ними предстоит принять с целью развития правового регулирования договоров большое число и других законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Нормальное развитие договорного права предполагает обеспечение его единства. Существующая практика подготовки и принятия новых актов о договорах подтверждает важность соответствующего требования. В этой связи весьма актуально звучат слова Рудольфа Штаммлера, адресованные законодателям: «Люди стараются выяснить, какие именно общественные феномены образовались под влиянием нынешнего регулирования социального сотрудничества, а также – как это бывает при критике какого-либо законопроекта, какие феномены необходимо образуются в будущем. И в том и в другом случае совершенно справедливо предполагается, что именно законодательство несет в последнем счете ответственность за социальные явления, ибо оно регулировало в том или ином направлении жизнь людей, с которой ему приходилось считаться при данных условиях»[8].

Глава I. Договоры и их место в гражданском праве

1. Понятия о договоре

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления[9].

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров[10], – грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально – экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права – юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами…

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Что же представляют собой гражданско-правовые договоры?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает[11].

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, – это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, – отмечается там же, – договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия его – кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450).

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран[12].

В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. Х. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1–201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6).

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[13].

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения… Договор как юридический факт и как правоотношение – это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[14].

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, – подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[15].

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух– или многосторонняя сделка[16]. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[17].

Как нам кажется, автор (Б.И. Пугинский) все же не учитывает, что речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они объединены единым термином – «договор», но отличаются содержанием.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[18].

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору – сделке, а к договору – правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[19].

Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор»[20].

Договор в его первом значении – основания возникновения прав и обязанностей – составляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности[21]). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК).

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивал: «Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки»[22].

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух– или многостороннюю сделку, т. е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами»[23].

Договоры в качестве основания возникновения прав и обязанностей (в дальнейшем – «договоры – сделки») занимают неодинаковое положение в действующих в разных странах гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, с одной стороны, и основание его возникновения – «договор-сделку» – с другой, включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров – сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон[24].

О.С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»[25]. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»[26].

Всякий раз, когда стороны заключают договор, они должны согласовать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Например, у продавца и покупателя есть право требовать от контрагента, нарушившего свое обязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель, не исполнивший обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платить проценты, а равно возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395 ГК). Точно так же с указанного момента – заключения договора – контрагенты оказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу, посвященную купле-продаже (гл. 30 ГК).

Вместе с тем с помощью договора в ряде случаев установлены определенные границы обязательности закона.

Так, п. 3 ст. 1085 ГК, предусмотрев общий порядок подсчета объема и размера возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, вместе с тем допускает его увеличение договором. Более общая норма на этот счет содержится в ст. 1064 (п. 1) ГК. Имеется в виду, что как законом, так и договором может быть установлена обязанность причинителя выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда.

В заключение следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А. Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора»[27]. Но продолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» – соглашение. Именно соглашение порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.

2. Место договора в Гражданском кодексе

В ГК 22 и ГК 64 наряду с договорными были урегулированы обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, а также неосновательного обогащения (в ГК 64 сверх того – обязательства, возникающие вследствие спасания социалистического имущества).

Соответствующие статьи в ГК 22 (ст. 106) и ГК 64 (ст. 158), определяя незамкнутый круг оснований возникновения обязательств, прямо назвали только договор, а аналогичная норма нового ГК (п. 2 ст. 307) прибавила к нему лишь обязательства вследствие причинения вреда.

Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. Вместе с тем договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорным, защищая его или иным образом обеспечивая его цели.

Примером может служить обязательство собственника, потерявшего вещь, или иного лица, имеющего право требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местного самоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные с находкой, и выплатить ему вознаграждение. Установлено, что если найденная вещь не имеет определенной стоимости и представляет ценность только для собственника (например, фотографии родственника), то соответствующие обязательства (возместить расходы и выплатить вознаграждение) признаются возникшими только после того, как между тем, кто потерял найденную вещь (ее собственником), и нашедшим вещь будет достигнуто соглашение о размере подлежащей выплате суммы (п. 2 ст. 229 ГК).

Аналогичная ситуация складывается и применительно к обязательствам лица, задержавшего безнадзорное домашнее животное, возвратить его прежнему собственнику при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 231 ГК (сохранение привязанности животного к старому собственнику либо жестокое или иное ненадлежащее обращение с ним нового собственника). Указанная статья также устанавливает, что условия возврата определяются по соглашению с новым собственником. В результате и в этом случае связывающие старого и нового собственника обязательственные правоотношения возникают из заключенного между ними договора.

Если договор-сделка отличается по своей природе рядом конституирующих признаков от других оснований возникновения обязательств, то правоотношение, порожденное разнообразными договорами, может совпадать во всех своих элементах, включая, в частности, права и обязанности сторон, с тем, которое порождалось иным указанным в законе основанием. В недавний период примером могли служить поставки, в одних случаях возникавшие из договора, а в других – независимо от воли сторон, непосредственно из планового акта или иного административного акта[28]. Однако и в настоящее время такая конкуренция двух различных оснований возникновения одного и того же по характеру правоотношений возможна. В подтверждение можно сослаться на те же примеры: из нарушенного договора и из деликта возникает аналогичное последствие – обязательство возместить вред.

Говоря о близости обязательств, возникающих из договора и из недоговорных отношений, можно с определенными оговорками указать на способы обеспечения обязательств. Четыре из поименованных в ГК шести способов обеспечения – неустойка, залог, поручительство, задаток – возникают, как правило, из договора. Это не относится к двум другим указанным в Кодексе способам обеспечения обязательств. Имеются в виду удержание, которое возникает непосредственно из Закона и по правилам, указанным в Законе (ст. ст. 359 и 360 ГК), а также банковская гарантия, которая, напротив, основана на односторонней сделке (ст. 368 ГК). Однако и эти два способа могут иметь целью обеспечить обязательство стороны, порожденное практически любым договором.

Особый характер договора, и в частности отмеченное выше двойное значение соответствующего понятия находят более или менее адекватное отражение в структуре кодекса. Интерес в этом смысле представляет прежде всего старейшая из действующих до сих пор кодификаций – Французский гражданский кодекс 1804 г. Здесь весь нормативный материал о договорах содержится в книге третьей – «О различных способах, которыми приобретается собственность», составляя особый титул III – «О договорах или о договорных обязательствах».

В ст. 1108 этого Кодекса называются четыре существенных для действительности соглашения условия. Сюда отнесены, помимо согласия обязывающейся стороны, ее способность заключить договор, определенный предмет, составляющий содержание обязанности, и, наконец, то, что названо une cause licite[29]. За этим следует то, что можно назвать общей частью обязательственного права, а затем – отдельные виды обязательств и в их числе отдельные виды договоров.

Отличное от Французского кодекса структурное решение содержится в Германском гражданском уложении. В нем вначале договор рассматривается в разделе о сделках (ст. ст. 145—157), а затем в качестве одного из видов обязательств (ст. ст. 305—361).

По такой же модели построен один из наиболее современных кодифицированных актов – Гражданский кодекс Нидерландов. Все, что относится к основанию (causa), помещено в разделе 2 книги 3 («Сделки»). Одновременно Кодекс содержит специальную книгу в томе III, посвященную общим положениям обязательного права, с выделением раздела «Договоры вообще», а наряду с этим книгу 7 «Особые виды договоров».

На наш взгляд, преимущество системы, используемой в Германском гражданском уложении и в кодексе Нидерландов, состоит в установлении в необходимых пределах единого для всех сделок, включая договоры, режима.

В данном случае действует обязательное для любой кодификации правило: родовые признаки различных правовых конструкций целесообразно закреплять в общих нормах. Тем самым достигается не только «экономия правового регулирования», но и то, что имеет гораздо большее значение, – необходимое единство самого регулирования. Для правовой кодификации выделение родовых признаков видовых конструкций имеет, очевидно, значение прежде всего как основание для замены специальных норм общими там, где в особом регулировании соответствующих конструкций нет необходимости.

ГК, подобно некоторым другим кодексам, построенным по пандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, а равно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают и во всех остальных его разделах).

Заключая договор, стороны должны руководствоваться главой о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); главами, посвященными общим положениям об обязательствах (они определяют, как должны исполняться договоры, как может обеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай их нарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам – сделкам, а остальные – к договорам – правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видов договоров, идет речь главным образом о договоре – правоотношении, хотя отдельные нормы относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носят специальный характер.

3. Разноотраслевые договоры

Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1) предусмотрели, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, представляющим товарно – денежные и иные построенные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными неимущественные отношения, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующими отраслями (семейным, трудовым и др.). Тем самым был закреплен принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм к указанным отношениям.

Там же (п. 4 ст. 1) содержалось указание на то, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Новый Гражданский кодекс выделил только одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределами гражданского права. Имеется в виду его п. 3 ст. 2, в силу которого к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Однако указанная норма явно не имеет в виду разграничений договоров различной отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового.

Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Примером может служить передача предпринимателю в аренду имущества Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципальных образований выступающими от их имени органами власти и управления или различные формы договоров о разделе продукции с участием государства (выступающего от его имени органов). Все такие договоры по своему характеру являются обычными гражданско-правовыми договорами. Таким образом, п. 3 ст. 2, очевидно, имеет в виду иные, недоговорные отношения.

Интерес представляет в этом смысле новый Водный кодекс, принятый 18 октября 1995 г.[30] В самом Кодексе названы три вида договоров: долгосрочного пользования водным объектом, краткосрочного пользования водным объектом и установления частного водного сервитута. При этом если в первых двух договорах обязательно участие органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, то последний – договор частного водного сервитута заключается водопользователем с лицом, в пользу которого ограничено его право пользования водным объектом. В самом Кодексе урегулирован целый ряд вопросов, и, в частности, такие, как определение существенных условий договора, порядок его заключения (обязательность для соответствующей стороны заключения договора с гражданином или юридическим лицом, получившим лицензию), регистрация договора, последствия расторжения договора и др.

Для определения природы указанных договоров целесообразно сопоставить три нормы, содержащиеся в Водном кодексе. Так, во-первых, в силу ст. 46 «права на обособленные водные объекты приобретаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, земельным законодательством и настоящим Кодексом», во-вторых, в силу той же ст. 46 «водный сервитут устанавливается водным законодательством Российской Федерации или договором» и, в-третьих, в силу ст. 54 «к договорам пользования водными объектами применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено настоящим Кодексом»[31].

Указанные статьи дают основание считать, что соответствующие договоры (все три, о которых идет речь) представляют собой разновидность гражданско-правовых договоров. А статьи Водного кодекса, относящиеся к указанным договорам, – обычные специальные нормы гражданского права, которые в этом смысле не отличаются, например, от норм, посвященных договорам о перевозке грузов, пассажиров и багажа, включенных в Кодекс торгового мореплавания или Воздушный кодекс, имея в виду, что и те и другие нормы являются гражданско-правовыми, но носящими специальный характер. В этом смысле заслуживает внимания то обстоятельство, что ГК в отличие от Основ 1991 г. отказался от безоговорочного вынесения отношений, имеющих своим предметом использование природных ресурсов и охрану окружающей среды, независимо от метода их регулирования, за пределы гражданского права.

Другой пример – Лесной кодекс Российской Федерации, принятый 22 января 1997 г.[32] Он исходит из тех же принципов регулирования договоров, что и Водный кодекс РФ. В него включено общее указание на то, что имущественные отношения, которые возникают при использовании, охране, защите и воспроизводстве лесов как входящих, так и не входящих в лесной фонд, а также земель лесного фонда, регулируются гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено Лесным кодексом. Сам Лесной кодекс содержит особые нормы, посвященные регулированию также трех договоров: аренды участков лесного фонда, безвозмездного пользования участком лесного фонда и концессии участка лесного фонда. При этом помимо отсылок к гражданскому законодательству, существующих в рамках отдельных договоров, имеется и общая норма (ст. 12). Она предусматривает, что все сделки с правом пользования участками лесного фонда, которые не входят в состав фонда, регулируются субсидарно гражданским законодательством, а сделки с древесной кустарниковой растительностью должны совершаться в порядке, предусмотренном гражданским законодательством и земельным законодательством Российской Федерации (та же ст. 12 ЛК).

На наш взгляд, аналогичное положение может создаться и по поводу договоров, которые являются предметом других отраслей «природоохранного законодательства». Имеется в виду, что все договоры, регулируемые Земельным, Водным, Лесным кодексами, законодательством о недрах и других природных ресурсах, отвечающие требованиям ст. 1 ГК (т. е. построенные на началах равенства), надлежит относить к числу гражданско-правовых.

В результате оказывается, что ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах (имеются в виду, в частности, статьи Водного, Лесного и других таких же кодексов). При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.

До последнего времени вопрос о соотношении семейного и гражданского права затрагивал весьма узкий круг вопросов, лежащих за пределами законодательства о договорах. Однако Семейный кодекс РФ ввел институт брачного договора[33]. Этот договор представляет собой соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, которое определяет их имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40).

Общая норма о применении гражданского законодательства к семейным отношениям закрепляет принцип субсидиарности. Это законодательство регулирует указанные отношения при наличии двух непременных условий: речь идет о случаях, когда семейные отношения не урегулированы семейным законодательством[34], при этом применение гражданского законодательства не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 Семейного кодекса РФ). Таким образом, есть все основания, думается, для признания и брачного договора разновидностью гражданских договоров.

Особый интерес вызывают международно-правовые и трудовые договоры. И в том и в другом случае договоры представляют собой набор правоотношений, сходных с цивилистическими конструкциями. При этом, однако, сферы использования каждого из них существенно далеки одна от другой. Имеется в виду, что соответствующие отношения занимают различное место уже на первой ступени классификации отраслей права: отношения, регулируемые международным правом, составляют область публичного права, а аналогичные по своей конструкции отношения трудового права – область права частного.

Отраслевая принадлежность указанных договоров проявляется среди прочего в особенностях их субъектного состава и содержания.

В силу Закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г.[35] международным договором признается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. При этом указанные договоры должны заключаться, выполняться и прекращаться в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права, положениями самого договора, Конституцией Российской Федерации. В комментарии к указанному Закону приведены некоторые акты, использующие типичные для гражданского договорного права категории. Так, например, в заключенном в рамках СНГ Соглашении о финансировании совместной деятельности по исследованию и использованию космического пространства 1992 г. говорится об обязанности стороны, нарушившей Соглашение, возмещать убытки в порядке, предусмотренном Соглашением. Соглашением между Правительством РФ и Беларуси о транспортировке природного газа через территорию Беларуси и поставках его потребителям Беларуси 1992 г. предусмотрено возмещение убытков, связанных с недопоставкой и недоотбором природного газа, а также обязанности виновной Стороны восполнять другой Стороне причиненные ей убытки[36].

Однако регулирование с использованием одноименных конструкций применительно к международным договорам все же исключает по общему правилу возможность даже субсидиарного применения норм гражданского права.

В течение длительного времени существовало единодушие по вопросу об отнесении договоров, имеющих предметом трудовые отношения, к предмету регулирования трудового права. Однако в последние годы высказываются определенные сомнения по этому поводу в связи с использованием модели, именуемой «трудовым контрактом».

Естественно, что сразу же с появлением этой модели возник вопрос об отраслевой принадлежности «трудового контракта». Ответ на него имеет весьма важное практическое значение, поскольку предопределяет необходимость распространения на отношения сторон помимо специальных, посвященных ему норм, также общих норм, входящих в состав гражданского или, напротив, трудового права.

Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[37] рассматривает отношения Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти с руководителями федеральных государственных предприятий как контракты, заключаемые в соответствии с гражданским законодательством. В этой связи в науке трудового права весьма развиты взгляды сторонников признания указанных договоров гражданскими[38]. Имеется в виду, в частности, Примерный договор на представление интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена в федеральной собственности[39]. Стороны в этом договоре именуются соответственно «поверенный и доверитель», а в качестве модели при определении прав и обязанностей контрагентов выступает договор поручения.

Гражданский кодекс высказал свою позицию в вопросе о «трудовом контракте» по крайней мере дважды. Так, п. 2 ст. 139 ГК, имея в виду круг лиц, на которых распространяются правила о соблюдении служебной или коммерческой тайны, предусматривает последствия для тех, кто разгласил тайну «вопреки трудовому договору, в том числе контракту». Точно так же ст. 1068 ГК, посвященная ответственности юридического лица за вред, причиненный его работником, подчеркивает действие соответствующей нормы по отношению к гражданам, выполняющим работу «на основании трудового договора (контракта)».

Таким образом, есть все основания полагать, что с точки зрения ГК трудовые контракты – это разновидность трудового договора. Следовательно, на них должен распространяться комплекс норм о трудовом договоре, которые входят составной частью в одноименную отрасль права.

Такую позицию занимают, в частности, А.Ф. Нуртдинова и Л.А. Чиканова, которые полагают, что «отношения работодателя и работника, в том числе и руководителя предприятия, не отвечают тем признакам, которые присущи гражданско-правовым отношениям. Руководитель предприятия, как и всякий другой работник, обязуется осуществлять работу по определенной должности, то есть выполнять определенную трудовую функцию, а не передавать работодателю конечный результат своего труда. Он связан рамками правил внутреннего трудового распорядка и в силу своего правового положения должен подчиняться воле работодателя (собственника имущества предприятия), что исключает автономию воли, характерную для гражданско-правовых отношений. Будучи связанным в силу служебного положения с предпринимательской деятельностью, руководитель предприятия не осуществляет ее на свой риск и не обладает имущественной самостоятельностью, что необходимо для того, чтобы возникшие отношения можно было рассматривать как гражданско-правовые»[40].

На наш взгляд, приведенные нормы ГК позволяют дать ответ на вопрос о соотношении понятий «трудовой контракт» и «трудовой договор», но оставляют открытым более широкий – о соотношении гражданского и трудового договоров. Обычно самостоятельность трудового договора связывают с двумя основными его признаками: во-первых, с подчинением работников трудовому режиму и, во-вторых, с отсутствием ответственности работника за результат работы. Последнее имеет значение для противопоставления трудового договора гражданско-правовому договору подряда.

Общую линию ГК в вопросе о соотношении гражданского и трудового права нельзя считать достаточно определенной. Для ее уяснения целесообразно сравнить эту линию с той, которая была проведена ГК 64 и Основами гражданского законодательства 1991 г.

Так, ГК 64 (ст. 2) рассматривал трудовые отношения как такие, которые регулируются трудовым правом. Основы гражданского законодательства 1991 г. исходили из самостоятельности трудового и семейного права и вместе с тем закрепили определенную их связь с правом гражданским. Имеется в виду, что было признано возможным использовать гражданское законодательство для восполнения пробелов в праве трудовом.

В п. 3 ст. 2 ГК теперь подчеркивается – на что уже обращалось внимание – недопустимость применения гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поскольку указанная норма носит исключительный характер и других норм применительно к остальным традиционным отраслям в ГК нет, можно предположить, что этот Кодекс распространяется и на договоры, традиционно относимые к некоторым другим отраслям, если соответствующие правоотношения есть основания рассматривать как построенные на началах равенства. По поводу справедливо отмеченных процитированными выше авторами двух признаков, действительно присущих трудовому договору, можно указать на то, что необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще, гражданско-правового договора в частности. Имеется в виду, что должник в рамках, определенных договором, подчиняется воле кредитора. Несомненно, что в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер. Однако в этой связи заслуживает внимания позиция одной из наиболее интересных работ в дореволюционный период, посвященных трудовому договору. Имеется в виду книга Л.С. Таля, который применительно к трудовому договору прямо называл правомочия работодателя «властью», но это не помешало ему без каких-либо колебаний последовательно проводить идею гражданско-правовой природы трудового договора. Не случайно книга автора «Трудовой договор» носит подзаголовок «Цивилистическое исследование».

Не мог бы служить препятствием отнесению трудового договора к числу гражданских договоров и второй признак, относящийся к риску недостижения результата, который не может возлагаться – и это бесспорно – на работника.

В Гражданских кодексах 1922 и 1964 гг. распределение риска было прямо предусмотрено в самом определении договора подряда. Соответственно подрядом признавался договор, по которому работы выполнялись подрядчиком «за своим риском». Фактически та же идея нашла отражение в ст. 702 нового Кодекса. Обязанность подрядчика «выполнить определенную работу и сдать ее результат» означает, что риск, связанный с недостижением результата, лежит на подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: «нет результата, нет и оплаты».

Однако, если согласиться с включением трудовых договоров в число гражданских, нет никакой необходимости в том, чтобы превратить его непременно в разновидность договора подряда. Имеется в виду существование теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора – возмездного оказания услуг.

Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет начало в римском праве. Имеется в виду признание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности locatio – conductio operis (найма работ, ставшего подрядом) и locatio – conductio operarum (найма услуг). Среди ряда особенностей первого договора можно указать на то, что цель, на которую он направлен, составляет экономический результат (opus). Этого признака был лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с другой – о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Не случайно именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве особого трудового договора[41].

На наш взгляд, воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском. В подтверждение можно сослаться лишь на один пример: приравнивание задолженности по заработной плате к обычному гражданско-правовому долгу открыло бы возможность использовать нормы ГК о возмещении убытков, а также зафиксированное в ГК специальное положение об ответственности по денежным обязательствам, к получившим широкое распространение случаям невыплат заработной платы. Во всяком случае трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему из трудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с обычным гражданско-правовым кредитором.

Глава II. Правовое регулирование договоров

1. Общие положения

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнения сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Договорное право, если воспользоваться терминологией права уголовного, может быть названо институтом особенной части рассматриваемой отрасли. Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения об обязательствах»).

Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК, включая «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», и, как можно ожидать, во всех трех разделах будущей третьей части ГК – «Исключительные права» (интеллектуальная собственность), «Наследственное право» и «Международное частное право» – окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско-правовой нормы – той, которая включает формулу: «Если иное не предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса. В алфавитно – предметном указателе книги «Гражданское законодательство России»[42] содержится перечень законов, к которым напрямую адресует Кодекс (имеются в виду его первая и вторая части). Из 30 названных законов (иногда речь идет о конкретном законе, а в других случаях о законах, посвященных определенному вопросу[43]) в главах, посвященных договорам, их предусмотрено одиннадцать. Однако и в остальные девятнадцать, упоминание о которых содержится за пределами глав о договорах, уже включены (имеется в виду принятые акты) или будут включены отдельные нормы, регулирующие договорные отношения. Разумеется, ГК и названные в нем законы призваны составить только костяк гражданского права в целом, договорного в частности.

Определение того, что представляет собой право, регулирующее договоры, предполагает выделение из его состава общих положений. В последнем случае следует опираться, очевидно, на статьи гл. 1 ГК («Гражданское законодательство»), которые нередко по-особому действуют применительно к договорам. Речь идет преимущественно о нормах, посвященных основным началам гражданского законодательства (ст. 1), определению отношений, регулируемых гражданским законодательством (ст. 2), составу источников гражданского права (ст. 3), действию гражданского законодательства во времени и по лицам (ст. ст. 2 и 4), применению гражданского законодательства по аналогии (ст. 6), соотношению гражданского законодательства с нормами международного права (ст. 7).

ГК выделяет в отдельных своих статьях значение для правового регулирования гражданских и тем самым договорных отношений обычаев делового оборота.

Поскольку договорное право составляет часть гражданского права, а договорное законодательство – часть законодательства гражданского, это последнее понятие нуждается в связи с принятием ГК в определенном уточнении.

ГК 64, а равно Основы гражданского законодательства 1991 г., довольно широко употреблявшие термин «гражданское законодательство» в посвященных разъяснению его смысла статьях (имеется в виду ст. 3 ГК 64 и ст. 2 Основ 1991 г.), характеризовали соответствующее понятие с точки зрения его предмета – круга регулируемых отношений. Вместе с тем сами эти статьи, как и иные статьи Кодекса, а также многочисленные другие акты, давали основания для широкого представления о составе «гражданского законодательства». Соответственно последний по времени Комментарий к ГК 64 содержал указание на то, что законодательством именуют как законы, так и иные нормативные акты – указы президиумов Верховных Советов СССР и РСФСР, постановления Совета Министров СССР и РСФСР, подзаконные акты министерств и иных ведомств, изданные в пределах их компетенции, и т. д.[44]

Таким образом, единственным обязательным признаком принятых на разном уровне актов, который был необходим для их включения в состав «законодательства», признавался нормативный характер. Последний признак имел значение лишь для отграничения гражданско-правовых нормативных актов от административных ненормативных актов. Тем самым гражданские законы растворялись в других гражданских нормативных актах. Свою особую значимость они нередко утрачивали, поскольку открывалась возможность ссылки в том или ином законе на необходимость «регулирования соответствующих отношений законодательством» толковать таким образом, что регулирование соответствующего вопроса допускается на любом уровне: от акта, принимаемого высшим органом государственной власти, и до акта местной власти.

В этой связи в 80-х гг. в нормотворческой практике проявлялась, хотя и недостаточно устойчиво, тенденция к разграничению понятий «законодательный акт» и «акт законодательства». И, несмотря на то, что по этому вопросу не было прямых указаний ни в Конституции РСФСР, ни в ином источнике, молчаливо признавалось: если закон предусмотрел принятие «законодательного акта», это означало решение соответствующего вопроса непременно в законе или приравненном к нему акте. В то же время под «актами законодательства» подразумевались подзаконные акты – от указов Президента РФ и до актов местных органов власти. Законодательные акты вместе с актами законодательства в сумме составляли законодательство как таковое[45]. И все же полной ясности в вопросах о пределе нормотворческой компетенции вообще и в сфере гражданского права в частности практически не существовало[46].

ГК посвятил понятию «гражданское законодательство» специальную статью 3. В частности, ее пункт 2 предусматривает, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». Если сопоставить приведенную норму со ст. ст. 71 и 72 Конституции РФ, которые, определяя компетенцию Российской Федерации, употребляют термин «гражданское законодательство» (или соответственно «жилищное законодательство»), то как будто бы можно сделать вывод, что эти статьи имели в виду компетенцию РФ только в отношении принятия законов, оставляя открытым вопрос об актах более низкого уровня.

Однако и в этом случае оказывается, что один и тот же термин употреблен в неодинаковом смысле. По этой причине, в частности, в сам акт включается указание на то, что представляет собой соответствующее понятие применительно к данному акту. Известно, что этот прием, распространенный в международных документах и в национальном законодательстве многих государств, последнее время стал широко применяться и в нашей правотворческой практике. Ее появление тем самым подтверждает принципиальную допустимость использования одного и того же термина по-разному в разных актах.

Конституция РФ не содержит разъяснения понятия «законодательство». Однако сопоставление ст. ст. 71 и 72, с одной стороны, и ст. 105 Конституции РФ, которая посвящена принятию законов, – с другой, дает основание сделать вывод, что Конституция РФ в отличие от ст. 3 ГК различает термины «законодательство» и «закон». По этой причине можно, очевидно, говорить о широком понимании термина «законодательство» и узком: в узком – это только законы (понимание ГК), а в широком – законы и другие нормативные акты (понимание Конституции РФ).

Обращает на себя внимание то, что ГК использует термин «законодательство» главным образом в главе 1 (одно из немногих исключений – ст. 672 ГК). В остальных случаях вид актов в той или иной степени конкретизируется. Так, при регулировании договоров соответствующие статьи ГК обычно содержат отсылки либо только к закону (вариант: к ГК и другим законам), либо к закону и иным правовым актам, под которыми подразумеваются, помимо законов, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Иногда используется применительно к конкретным случаям содержащийся в самой ст. 3 ГК термин «нормативные акты», который в принципе охватывает акты, принятые любыми органами РФ, а в предусмотренных Кодексом случаях также субъектами Федерации и муниципальными образованиями и их органами. Примером может служить п. 3 ст. 125 ГК, в котором отсутствует упоминание только об актах министерств и иных федеральных органов, а также органов субъектов Федерации и муниципальных образований.

2. Вертикальная иерархия норм о договорах

Вертикальная иерархия имеет двоякое значение. Она призвана дать ответы на вопросы о том, на каком именно уровне – федеральном, субъекта Федерации или муниципальном – должен быть принят соответствующий акт и к какому именно виду этот акт относится. Первый из этих вопросов освещается в п. 4 настоящей главы.

Статья 3 ГК не только перечисляет различные виды федеральных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает право на издание и пределы действия каждого из входящих в указанный перечень актов, тем самым предопределяя то, что можно именовать вертикальной иерархией источников права.

Вслед за п. 2 ст. 76 Конституции РФ ГК (п. 2 ст. 3) закрепляет безусловное верховенство федеральных законов. Это особенно четко проявляется применительно к определению предмета гражданского права. Им признаются отношения, регулируемые гражданским законодательством, т. е., как уже отмечалось, речь идет именно о ГК и иных федеральных законах. Особое положение федеральных законов состоит в том, что они могут быть изданы по любому вопросу, если иное не предусмотрено Конституцией Российской Федерации или федеральными конституционными законами. Федеральные законы вместе с тем обладают по отношению к остальным актам, перечисленным в ст. 3 ГК, абсолютным приоритетом. Исключение составляет Конституция РФ, которая в силу ее п. 1 ст. 15 имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. При этом законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. К этому следует добавить, что в соответствии с п. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

Надзор за соблюдением соответствия правовых актов Конституции РФ осуществляет Конституционный Суд РФ (ст. 125 Конституции РФ, а также гл. IX Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»[47]).

Статья 3 ГК ограничивается в отношении указов Президента Российской Федерации установлением того, что они не должны противоречить Кодексу и иным законам. Конституция РФ лишь самым общим образом определяет направления деятельности Президента Российской Федерации (ст. ст. 83–89). В п. 3 ст. 90 Конституции РФ, посвященном принимаемым Президентом РФ актам, предусмотрено, что его указы обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции РФ, а также федеральным законам. Отсутствие в Конституции РФ перечня вопросов, подлежащих регулированию только законом, позволяет толковать правотворческую деятельность Президента РФ достаточно широко. При отсутствии законодательного регулирования по тому или иному вопросу, а также прямого указания на возможность его урегулирования только законом Президент, не выходя за рамки ст. ст. 80–90 Конституции РФ, может опережающе издать нормативный указ по соответствующему вопросу. Однако издание такого указа не является препятствием для принятия закона по тому же вопросу. При этом содержание закона не может быть ограничено содержанием соответствующего акта Президента[48].

Применительно к регулированию договорных отношений можно указать на довольно большое число норм ГК, содержащих отсылку исключительно к законам. Так, например, в силу п. 2 ст. 332 ГК только законом может быть осуществлено установление «законной неустойки» с запретом не только ее уменьшения, но и увеличения контрагентами, только законом может быть определен перечень имущества граждан, которое нельзя вообще сдавать в залог или сдача которого в залог ограничена (п. 2 ст. 336 ГК). Если заключен договор найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда, то в случаях, когда этот наем имеет социальный характер, парализовать (исключить) действие Гражданского кодекса могут только акты, составляющие жилищное законодательство (п. 3 ст. 672 ГК). Пункт 2 ст. 525 ГК содержит отсылки к законам о поставке товаров для государственных нужд, а сходные отношения в области строительства должны регулироваться законом о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК).

Постановления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы гражданского права, в силу той же ст. 3 (п. 4) ГК могут быть изданы «на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации». Приведенная норма соответствует ст. 115 Конституции Российской Федерации. Эта последняя предусматривает, что Правительство Российской Федерации издает обязательные к исполнению постановления на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации.

Необходимость издания соответствующего акта на правительственном уровне предусмотрена в ряде законов. Так, например, Закон от 17 мая 1996 г. «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенности социальной защиты организаций угольной промышленности» предусмотрел, что «типовые условия долгосрочных договоров поставок угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации»[49].

Вместе с тем акты Правительства, регулирующие договорные отношения, могут применяться во всех случаях, когда в соответствующей норме ГК содержится прямое указание на возможность издания по данному вопросу «закона или иного правового акта». Применительно к «публичным договорам» Правительство Российской Федерации может в случаях, предусмотренных в законе, издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении таких договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При этом Закон РФ «О защите прав потребителей»[50] дополнил свое указание на то, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются настоящим Законом и принимаемыми в соответствии с ним иными федеральными законами и правовыми актами, специальной оговоркой. Она состоит в том, что Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ отличаются по юридической силе от закона, в частности, тем, что в случае противоречия вышестоящему акту (Кодексу или иному закону) суд, установивший указанное противоречие, не только может, но и обязан применить взамен указа или постановления Правительства соответственно Кодекс или соответствующий закон.

По этой причине одно из приложений к Постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»[51] (Приложение 1 «Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности») в соответствии с Законом о порядке введения первой части Гражданского кодекса РФ не может применяться. Дело в том, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица и граждане – предприниматели могут заниматься и соответственно заключать договоры только на основе специального разрешения (лицензии), как предусмотрено в п. 1 ст. 49 ГК, определяется непременно законом.

В данном случае имело значение то, что в отличие от всей первой части нового Кодекса, вступившей в силу с 1 января 1995 г., его четвертая глава, в которой помещена ст. 49, в соответствии с Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[52] начала действовать раньше, а именно с 8 декабря 1994 г. Следовательно, с указанного момента утверждать перечень подлежащих лицензированию видов деятельности и тем самым определять возможность заключения соответствующими лицами, связанных с соответствующей деятельностью договоров Правительство уже не могло. По этой причине в случае, когда, например, в деле о признании договора недействительным возникает вопрос о том, подлежала ли соответствующая деятельность лицензированию либо нет, следует принимать во внимание ст. 4 Вводного закона, по которой изданные до введения в действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые, согласно части первой Кодекса, могут регулироваться только федеральными законами, имеют силу лишь до введения в действие соответствующих законов. Следовательно, подлежащими лицензированию могут считаться только те виды деятельности, которые установлены органом, обладавшим необходимой компетенцией в силу ранее действовавшего законодательства, а если речь идет об акте, принимаемом после 8 декабря 1994 г., – только законом РФ. Соответствующее положение имеет значение для определения действительности договоров, для заключения которых необходимо иметь лицензию.

Отмеченное обстоятельство, к сожалению, не было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из рассмотренных им дел. В нем возникли вопросы о необходимости лицензирования соответствующей деятельности (по публичному показу кинофильмов). В качестве основания для положительного вывода об обязательном лицензировании деятельности, явившейся предметом соответствующего договора, было указано Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. При этом Президиум указанного суда особо отметил, что в силу Вводного закона постановления, принятые до вступления в силу ГК, в частности на уровне Правительства РФ, продолжают действовать после 1 января 1995 г. При этом не было принято во внимание, что гл. 4 ГК, допускающая возможность введения обязательности лицензирования только законом, к моменту издания соответствующего акта Правительства РФ уже действовала[53].

Как уже отмечалось, к числу нормативных ГК отнес помимо актов правовых (законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ) также акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (в общепринятой ранее терминологии – «ведомственные акты»). В п. 7 ст. 3 ГК предусмотрено, что органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами, т. е. как указами Президента РФ, так и постановлениями Правительства РФ. Следовательно, издание любого ведомственного акта должно быть основано на указании, содержащемся в акте правовом. Так, один из важнейших для банковского законодательства актов – Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 года[54] – был издан Центральным банком РФ по поручению, содержавшемуся в Постановлении Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г.[55] В качестве примера можно сослаться и на ст. 9 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле»[56]. В этой статье предусмотрено право Центрального банка РФ издавать «нормативные акты, обязательные к исполнению в Российской Федерации резидентами и нерезидентами».

Или другие примеры. Так, в силу ст. 6 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[57] этому Банку предоставлено право по вопросам, отнесенным к его компетенции, издавать нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. В силу Постановления Правительства РФ «О делегировании полномочий Правительства РФ по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности» распоряжением Госкомимущества РФ от 21 апреля 1994 г. было утверждено Временное положение о согласовании залоговых сделок»[58].

Издание ведомственных актов может быть предусмотрено и подзаконными правовыми актами. Так, например, Правила предоставления услуг телеграфной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1994 г.[59], устанавливают, что инструкции, указания и другие нормативные акты, регулирующие процессы предоставления услуг телеграфной связи и не затрагивающие права потребителей, издаются Министерством связи Российской Федерации в установленном им порядке и являются обязательными для всех хозяйствующих субъектов.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 23.04.1994 №374 «Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 28.08.1997 №1108 «Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи».


ГК содержит несколько отсылок к различного рода правилам без конкретизации того, кто именно должен их утверждать, ограничившись указанием на необходимость соответствия закону, прямо названному в определенной статье Кодекса. Так, в силу п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. В п. 1 ст. 263 ГК предусмотрена необходимость при застройке земельных участков (имеются в виду, естественно, заключаемые в таких случаях договоры) соблюдать градостроительные и строительные нормы и правила, в п. 1 ст. 754 ГК содержится отсылка – к обязательным для сторон строительным нормам и правилам, в п. 2 ст. 835, п. 1 ст. 836 и в ряде других статей Кодекса – к банковским правилам. Такого рода отсылки обычно имеют в виду акты, которые принимаются министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. Примером могут служить все те же строительные нормы и правила (СНиПы), с учетом которых заключаются договоры строительного подряда. Основополагающим для них является СНиП 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве. Основные положения», утвержденный Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г.[60] В этом СНиПе, в частности, определен состав соответствующих нормативных документов. В их число входят на уровне Федерации, помимо СНиПов, также государственные стандарты РФ в области строительства, своды правил по проектированию и обустройству, а также руководящие документы системы. Первые из них охватывают обязательные требования, включающие цели, которые должны быть достигнуты, и принципы, которыми следует руководствоваться при создании строительной продукции; вторые – обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики отдельных частей зданий и сооружений, строительных изделий и материалов (конкретная цель – обеспечение единства при разработке, производстве и эксплуатации соответствующей продукции); третьи включают рекомендованные, а четвертые – как обязательные, так и рекомендованные нормативные документы по соответствующему кругу вопросов.

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Кроме того, они должны быть в обязательном порядке (кроме актов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или носящие конфиденциальный характер) официально опубликованы.

При нарушении хотя бы одного из этих двух требований (государственной регистрации и официального опубликования) акт не признается вступившим в силу, а это, в свою очередь, означает, что такой акт не может служить источником для регулирования соответствующих правоотношений, в том числе договорных, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем предписаний. На указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров[61]. Из этого следует, что и договорное условие, содержащее отсылку к такого рода акту, признается недействительным. Однако в случае, когда определенная норма соответствующего акта воспроизведена в договорах со ссылкой или без ссылки на него, такое условие сохраняет силу и может быть признано действительным, если оно не противоречило действовавшим при заключении договора и обязательным для сторон правовым актам.

По состоянию на 22 февраля 1996 г. всего Министерством юстиции РФ было зарегистрировано 1036 ведомственных нормативных актов. Среди них немало актов, которые имеют прямое отношение к договорам. Примером могут служить Правила перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденные Приказом Министерства транспорта РФ от 8 августа 1995 г., Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров и о предоставлении права на создание товарных знаков, утвержденные 26 сентября 1995 г. Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам, Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Приказом Министерства строительства РФ от 11 августа 1995 г., и др.[62]


КонсультантПлюс: примечание.

Приказ Минстроя РФ от 11.08.1995 №17-94 «Об утверждении правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации» утратил силу в связи с изданием Приказа Госстроя РФ от 19.02.1999 №36 «О правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации».


ГК весьма четко определяет как саму вертикальную иерархию нормативных актов, так и гарантии ее осуществления. Прежде всего имеется в виду п. 5 ст. 3 Кодекса, установивший: «В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон». Гарантии, о которых идет речь, закреплены в ст. 12 ГК. Речь идет о том, что одним из способов защиты гражданских прав признается неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Следует учесть также ст. 13 ГК, которая допускает в случаях, предусмотренных законом, признание судом недействительными наряду с ненормативными также нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица. Общее указание на этот счет содержится в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8. Имеется в виду, что основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного, а в случаях, указанных в законе, и нормативного акта служат в равной мере как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение его изданием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина и юридического лица, которые обратились в суд. При этом в указанном постановлении особо предусмотрена возможность заявлять свои требования наряду с российскими также для иностранных граждан и юридических лиц (если иное не предусмотрено законом)[63].

В качестве примера можно указать на признание Верховным Судом РФ недействительным Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автоинспекции, утвержденных Приказом МВД РФ от 26 декабря 1994 г. Основанием для этого послужило ужесточение режима регистрации договоров купли-продажи автотранспортных средств, которое, что важно подчеркнуть, «неправомерно ограничивает права граждан». При этом Верховный Суд РФ счел необходимым особо указать на противоречие Правил ст. ст. 161 и 218 ГК[64].

3. Международные акты и гражданско-правовое регулирование договоров

ГК впервые выделил вопрос о соотношении международного и внутреннего правового регулирования применительно к гражданскому праву. Россия является активным участником международного экономического сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченных обстоятельств российское гражданское законодательство включает немало норм, относящихся к такого рода вопросам, возникающим при заключении и исполнении гражданских договоров. Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов). Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специального законодательства, рассчитанными на отношения, «осложненные участием иностранного элемента»[65]. Наряду с ними источником регулирования договорных отношений могут быть и международные акты.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских договорных отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Она охватывает порядок заключения соответствующих договоров, права и обязанности контрагентов, средства правовой защиты, применяемые при нарушении сторонами своих обязанностей, определяет момент перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров и др.[66]

Россия участвует и в иных аналогичных многосторонних соглашениях, включая, в частности, такие имеющие непосредственное отношение к договорам, как Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Парижская конвенция по охране промышленной собственности), Женевские вексельные конвенции[67]. 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана конвенция УНИДРУА по международной аренде оборудования[68] и многие другие.

Конституция РФ (п. 4 ст. 15) объявила общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы. В Конституции РФ закреплен безусловный приоритет правил международных договоров по отношению к правилам, включенным в национальные законы: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Поставив соответствующие нормы впереди национальных законов, Конституция РФ предопределила их приоритет по отношению и ко всем другим, помимо законов, правовым нормам. Закон «О международных договорах РФ» в развитие приведенных правил Конституции РФ указал на то, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие внутригосударственные акты (ст. 5)[69].

Приведенные правила Конституции РФ воспроизведены в ст. 7 ГК с одновременным указанием на то, что непосредственное применение международных договоров к гражданским (тем самым и договорным) отношениям возможно во всех случаях, кроме тех, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Используемый в данном случае термин «следует» имеет весьма широкое значение. Он включает в себя прежде всего случаи, когда в международном акте прямо указано на обязательство подписавших его государств ввести акт в действие[70]. В других случаях сторонам предоставляется право при ратификации договора сделать определенные оговорки[71]. В этой связи Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указал на то, что во всех случаях, кроме тех, когда не требуется принятия общегосударственного акта, наряду с международным договором РФ должен применяться и соответствующий внутригосударственный акт, который был принят для осуществления положений соответствующего международного акта[72].

В качестве примера «общепризнанных принципов и норм международного права» можно указать на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность данного принципа состоит в том, что «не должна допускаться дискриминация как в области торгово – экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан»[73].

Применительно к отдельным типам договоров, применяемым во внешнеторговом (международном) гражданском обороте, изданы международными органами (ассоциациями) различного рода рекомендательные акты. Речь идет, в частности, о Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС)[74], утверждаемых периодически в перерабатываемом виде Международной палатой, о Международных условиях договора о строительстве, разработанных Международной федерацией инженеров – консультантов, о подготовленных Международной торговой палатой Унифицированных правилах по договорным гарантиям, а также Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию и др. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработаны Принципы международных коммерческих договоров[75]. Ко всем такого рода рекомендательным актам положение ст. 7 ГК не относится. Вместе с тем они довольно широко используются во внешнеторговой договорной практике и при наличии необходимых предпосылок могут играть роль обычаев делового оборота.

4. Горизонтальная иерархия правовых норм

Горизонтальная иерархия дает ответ на вопрос об относительном приоритете норм, которые находятся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Из этого непосредственно вытекает, что горизонтальная иерархия во всех случаях следует за вертикальной, главенствующей.

Горизонтальная иерархия норм до сих пор ограничивалась двояким проявлением. Первое из них сводится к требованию: новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному. Речь идет об известном со времен римского права принципе: lex posterior derogat prior» – «последующий акт вытесняет предшествующий». Вытекающее из него требование закреплено в ГК (имеется в виду общая норма – ст. 4 и специальная отнесенная к договорам – ст. 422), а также в законах от 21 октября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и от 26 января 1996 г. «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»[76].

Второе проявление горизонтальной иерархии норм связано уже с другим принципом: lex specialis derogat generali – «специальный закон вытесняет общий». Хотя указанный принцип в общем виде в ГК и не закреплен, как не было и нет его в другом законодательстве, он является давно и безусловно признанным. Отказ от этого принципа привел бы к тому, что правовая система государства полностью сводилась бы к нормам общим и только к таким специальным, которые эти общие нормы могут лишь детализировать. Тем самым законодатель лишит себя возможности достаточно полно отражать в принятых нормах специфику отдельных разновидностей регулируемых отношений. При таком положении ее комплексность, определяемая предметом гражданского права, как и любой другой отрасли, оказалась бы вообще утерянной.

В рамках указанного принципа важное значение имеет сама структура ГК. Все содержащиеся в нем нормы четко делятся на общие и специальные. Общим положениям о договорах всегда уделялось значительное место в гражданских кодексах. При этом их удельный вес непрерывно увеличивался[77].

Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 г., помимо общей части самого ГК в разделе «Обязательственное право» содержал вслед за главой «Общие положения» (имелись в виду общие положения об обязательстве) самостоятельную главу – «Обязательства, возникающие из договоров». В этой последней главе, насчитывавшей 22 статьи, определялись порядок заключения договоров, необходимая их форма, особенности двусторонних договоров, а также договоров в пользу третьего лица. Вслед за этим были помещены статьи, посвященные двум способам обеспечения исполнения обязательств – неустойке и задатку, последствиям невозможности исполнения договорных обязательств, а также признанию недействительными договоров вследствие нарушения указанных в общей части ГК требований к сделкам. Кроме того, в Кодексе содержалось 10 глав, посвященных отдельным видам договоров (одна из них – о договоре комиссии – появилась в ГК 22 только в 1926 г.). В числе последних был и договор о поручительстве – третьем по счету способе обеспечения обязательств.

Несколько иной была конструкция ГК 64. Он содержал весьма емкий раздел III – «Обязательственное право», который состоял из двух подразделов: «Общие положения об обязательствах» и «Отдельные виды обязательств». В первый из них входили шесть глав, которые среди прочего имели восемь специальных статей о договорах. Все они оказались в главе «Возникновение обязательств». Вторая половина раздела III содержала 22 главы. Восемнадцать из них были посвящены отдельным видам договоров.

Соотношение общих и специальных норм нашло развитие в действующем Гражданском кодексе. Бывший ранее единым раздел «Обязательственное право» разбит на два: раздел III «Общая часть обязательственного права» помещен в часть первую ГК, а раздел IV «Отдельные виды обязательств» находится во второй части ГК. В свою очередь, нынешний раздел III имеет два подраздела: 1. «Общие положения об обязательствах» и 2. «Общие положения о договорах». Последний из них составляют 24 статьи, объединенные в три главы: «Понятие и условия договора», «Заключение договора» и «Изменение и расторжение договора». Во второй части ГК центральное место занимают отдельные типы договоров. На долю каждого из них приходится специальная глава. Всего таких глав оказалось во второй части свыше двадцати.

Некоторые из договорных глав второй части ГК сами обладают весьма сложной структурой. Речь идет о купле-продаже, аренде, ренте и пожизненном содержании с иждивением, подряде и хранении. Сюда же можно отнести и главу о расчетах. Перечисленные главы включают «Общие положения» о соответствующем типе договоров и некоторое число специальных параграфов, каждый из числа этих последних посвящен определенному виду договоров данного типа. При этом в отдельных случаях имеется иерархия и применительно к нормам, относящимся к отдельным видам договоров[78].

Выделение положений, общих для всех договоров и специальных – только для договоров отдельного типа, и такое же соотношение в рамках основных договорных типов позволяет достичь существенной экономии правовых средств, так как освобождает законодателя от необходимости воспроизводить в посвященных отдельным типам договоров главах Кодекса (в иных, основанных на ГК кодифицированных актах) общие правила.

Однако соображение технического характера, само по себе несомненно важное, не исчерпывает значимости «общих положений». Они призваны обеспечить в необходимых пределах единство правового регулирования различных типов (видов) договоров. Кроме того, общие положения позволяют устранить пробелы в правовом регулировании отдельных типов, а в их пределах – видов договоров.

Последнее обстоятельство играет особую роль. Имущественные отношения, которые складываются между субъектами гражданского права внутри каждой из стран и равным образом с участием субъектов из разных стран, не только постоянно расширяются в объеме, но вместе с тем становятся все более сложными и многообразными. Соответственно такими же должны быть опосредствующие эти отношения договорные модели. По указанной причине предусмотренный в действующем Кодексе набор отдельных типов (видов) договоров, как можно заранее предвидеть, оказался недостаточным для удовлетворения возросших потребностей рынка и иных форм гражданского оборота. В этих условиях стороны вынуждены были бы в каждом случае конструировать на голом месте соответствующие их интересам договорные модели путем не только комбинации отдельных элементов традиционных структур, но и создания совершенно новых.

Нормы, которые закрепляют такую новую модель договоров, естественно, появляются только после того, как будет обеспечена достаточная степень ее индивидуализации и вместе с тем определены оптимальные способы решения отдельных вопросов, которые возникают при использовании соответствующей модели. Кроме того, должна сложиться достаточная практика применения новых моделей. В результате специальное правовое регулирование может отставать от практики. И одним из способов устранения этого недостатка служит обращение к общим нормам.

В рамках самого ГК принцип верховенства специальных норм по отношению к общим выражается прежде всего в том, что нормы отдельных глав раздела IV, посвященные различным типам договоров, вытесняют правила, включенные в раздел III (имеются в виду в равной мере статьи, посвященные и общим положениям об обязательствах, и общим положениям о договорах). Приоритет, о котором идет речь, закреплен теперь в п. 3 ст. 420 ГК. В нем предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются нормы подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела 3 «Общая часть обязательственного права», если иное не предусмотрено правилами гл. 27 «Понятие и условия договора» и правилами ГК об отдельных типах (видах) договоров.

Принцип верховенства специальных норм носит генеральный характер и действует независимо от того, закреплен он в нормах, посвященных соответствующему договору, или нет. В ГК обычно приоритет норм, относящихся к типу, по отношению к нормам об отдельных его видах особо подчеркивается в соответствующих главах. Имеются в виду п. 5 ст. 454 ГК («Купля-продажа»), ст. 625 ГК («Аренда»), п. 2 ст. 702 ГК («Подряд»), ст. 905 ГК («Хранение»). Вместе с тем в статьях о договорах ренты и пожизненного содержания с иждивением такого указания нет. Нет его и в главе о расчетах. Однако не должно вызывать сомнений, что нормы, включенные в «Общие положения о ренте и пожизненном содержании с иждивением» и в «Общие положения о расчетах», точно так же являются запасными на случай отсутствия иного в специальных параграфах соответствующей главы.

На практике может возникнуть вопрос о коллизии между двумя рассмотренными принципами. Это бывает тогда, когда отменяется акт, содержащий общие положения. Как правило, в подобных случаях специальные нормы остаются в силе. Такой вывод следует из самого характера специального акта (нормы) – его верховенства по отношению к общему акту.

Например, не было нужды в особых указаниях относительно сохранения силы Закона РФ «О защите прав потребителей», принятого в 1992 г., т. е. до вступления в силу нового ГК (это же относится к транспортным уставам и кодексам). По отмеченной причине все обстоит наоборот: чтобы специальные нормы разделили судьбу общих норм, в самом новом акте или в изданном для этой цели акте должно содержаться особое указание на этот счет. Примером могут служить Вводные законы к ГК. Так, при принятии Закона «О порядке введения в действие первой части ГК» было сочтено необходимым указать на отмену законов РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР»[79] и от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»[80] (в последнем кроме ст. ст. 34 и 35). А в Законе «О порядке введения в действие второй части ГК» таким же образом предусмотрено, что не будут применяться Основы законодательства Союза ССР и союзных республик «Об аренде» от 23 ноября 1989 г.[81]

Однако следует иметь в виду, что специальные нормы могут утратить свое действие и в еще одном случае: если более поздние общие положения вообще исключат специальное урегулирование.

Существует теперь и третий по счету принцип, выражающий ту же горизонтальную иерархию. Указанный принцип выражен в п. 2 ст. 3 ГК. Он сводится к тому, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов…». Центр тяжести приведенного положения лежит в словах «в соответствии», которые явно выражают верховенство ГК по отношению к другим федеральным законам.

Верховенство ГК очень четко проведено в последней по времени редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. №7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» на примере законов, посвященных отношениям с участием потребителей. Пленум признал допустимым действие таких законов лишь при условии, если это прямо предусмотрено ГК (в качестве примера приведены п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК), а при отсутствии такого указания – если законы и иные правовые акты, о которых идет речь, только конкретизируют и детализируют нормы ГК, посвященные соответствующим правоотношениям. Что же касается установления законами и другими правовыми актами иных, чем в ГК, правил, такие акты могут быть приняты лишь при условии, если возможность установления «иных правил» прямо допускается ГК[82].

Особое место Кодекса служит гарантией единства отрасли. Оно позволяет избежать возможных противоречий между ним и другими актами, принятыми не только на разном, но и на одном с ГК уровне. Не случайно в последние годы существования в нашей стране плановой экономики законодатель был особенно озабочен тем, что называлось «устранением недостатков хозяйственного законодательства». Последнее представляло собой межотраслевую кодификацию, насчитывавшую несколько десятков тысяч принятых на разном уровне актов, не увязанных между собой.

Устранение возможных противоречий в основополагающих, принятых на высшем уровне актов – одно из важнейших требований, призванных обеспечить создание унифицированного, логически стройного, свободного от внутренних противоречий гражданского права. В современных условиях указанные требования служат залогом необходимого упорядочения складывающегося в стране рынка товаров, работ и услуг. А одно из наиболее эффективных средств для этого – последовательное признание приоритета ГК, имеющего исключительное значение для государства с переходным экономическим и общественным строем.

ГК не относится к числу федеральных конституционных законов, поскольку он не отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода актам ст. 108 Конституции РФ. Имеется в виду, что федеральный конституционный закон принимается, во-первых, только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ (принятие ГК как федерального конституционного закона Конституцией РФ не предусмотрено), и, во-вторых, с соблюдением специальной процедуры голосования, предполагающей квалифицированное большинство – не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы (в отличие от этого Кодекс принимается простым большинством голосов).

Вместе с тем ГК по своей юридической силе в определенной мере приравнивается к федеральным конституционным законам. Это выражается в том, что по отношению к любым другим федеральным законам он занимает положение «первого среди равных» – primus inter pares.

Требование о соответствии федерального закона Кодексу имеет в виду прежде всего нормотворческую деятельность, которая осуществляется после вступления в силу ГК. Речь идет о том, что в случаях, когда законодатель принимает акт, содержащий нормы, отличные от тех, которые закреплены в Кодексе, необходимо внести вытекающие из этого акта изменения в текст ГК. До тех пор пока это не будет сделано, участники оборота должны руководствоваться ГК.

В связи с применением ст. 3 ГК возникает прежде всего вопрос о принципиальной возможности существования закона, являющегося, подобно Кодексу, по отношению к другим, принятым на том же уровне актам, «первым среди равных». На наш взгляд, поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом.

Практика придания особой силы отдельным законам, составляющим ядро определенного нормативного массива, и прежде всего определенной отрасли, получила развитие в последнее время.

Примером может служить Водный кодекс РФ. В одной из своих статей (2) он предусмотрел: «Водное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных и правовых актов Российской Федерации».

Еще более четко приоритет основополагающего акта выражен в Законе «О соглашениях о разделе продукции» от 6 декабря 1995 г.: «В случае, если законодательными актами РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила данного Закона»[83].

Другой вопрос связан с действием ст. 12 ГК, а также ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ). Указанные статьи, как уже отмечалось, предоставляют суду право самостоятельно решать вопрос о юридической силе лишь подзаконных нормативных актов. Имеется в виду право суда не применять акт государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащий закону. Что же касается закона, то оспаривание его возможно только в Конституционном Суде РФ. При этом оспаривать закон можно только по причине несоответствия закона, равно как и любого другого правового акта, Конституции РФ (ст. 22 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

На наш взгляд, ситуация, о которой идет речь, – несоответствие закона Гражданскому кодексу – не отличается от любой другой, которая постоянно возникает перед судом, когда решается вопрос об иерархии актов. Задача суда, и это вытекает из его общей компетенции, состоит в выборе действующего применительно к данному конкретному случаю закона (иного нормативного акта).

Наиболее близка к рассматриваемой ситуация, при которой предстоит выбрать один из двух коллизирующих законов, изданных в разное время. Особенно широкое распространение получили такие случаи при принятии ГК, когда речь шла о применении к заключенному до вступления в силу Кодекса договору старого или нового закона. При этом не возникает сомнений в том, что суд вправе, руководствуясь соответствующими установками, в частности содержащимися во Вводном законе, выбрать именно ту норму, которую он, суд, считает имеющей силу. Следовательно, как уже отмечалось, суд в рамках своей компетенции применительно к конкретному делу отвергает действие определенного закона.

Иное дело, когда суд при рассмотрении дела приходит к выводу, что подлежащий применению или примененный закон не соответствует Конституции РФ. В подобном случае суд обязан вынести постановление одновременно об обращении в Конституционный Суд РФ и приостановлении производства по делу или исполнения вынесенного судом решения до принятия постановления Конституционным Судом РФ. Конституционный Суд РФ проверяет соответствующий акт с точки зрения его содержания, формы, порядка подписания, опубликования и введения в действие, соблюдения предусмотренного Конституцией РФ разделения компетенции между федеральными органами государственной власти, а также разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов Федерации, установленного Конституцией РФ, федеративными и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий[84].

В настоящее время вопрос о приоритете ГК стал особенно острым, поскольку наступило время принятия на его основе по разным вопросам большого числа законов, и прежде всего прямо предусмотренных в ГК. Если указанные законы будут включать противоречащие Кодексу нормы без последующего изменения соответствующих статей ГК, то это несомненно приведет к отмеченным выше последствиям: разрушению единства гражданского права, которое возможно только при признании верховенства Кодекса[85].

Вот только один пример: 24 ноября 1996 г. принят Закон «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации»[86]. В действующем ГК содержится глава 39 «Возмездное оказание услуг», посвященная соответствующему типу договоров. Пункт 2 ст. 779 ГК прямо называет в перечне возмездных услуг, которые регулируются главой 39, «услуги по туристическому обслуживанию». Между тем Закон рассматривает туристическое обслуживание как разновидность розничной купли-продажи, имея в виду, что его предметом является «туристическая продукция», т. е. «право на тур, предназначенное для реализации туристу». Естественно, что ряд норм Закона вступил в противоречие с соответствующей главой ГК; в частности, это коснулось и таких вопросов, как права сторон на односторонний отказ от исполнения договора и ответственность туристической организации за нарушение своих обязанностей.

Приходится сожалеть, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[87] обошло вопрос о соотношении ГК с другими законами и путях его разрешения при рассмотрении конкретных дел молчанием[88].

Принцип приоритета ГК может столкнуться с двумя другими принципами, о которых шла речь: приоритета позднейшего акта и акта специального. Применительно к первой из таких коллизий решение должно быть основано на верховенстве ГК по отношению к соответствующему акту. Аналогично, как правило, должен решаться вопрос и при коллизии со вторым принципом. Однако следует иметь в виду особенности ситуации, при которой речь идет о специальном законе, посвященном определенному типу (виду) договоров. Примером может служить п. 2 ст. 525 ГК («Основания поставки товаров для государственных нужд»). Первая его часть предусматривает, что к соответствующим отношениям должны применяться правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК. А вторая часть устанавливает, что к отношениям по поводу поставки товаров для государственных нужд субсидиарно применяются «законы о поставке товаров для государственных нужд». И тогда возникает вопрос: что делать, если в закон о поставке товаров будет включена новелла, которая противоречит статьям ГК о договоре поставки? Сходная ситуация имеет место и в отношении других договоров, применительно к которым существуют в ГК общие положения о данном типе договоров и параллельно с ними специальные нормы об отдельных его видах. Соответственно в этих случаях может возникнуть необходимость определить: допустимо ли, например, в закон о договоре бытового подряда включить нормы, противоречащие общим положениям о договоре подряда? Сам ГК содержит прямой ответ только применительно к хранению. Речь идет о ст. 905 ГК: «Общие положения о хранении применяются к отдельным его видам, если правилами об отдельных видах хранения, содержащимися в статьях 907—926 настоящего Кодекса и в других законах (выделено нами. – Авт.), не установлено иное».

Очевидно, при отсутствии в ГК указаний, аналогичных тем, которые содержатся в приведенной ст. 905 ГК, все равно должен быть дан тот же ответ, что и в указанной статье. Это объясняется тем, что, коль скоро ГК, во-первых, рассматривает нормы о типах (видах) договоров как специальные, а, во-вторых, в специальную норму о данном виде договоров помещает отсылку к закону, такой закон и все включенные в него нормы приравниваются к специальным нормам самого ГК, посвященным тому же типу (виду) договоров.

Следовательно, здесь нет коллизии между ГК и другим законом. В рассматриваемой ситуации речь идет о коллизии внутри самого Кодекса и на первое место выступает соотношение между специальной нормой (нормой изданного в соответствии с ГК закона) и общей нормой соответствующего параграфа (главы) ГК.

Признание приоритета ГК по отношению к другим законам не только не исключает, но, напротив, предполагает широкую законотворческую деятельность в сфере гражданского права на разном уровне.

При этом ГК проявляет различное отношение к названным в нем правовым актам. В одних случаях он конкретизирует и прямо развивает принцип, закрепленный в ст. 3 ГК. Соответственно в ряде его статей, посвященных договорам, содержится отсылка к законам или иным правовым актам с одновременным признанием приоритета ГК по отношению к ним.

Так, например, предусмотрено, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте могут регулироваться законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами, но лишь в части, не урегулированной ГК (п. 5 ст. 877 ГК). Законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними правовые акты должны применяться к договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина лишь при условии, если речь идет об отношениях, не урегулированных Кодексом (п. 3 ст. 492). Законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними, применяются лишь к таким отношениям по договору энергоснабжения, которые не урегулированы Кодексом (п. 3 ст. 539). Аналогичное указание о приоритете ГК по отношению к соответствующим законам содержится в п. 3 ст. 730 (бытовой подряд), п. 2 ст. 525 (поставка товаров для государственных нужд).

Приоритету ГК не противоречит и другое предусмотренное в нем решение. Имеются в виду случаи, когда сам Кодекс содержит норму, допускающую возможность регулировать вопросы в законе или в другом правовом акте по иному, чем это сделано в ГК. Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета. Так, п. 1 ст. 548 ГК предусматривает, что правила соответствующего параграфа («Энергоснабжение») применяются к отношениям, которые связаны со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть только тогда, когда «иное не установлено законом или иными правовыми актами», а в силу ст. 860 ГК правила Кодекса, посвященные договору банковского счета, применяются к корреспондентским счетам, корреспондентским субсчетам и другим счетам банков только субсидиарно: при отсутствии в законе, иных правовых актах или установленных в соответствии с ними банковских правилах иного.

Существуют различные варианты такого отказа от приоритета ГК. О чисто количественном соотношении между ними можно судить по статьям разд. IV ГК, посвященным отдельным типам (видам) договоров. Наряду с обычной для диспозитивной нормы формулой – «если иное не предусмотрено договором» (таких норм оказалось в указанной части разд. IV около 80) – примерно в 20 случаях используется формула, подобная содержащейся в п. 1 ст. 556 ГК («Если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче»). В 15 случаях использована оговорка, схожая с той, которая включена в п. 2 ст. 484 ГК: «Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара».

В немногим более десятка статей законодатель воспользовался нормой, аналогичной той, которая включена в п. 3 ст. 485 ГК и посвящена цене товара в договоре купли-продажи. В нем указано, что предусмотренные им правила применяются, если иное не установлено самим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства.

Во всех рассматриваемых случаях отсылка к «иному» означает, что имеется в виду норма исключительная, а потому не подлежащая распространительному толкованию. Речь идет о том, что перечень источников, в которых содержится такая отсылка к «иному», не должен при применении соответствующей нормы расширяться. Это прежде всего относится к наиболее часто используемым случаям отсылки к «закону или договору».

Указанное обстоятельство было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении дела по иску Южного регионального коммерческого концерна о взыскании с Управления Северо – Кавказской железной дороги убытков от утраты бензина во время перевозки[89]. Истец потребовал полного возмещения убытков в соответствии со ст. 393 ГК. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил иск частично с учетом существующего в ст. ст. 151 и 152 Устава железных дорог СССР ограничения ответственности за утрату груза. Интерес в данном случае представляют мотивы вынесенного постановления: «Предусмотренная указанными статьями Устава ограниченная ответственность железной дороги за несохранность груза не противоречит части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, так как согласно ст. 400 этой части Кодекса по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков». Несмотря на то что ст. 400, на которую ссылался Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, допускает установление ограничения ответственности только «законом», в то время как Устав железных дорог СССР – это правительственный акт, соответствующая ссылка в Постановлении Президиума является вполне обоснованной[90]. Имеется в виду действие ст. 4 Вводного закона, которая в частности, сохранила силу ранее изданных постановлений Правительства СССР, РСФСР и РФ в случаях, когда новый ГК требует принятия закона. Приведенная норма носит временный характер: она действует до утверждения соответствующих актов в области транспорта на уровне закона.

Следует указать на принципиальное различие между установленной ГК возможностью предусмотреть «иное» в «законе или договоре» («законе, ином правовом акте или договоре») и только в «законе».

В первом случае принятые без изменения Кодекса законы, вводя отличные от предусмотренного в нем положения, должны непременно сохранять за сторонами возможность установления в договоре иного. Так, например, содержащаяся в параграфе, посвященном договору поручительства, ст. 365 ГК («Права поручителя, исполнившего обязательство»), установив в п. п. 1 и 2 определенные на этот счет правила, предусматривает в п. 3, что они применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. Это означает, что любое отклонение от правил, предусмотренных в п. п. 1 и 2 указанной статьи, – независимо от того, содержится ли оно в законе, указе Президента РФ или постановлении Правительства РФ, – должно принимать форму диспозитивной нормы, сохраняя за сторонами возможность вернуться к варианту Кодекса или избрать любой другой. Аналогичная ситуация складывается применительно к ст. 328 ГК, устанавливающей вслед за приведенным в ней правилом относительно встречного исполнения обязательств, что это правило применяется, «если договором или законом не предусмотрено иное».

В случаях, когда ГК отсылает к «закону, иному правовому акту или договору», норма, которая служит адресатом, должна также непременно являться диспозитивной.

Специфика соответствующей ситуации состоит в том, что адресатом может быть норма, занимающая любое место в горизонтальной иерархии. И только тогда, когда ГК допускает без каких-либо оговорок установление «иного» в законе (вариант: «в законе или ином правовом акте»), соответствующая норма может быть как диспозитивной, так и императивной (имеются в виду, например, указания, содержащиеся в п. 2 ст. 484).

Наконец, в ряде случаев статья Кодекса допускает установление иного в самом ГК или в законе. Так, например, п. 5 ст. 475 ГК, определив последствия передачи продавцом покупателю товаров ненадлежащего качества, предусмотрел одновременно, что правила о соответствующих последствиях применяются, если настоящим Кодексом или другим законом не установлено иное. В данном случае должно учитываться верховенство Кодекса. А это означает, что закон может устанавливать «иное» только при условии, если это не сделано в ГК (в приведенном примере – статьями, посвященными соответствующему виду договоров купли-продажи).

И все же в ГК наибольшее распространение получили такие обращения к закону и иным правовым актам, в которых соответствующие статьи Кодекса признают приоритет других правовых актов, превращаясь в запасной вариант.

В качестве примера можно сослаться на нормы, предусматривающие презумпцию возмездности любого договора (п. 3 ст. 423 ГК), запрещение коммерческой организации оказывать при заключении публичного договора предпочтение одному лицу перед другим (п. 1 ст. 426 ГК), признание договора, подлежащего государственной регистрации, заключенным лишь с момента регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Эта и иная подобная ей редакция соответствующей нормы позволяют провести определенную аналогию с делегированием вышестоящим органом своего права, в том числе и нормотворческого, нижестоящему органу: имеется в виду, что такое делегирование не колеблет общего верховенства актов передающего полномочия органа.

Существует и еще один случай отказа от приоритета ГК. Речь идет о конструкции, используемой в ст. 815 ГК: с момента выдачи векселя правила соответствующего параграфа ГК применяются постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе. Сходная норма включена и в п. 3 ст. 968 ГК относительно коллизии правил главы «Страхование» и закона о взаимном страховании, а также в ст. 970 ГК относительно коллизий правил той же главы и законов о страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морского страхования, медицинского страхования, страхования банковских вкладов и пенсий и др.

Адресатом «иного» может служить то, что ГК называет «отношением сторон». Например, п. 4 ст. 326 ГК содержит правило, по которому на солидарного кредитора, получившего исполнение от должника, возлагается обязанность возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними. В данном случае имеется в виду характер отношений, включающий различные их аспекты, при этом «соглашение» и «существо отношений» не являются адекватными понятиями. В подтверждение можно сослаться на п. 2 ст. 417 ГК, по которому «иное» применительно к правилу, закрепленному в соответствующей норме (о восстановлении первоначального обязательства в случае признания недействительным акта государственного органа, повлекшего за собой прекращение обязательства), может вытекать из соглашения сторон или существа обязательства (если исполнение не утратило интерес для кредитора).

Применение ГК в наибольшей степени ограничено в нормах, подобных п. 3 ст. 423, который предполагает договор возмездным, если только «иное» не вытекает из закона, иного правового акта, из содержания или существа договора.

Отсылка к закону может носить ограниченный характер. Имеется в виду, что ГК иногда предусматривает последствия нарушения правил, установленных именно в законе. Так, ст. 469 ГК допускает введение обязательных требований к качеству товаров в законе. Вместе с тем та же статья предусматривает в виде императивной нормы право сторон согласовать в указанном случае повышенные требования к качеству товаров. Пункт 4 ст. 469 Кодекса, отсылая к соответствующим законам, предусматривает именно их приоритет по отношению к ГК.

С известной долей условности можно считать еще одним случаем горизонтальной иерархии тот, при котором ГК, отсылая к определенным законам, предусматривает именно их приоритет и перед ГК, и перед другими законами. Так, п. 3 ст. 317 ГК допускает использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте для осуществления расчетов по обязательствам на территории РФ только в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке. Пункт 1 ст. 327 ГК предполагает возможность исполнения обязательства путем внесения денег или ценных бумаг в депозит суда (в отличие от внесения в депозит нотариуса) лишь для случаев, установленных законом. В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК увеличение законной неустойки соглашением сторон допустимо лишь при условии, если это не запрещено законом. В этих и других подобных ситуациях статья ГК, вступающая в противоречие с соответствующим законодательным актом, не применяется.

Отсылка, о которой идет речь, может быть определенным образом ограничена, с тем чтобы сохранить в некоторой части приоритет ГК. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Сходное правило содержится и в п. 3 ст. 730 ГК (имеется в виду, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними). Обе эти нормы, предвидя возможность коллизии между законами о защите прав потребителей и принятым на любом уровне актом, в том числе и федеральным законом, заранее отдают предпочтение первому закону.

Особый случай имеет место, когда императивная норма определяет круг вопросов, которые должны согласовать в договоре стороны. Так, допуская прекращение обязательств путем соглашения об отступном, ст. 409 ГК требует, чтобы размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались сторонами.

В ГК встречаются отсылочные нормы, в определенной мере отличающиеся от выделенных выше разновидностей. В частности, в них может быть указано на то, что отдельные особенности договорного типа определяются законом или иным правовым актом (п. 3 ст. 454 ГК – применительно к договорам купли-продажи), может содержаться отсылка и к законам о данном виде договоров (например, в ст. 938 ГК в отношении требований, которым должны удовлетворять страховые организации, порядка лицензирования их деятельности, а также осуществления государственного надзора за нею содержится отсылка к законам о страховании) либо прямо называться закон (например, в ст. 768 ГК так произошло с законом о подряде для государственных нужд). Особым адресатом отсылки могут служить стандарты (см., например, п. 1 ст. 474 ГК в отношении проверки качества товаров в договоре купли-продажи). Наряду с правовыми актами возможны отсылки к принятым в соответствии с ними обязательным правилам (ст. 517 ГК – о необходимости возвратить тару при договоре поставки или п. 4 ст. 469 ГК – о требованиях к качеству продаваемого товара).

5. Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании договоров

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда.

Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше. Поэтому отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки»[91], очевидно, характеризует лишь обычай как таковой, т. е. как род, а не его вид.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно – вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом.

Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота», он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, «она не заслуживает предпочтения»[92]. Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.

Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.

И. Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений[93]. По мнению самого И.Б. Новицкого, «если определенная норма складывается (выделено нами. – Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования»[94].

Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами (например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет только роль источника сведений о самом правиле.

То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г. Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т. п. законодательные источники»[95].

Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни»[96]. И даже О.С. Иоффе, подчеркивавший неодинаковое отношение государства к разным обычаям, с явным удовлетворением отмечал узкую сферу их использования[97].

Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения[98] участников гражданского оборота[99], либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

Интересно отметить, что среди двух авторов, выделявших обычай в числе подлежащих применению норм, один (И.Б. Новицкий) готов был безоговорочно принимать идею значимости обычая только применительно к Кодексу торгового мореплавания[100], в то время как другой (О.С. Иоффе) столь же безоговорочно признавал возможным рассматривать в качестве обычая только отсылки, имевшиеся в нормах Земельного кодекса, и отказывал в этом Кодексу торгового мореплавания[101].

Между тем именно в морском праве обычай имеет самое широкое распространение. Это убедительно показано А.Л. Маковским, в частности, на примере Йорк – Антверпенских правил об общей аварии. Оценивая эти правила, автор подчеркивает, что их делает обычаем «всеобщность и длительность их применения»[102].

Заслуживает быть отмеченным и то, что уже в действующем Кодексе торгового мореплавания 1968 г. значительно чаще, чем в предшествовавшем Кодексе (1929 г.), используются термины «обычай» и производные от него («обычно предъявляемые» и «обычно применяемые»). Так, ст. 15 КТМ допускает включение в договор предусмотренных этим Кодексом условий о применении иностранных законов и наряду с ними обычаев торгового мореплавания в случаях, когда стороны могут в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил. Например, сталийные сроки (время, в течение которого груз должен быть погружен на судно) определяются «обычно принятыми в порту погрузки» сроками (ст. 134 КТМ). Аналогичная отсылка имеется в отношении продолжительности контрсталийного времени – дополнительного по окончании срока погрузки времени ожидания на случай отсутствия указаний на этот счет в соглашении (ст. 135 КТМ). При отсутствии установленного времени доставки груза руководствуются «обычно принятыми сроками» (ст. 149).


КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.


Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах, освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания многочисленные отсылки к «обычному» в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64. Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного) права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного) права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к «обычному или предусмотренному договором употреблению» (ст. 195 ГК). Точно так же на подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227 ГК). Скрытыми недостатками при купле-продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при «обыкновенном способе принятия вещей (работ)».

Часть этих норм была включена в ГК 64, в его главы о договоре купли-продажи (ст. 245) и договоре подряда (ст. 361). Кроме того, ст. 168 того же Кодекса предусматривала, что «при отсутствии иных указаний в законе, акте планирования, договоре в отношении исполнения надлежащим образом и в установленный срок следует руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий Гражданский кодекс теперь более широко использует понятие «обычное» в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию. ГК прежде всего сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым должно соответствовать надлежащее исполнение обязательств и в составе которых выделены «обычно предъявляемые требования» (ст. 309). Тот же по существу критерий используется для восполнения в договорах отсутствующего условия о цене (оплата производится по цене, «которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги» (п. 3 ст. 424 ГК). Ссылки на «обычное» включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи в условия о качестве: должен быть передан покупателю товар, «пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (п. 2 ст. 469), в условия о комплектности товара: она определяется «обычно предъявляемыми требованиями» (п. 2 ст. 478 ГК), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при «обычных условиях хранения и транспортировки» (п. 2 ст. 481 ГК), о порядке проверки качества товара: она должна производиться «в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара…» (п. 2 ст. 474 ГК).

Можно указать и на некоторые другие случаи упоминания «обычного». При аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать установленным обязательным для сторон требованиям, а при их отсутствии – обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК).

При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют «обычно применяемые условия проверки товара» (п. 2 ст. 474 ГК). Критерий «обычно предъявляемые требования» учитывают при отсутствии других указаний в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли-продажи (п. 1 ст. 519 ГК). Явными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя установить при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК).

«Обычное» не является синонимом «обычая» хотя бы потому, что в отличие от последнего «обычное» более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к «обычному» норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки к «обычаям», и отсылки к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными.

В качестве иллюстрации имеет смысл сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК («В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары») и п. 3 ст. 919 («Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение»). В первом случае стороны совершенно свободны в согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как «обычно устанавливаемая цена». Во втором случае стороны связаны «обычным», а потому оспаривание, о котором идет речь, возможно.

Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие «обычаи делового оборота». До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).

В подразделе II раздела III ГК («Общие положения») насчитывается тринадцать случаев прямых отсылок к «обычаям делового оборота»[103]. Во второй части ГК их оказалось больше – 15, из которых шесть приходится на договор купли-продажи, по одной – на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии[104].

Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.

Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это «иное» презюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота правило.

Есть между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и при наличии прямой отсылки к нему определенные различия. Одно из них состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду. При обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК, адресующей к обычаю делового оборота.

Контрагент вправе оспаривать применение положений, содержащих обычаи делового оборота, к конкретным договорам, ссылаясь на то, что они вопреки требованиям, которые включены в п. 1 ст. 5 ГК, не являются сложившимися и широко применяемыми в соответствующей области предпринимательской деятельности. При этом ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, сама по себе юридического значения не имеет. Наконец, различие выражается и в том, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников.

Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на позитивные, так и на негативные его признаки. К числу первых относятся три. Во-первых, обычай делового оборота – это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 даже прямо ее называют – банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.

Негативных признаков – два: соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила: фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной.

Соотношение обычаев делового оборота с правовой нормой носит особый характер применительно к ст. 431 ГК. Эта статья требует при толковании договора учитывать, помимо других обстоятельств (таких, например, как предшествующие заключению договора переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В этом последнем случае регулятором поведения сторон является именно договор, а обычай делового оборота – лишь способ уяснения подлинного смысла условия договора и таким образом подлинного смысла воли сторон.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия «обычай делового оборота». Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны «традиции исполнения тех или иных обязательств»[105]. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что ГК в ряде статей (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность «обычно применяемых условий». Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности. При этом, очевидно, не имеет значения легитимность участия лица в такой деятельности: поскольку обычаи делового оборота составляют часть общего режима, установленного для предпринимательской деятельности, суд при рассмотрении с участием такого лица спора, возникшего в связи с осуществляемой им соответствующей деятельностью, в силу п. 3 ст. 23 ГК может всегда применить наряду с другими правилами, которые относятся к указанной деятельности, также и сложившийся в соответствующей области обычай делового оборота.

Обычаи (обычаи делового оборота), как уже отмечалось, широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия ГК это объяснялось в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты[106].

Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[107].

Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон – М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер»[108]. Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.

Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.

Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора[109]. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

М. Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»[110].

Высказанная М.Г. Розенбергом позиция несомненно заслуживает внимания. Однако, как видно из п. 1 ст. 5 ГК, законодатель избрал другой путь. Он отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права.

Обычай делового оборота занимает указанную выше ступень в силу самой своей природы, определенной ст. 5 и 421 ГК. Вместе с тем в некоторых случаях ГК специально подчеркивает то особое место, которое принадлежит обычаю делового оборота применительно к определенному виду договоров. Так, например, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.

Однако если в специальной статье ГК и отсутствует такое указание, то и тогда в силу общих норм (ст. 5 и 421) соответствующее место закреплено за обычаем делового оборота.

В отличие от рассмотренного варианта, при котором обычай делового оборота восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте и договоре, возможна и такая ситуация, когда в самом ГК приводится определенное правило и одновременно предусматривается возможность установления иного. В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку «иное» должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте.

По этой причине для открытия возможности установления «иного» в обычае делового оборота необходимо, чтобы такое указание содержалось в самой статье ГК. В этом и состоит правовое значение упоминания об обычае делового оборота в большинстве специальных статей, о которых речь шла выше. Примером может служить ст. 315 ГК. В ней предусмотрено право кредитора отказаться принять досрочно предложенное исполнение и одновременно допускается, чтобы «иное» (т. е. обязанность кредитора принимать досрочное исполнение) было предусмотрено в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства или вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если бы в этой статье соответствующий перечень не включал обычаев делового оборота, ссылка должника на то, что в данной области предпринимательской деятельности сложилось и широко применяется правило, по которому должник имеет право на досрочное исполнение, не имела бы значения.

В подтверждение можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм.

А вот другое правило, взятое из п. 2 ст. 459 ГК. Имеется в виду, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи. Иное может быть предусмотрено договором или обычаями делового оборота. В этом последнем случае при отсутствии приведенной нормы в ГК ссылаться на обычай делового оборота, содержащий иное, чем предусмотрено в самой этой статье, правило, было бы, очевидно, нельзя.

Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция – деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как „принято“ его разрешать»[111].

При такой точке зрения остается все же открытым вопрос о правовом значении обыкновенной целесообразности и практической значимости их установления.

Интересные взгляды высказал по этому же вопросу И.С. Зыкин, уделивший в своих работах большое внимание роли «обычаев» и «обыкновений», используемых во внешней торговле[112]. Его конечные выводы сводятся к необходимости различать общее понятие «обычай» и в его рамках «правовой обычай» и «обыкновения». Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон»[113]. Отмеченная И.С. Зыкиным особенность обыкновений соответствует сложившейся международной практике, в которой оба этих понятия весьма широко используются.

Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. Он признает «деловыми обыкновениями установившиеся в гражданском обороте правила поведения»[114]. При этом в качестве примера деловых обыкновений им называются обычно предъявляемые требования, о которых шла речь в ст. 168 ГК 64. Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку «деловые обыкновения» по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.

В Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Ч. 1. М.: Юринформцентр, 1995) понятие «обычай» применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как «деловые обыкновения», прочно утвердившиеся в гражданском обороте» (С. 331).

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий[115]. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс». Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле-продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике. Указанные правила не входят в состав применимого права, когда им в соответствии с контрактом является право РФ и других стран, законодательство которых стоит на той же позиции. Соответствующие правила в подобных случаях применяются только при условии, если стороны включили отсылку к ним в заключаемый договор.

При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, сторонам предоставляется возможность помимо общей отсылки к «Инкотермс» (с указанием года соответствующей их редакции) отослать к отдельным из этих правил либо, напротив, при общей отсылке обусловить неприменение к отношениям сторон отдельных пунктов «Инкотермс». Во-вторых, хотя «Инкотермс» разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах[116].

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования.

6. Типизация договорных форм

Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т. е. каждая из сторон согласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключенным. Указанная система идеальна для разовых сделок. Иное дело, если заключение договора становится частью предпринимательской деятельности одной или обеих сторон. Разработка от начала и до конца условий каждого из сотен, а порой и тысяч заключенных участником оборота договоров в оптовой или розничной торговле, при оказании услуг транспортом общего пользования, при банковском обслуживании, страховании и т. п., а равно заключение, хотя и относительно небольшого числа, но на значительную сумму договоров, связанная с этим необходимость решать сложные технические и финансовые вопросы (пример – договор строительного подряда) – все это потребует затраты больших усилий и длительного времени. К отмеченному следует добавить необходимость решить и основную проблему – уложить согласованные сторонами решения в рамки действующего законодательства.

Первый из способов избежать отмеченных последствий состоит в использовании в различных видах типизации договорных форм. Такая типизация связана прежде всего с разработкой примерных образцов. Этому вопросу посвящена, в частности, специальная статья ГК (ст. 427). Указанная статья относится в равной мере к случаям разработки формуляра договора и включения в какой-либо документ отдельных примерных условий договора. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия. В этой связи соответствующая статья указывает на два обязательных признака примерных форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида, т. е. в необходимых пределах специализированы, и, во-вторых, опубликованы в печати. Последнее связано с безусловной презумпцией: каждый из контрагентов знал о существовании таких примерных форм.

Если учесть, что п. 3 ст. 427 ГК допускает изложение примерных условий в виде примерного договора или любого иного документа, то остается только один решающий признак примерных условий – опубликование в печати. Имеется в виду, что речь идет об их издании в виде отдельной брошюры, на страницах газеты или журнала и т. п. Главное – доступность издания всем и каждому. Именно это дает основания предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения договора был уже знаком с такого рода примерными условиями.

В последние годы стали издаваться различного рода сборники примерных договоров, рассчитанные на применение для отношений главным образом между предпринимателями[117]. Их авторами являются либо отдельные лица, либо организации, в частности – научные или научно – технические институты. Оценивая эту практику, следует иметь в виду, что «примерные договоры», о которых идет речь, представляют собой обычные образцы договоров и в рамки ст. 427 ГК не укладываются.

Статья 427 ГК четко различает две ситуации. Одна из них имеет место тогда, когда стороны включили в свой договор ссылку на конкретные примерные условия. При другой, более сложной, отсылка к каким-либо примерным формам отсутствует, но сами примерные условия (формуляр договора) существуют.

Не вызывает никаких сомнений, что при коллизии примерных условий с теми, которые включены в договор, последние обладают безусловным приоритетом. Следовательно, значение приобретают случаи, при которых отсутствуют и ссылка к определенным примерным условиям (договорам), и конкурирующие с ними условия в самом договоре.

В самой общей форме ответ на поставленный вопрос дан в п. 2 ст. 427, который предусматривает, что в этом случае соответствующие условия рассматриваются как обычай делового оборота, но лишь при условии, если они отвечают общим к нему требованиям, предусмотренным как в ст. 5 ГК (а это означает, что примерное условие должно представлять собой сложившееся и широко применяемое в соответствующей области правило поведения), так и в п. 5 ст. 421 ГК (соответствующее условие не может конкурировать ни с условиями, зафиксированными в договоре, ни с диспозитивной нормой закона).

Нет сомнений в том, что приведенные требования, предъявляемые к примерным условиям, не воспроизведенным в договоре, способны существенно ограничить использование примерных форм. Достаточно указать на то, что если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора.

К этому следует добавить, что в ряде случаев примерные формы договоров утверждаются компетентными органами. Можно привести ряд примеров. Одним из них служат Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г.[118] Таким приложением служат примерные договоры аренды земельной доли (двух– и многосторонние), купли-продажи земельной доли, а также дарения имущественного пая. Рекомендательный характер самого акта и, следовательно, приложений к нему означает, что применение соответствующих примерных договоров зависит от воли сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.

Аналогичный характер носят и некоторые утвержденные на более низком уровне примерные договоры. Так, можно указать на утвержденный Правительством Москвы Примерный инвестиционный контракт на реконструкцию автозаправочной станции[119]. Обязательность этого акта для заключающих контракты исключается, поскольку он исходит от органа, в компетенцию которого не входит принятие гражданско-правовых норм, кроме тех, которые изданы в пределах, установленных ст. 72 Конституции РФ. Это же относится к утвержденному Правительством Москвы Примерному договору аренды имущественного комплекса автозаправочной станции[120].

Во всех перечисленных случаях соответствующие договорные формы носят необязательный для сторон характер, т. е. являются несомненно примерными, разработанными соответствующими органами со специальными оговорками об их природе. Один из них – разосланное Министерством архитектуры, строительства, жилищно – коммунального хозяйства РФ Руководство от 10 июня 1992 г. по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, приложением к которому служит Договор подряда на строительство. В Руководстве специально подчеркнуто, что соответствующий акт является методической разработкой и не носит директивного характера. По поводу же договора указано, что все использованные в нем положения, сама форма договора, распределение обязанностей приняты условно и могут быть изменены и дополнены по усмотрению сторон[121].

Наконец, следует учесть и еще одно обстоятельство. Указание в качестве обязательной предпосылки использования примерных условий их соответствия признакам обычаев делового оборота при буквальном применении соответствующей нормы означает, что п. 2 ст. 427 ГК нельзя применять к отношениям, в которых по крайней мере одна из сторон не является предпринимателем. Между тем именно в этой области, т. е. применительно к договорам граждан, примерные формы используются весьма часто.

С учетом отмеченных обстоятельств имеет смысл учесть и практику, сложившуюся в отдельных странах, а также в сфере внешнеэкономических связей.

Выступая в деле Schoeder Music Publishing Co Ltd V.Macandli (1974)[122], судья Diplock обратил внимание на существование двух категорий стандартных форм договоров. Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами.

Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: «Если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия».

Общим для указанных двух категорий, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что они направлены на типизацию договорных форм. А существенное различие между этими категориями выражает метод достижения соответствующей цели. При этом корень различий лежит в прямо противоположном отношении к принципу свободы договоров.

Типизация при первом варианте целиком укладывается в рамки указанного принципа, а при втором вступает с ним в коллизию, что должно найти отражение в правовом регулировании договоров[123].

Примерные условия имеют кое-что общее и наряду с этим принципиальные особенности по сравнению со «стандартными условиями», используемыми в международной торговле. Так, п. 2 ст. 2.19 Принципов международных коммерческих договоров называет стандартными условиями «положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной»[124].

Учитывая требования, предъявляемые к стандартным условиям как таковым, комментаторы Принципов международных коммерческих договоров отмечают: «Решающим является не то, как они представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документе или в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятся только в памяти компьютера и т. п., а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т. п.), и не их объем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почти все существенные аспекты договора или только одно или два условия, относящиеся, например, к исключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование безусловно относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами»[125].

Соотношение между примерными и стандартными условиями можно проиллюстрировать на примере трех вариантов, которые могут возникнуть при использовании тех и других на практике. Предположим, что стороны пришли к выводу о необходимости воспроизвести в договоре соответствующие примерные условия или поместить в договоре отсылку к ним. Статья 427 ГК (п. 1), допуская такой вариант, предполагает, что при этом происходит превращение примерных условий, благодаря их воспроизведению или отсылке к ним в договоре, в договорные условия. Аналогичный ответ следует и применительно к стандартным условиям в международной торговле, которые выступают в виде различного рода проформ. По этому поводу было высказано весьма интересное положение. Так, К. Шмиттгофф указывал: «Общим для всех разновидностей типовых проформ является их применение только по соглашению сторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них изменений договаривающимися сторонами»[126]. Это означает, что соответствующий вариант различий не исключает.

И примерные условия по ГК, и стандартные условия международной торговли рассматриваются в качестве предложения заключить договор. Соответственно должен последовать аналогичный ответ и применительно ко второму варианту, когда договором предусмотрен прямой отказ от соответствующих условий: и «примерные» и «стандартные» условия в таком случае во внимание не принимаются[127].

Расхождения появляются при третьем варианте. Он предполагает, что в договоре отсутствует какое бы то ни было упоминание (в позитивном или в негативном смысле) о стандартных или примерных условиях. Применительно к стандартным условиям международной торговли, как это вытекает из приведенного их определения, все сводится к тому, что тогда вступает в действие «стандартное условие». В основе такого вывода лежит неоспоримая презумпция: поскольку стороны знали о соответствующем условии, они своим молчанием подтвердили желание иметь такое условие в договоре. Значит, та же формула будет звучать иначе: «Приходите, заключим договор на моих условиях, если не убедите меня в ином».

Иное решение приведено применительно к примерным условиям в ГК. Пункт 2 ст. 427 Кодекса признает, что при отсутствии отсылки к ним в договоре они могут применяться к отношениям сторон в качестве обычая делового оборота. Правда, в этом качестве ими можно руководствоваться только при их соответствии требованиям, содержащимся в п. 1 ст. 5 и в п. 5 ст. 421 ГК. Такое указание несомненно сужает основание применения примерных условий, поскольку суд должен предварительно установить, можно ли рассматривать условие, о котором идет речь, как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности».

Есть, однако, и еще одно принципиальное различие. Примерное условие, которое не было воспроизведено в договоре, с точки зрения очередности его применения стоит на последнем месте. Это означает, что им можно руководствоваться только в случае, если по своему содержанию оно не противоречит не только императивной, но и диспозитивной норме ГК (это вытекает из п. 5 ст. 421 ГК).

Следует отметить, что стандартные условия, о которых шла речь, весьма широко распространены в международной, а также национальной практике ряда стран. Так, К. Шмиттгофф[128], имея в виду Англию в качестве разработчика важнейших стандартных договоров, только в отношении готовых изделий (шерсть, какао, хлопок, джут, металлы, каучук, сахар и др.) назвал 12 специализированных ассоциаций. В той же книге упоминаются в качестве наиболее известных девять общих условий и проформ, разработанных Европейской Экономической Комиссией ООН, а также специально выделено несколько проформ и общих условий, разработанных в рамках других международных организаций и ассоциаций.

Одну из проформ составляет Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, разработанных в рамках ЮНСИТРАЛ. Об объеме рекомендаций по использованию стандартизированных условий в нем можно судить по тому, что в Правовом руководстве освещены вопросы, связанные с процедурой заключения контракта, передачей технологии, определением цены и условий платежа, поставкой оборудования и материалов, субподрядом, проверкой и испытаниями в процессе производства, с переходом риска, передачей собственности, страхованием, обеспечением исполнения обязательств, возмещением убытков, ответственностью сторон, приостановлением строительства и др.

Таким образом, на наш взгляд, в будущем предстоит создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров, имея в виду, что такие стандартные условия должны презюмироваться как согласованные сторонами со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Первые шаги в этом направлении уже сделаны. Так, п. 3 ст. 940 ГК предоставляет страховщику при заключении договоров страхования право применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам договоров. Естественно, что для разработки примерных форм в режиме ст. 427 ГК участники гражданского оборота не нуждаются в закреплении за ними особого права, в частности по соглашению между собой стороны могут включать любое не противоречащее закону положение, в том числе и без его воспроизведения, путем простой отсылки. Соответственно приведенная статья имеет значение при создании для такого рода стандартных форм, а равно при перевозках, купле-продаже отдельных объектов, оказании услуг органами связи и т. п. особого режима, о котором шла речь.

При этом следует иметь в виду, что действующее гражданское законодательство содержит определенные гарантии для контрагентов стороны, разработавшей стандартные условия. Имеются в виду нормы, составляющие содержание ст. 428 ГК. Эта последняя, что представляется весьма важным, в принципе допускает использование договоров присоединения и вместе с тем ограждает от посягательств права и законные интересы контрагентов, в том числе и тех, кто заключает такой договор на основе стандартной формы в рамках предпринимательской деятельности. При создании такого специального режима будет иметь значение и такая новелла, которая, подобно статье 2.20 Принципов международных коммерческих договоров, предоставит контрагенту право оспорить содержащееся в стандартной форме «неожиданное условие» – то, которое «сторона не могла бы разумно ожидать».

В отношениях между организациями, а также организациями и гражданами в течение длительного времени широко использовались типовые договоры. Их разрабатывали применительно ко всему определенному виду договоров, либо к одной из его разновидностей, либо к определенному виду товаров, работ или услуг.

Типовые договоры, и в этом смысле они могут конкурировать с примерными условиями, призваны упростить процесс заключения конкретных договоров, что может оказаться важным в случаях, когда предполагается массовое использование на практике однотипных договорных форм.

Однако существует весьма важное отличие типовых договоров от примерных. Заключая конкретный договор на основе примерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерного договора, варианта. Иное дело – типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая типовой договор. Таким образом, с точки зрения его юридической силы, нет оснований для противопоставления типового договора другим актам органа, утвердившего типовой договор. По этой причине в вертикальной иерархии любой типовой договор в зависимости от того, кто именно его утвердил, занимает одно место с постановлением Правительства или актом министерства, иного органа исполнительной власти.

При этом отмеченный признак – обязательность – имеет ключевое значение. Именно он определяет природу и режим соответствующей формы. По этой причине название договора само по себе значения не имеет.

Пока еще примерные условия используются в основном в таких же случаях, что и ранее. Вместе с тем иногда они заменяют собой типовые договоры и иные правовые акты (отдельные содержащиеся в них нормы). Интерес в этом смысле представляют Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г.[129] В них содержится указание на то, что настоящие Правила определяют отношения между поставщиком, потребителем и газораспределительной организацией за исключением раздела VIII, содержащего примерные условия, обязательные для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки – потребления газа.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».


Можно привести некоторые другие случаи таких же договоров.

Типовые договоры могут состоять из двух видов условий. Одни из них устанавливают права и обязанности сторон, в то время как другие определяют, какие условия, а в отдельных случаях и как должны фиксироваться в договоре.

Соответственно существовавшие до последнего времени типовые договоры выступали в одной из трех форм. Первая из них состояла в том, что типовой договор представлял в законченном виде самостоятельный нормативный акт. Так, например, вместо издания правил, положения или иного подобного акта Совет Министров РСФСР Постановлением от 1 февраля 1964 г. утвердил различные типовые договоры бытового подряда и бытового заказа[130]. Аналогичную роль играл Типовой договор на передачу предприятиями и организациями своих научно – технических достижений другим предприятиям и организациям и на оказание им помощи в использовании заимствованного и передового опыта, утвержденный Госкомитетом по науке и технике СССР 12 января 1978 г.[131]

Можно сослаться также на ряд утвержденных Госснабом СССР Примерных договоров на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, на организацию материально – технического снабжения производственного объединения (комбината), предприятия, на комплектование оборудованием и изделиями строящегося и реконструируемого предприятия Союзглавкомплектов (см. соответственно: Сборник нормативных актов по материально – техническому снабжению. Ч. 2. М.: Юрид. лит., 1976. С. 130—139, 142—149, а также: Сборник нормативных актов по гражданскому законодательству. Ч. 2. С. 54–56).

Типовые договоры подобного вида могут быть утверждены и на более низком уровне – том, на котором принимаются нормативные акты, указанные в п. 7 ст. 3 ГК (имеются в виду акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти). Например, Договор на сдачу Госкомимуществом РФ в аренду зданий, объектов, сооружений и нежилых помещений, являющихся федеральной собственностью, утвержденный Госкомимуществом РФ[132].


КонсультантПлюс: примечание.

Распоряжение Госкомимущества РФ от 28.01.1993 №148-р «О введении в действие „Порядка сдачи и переоформления договоров на аренду зданий, сооружений и нежилых помещений в жилых домах, находящихся на балансе предприятий, организаций, учреждений, воинских частей Министерства обороны Российской Федерации, Министерства безопасности Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федерального управления железнодорожных войск Российской Федерации, Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации“ утратило силу в связи с изданием распоряжения Мингосимущества РФ от 16.09.1998 №1199-р „О признании утратившим силу распоряжения Госкомимущества России от 28 января 1993 г. №148-Р“.


При второй форме типовой договор выступает в качестве приложения к определенному нормативному акту и в основном воспроизводит отдельные его пункты, преобразованные в присущую договорам модель. Так, например, приложением к Типовому положению «О порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно – исследовательских, опытно – конструкторских и технологических работ», утвержденному Государственным комитетом СССР по науке и технике от 5 августа 1969 г.[133], служил одноименный типовой договор.

Наконец, при третьей форме все ее значение сводилось лишь к указанию граф, включающих существенные условия конкретного договора. Таким традиционно был типовой годовой договор подряда на капитальное строительство, составлявший приложение к Правилам о договорах подряда на капитальное строительство. Все его содержание сводилось к наименованию сторон, указанию их адресатов, платежных реквизитов, а также к установлению стоимости поручаемых подрядчику по договору работ[134].

Типовой договор, предполагающий непосредственную трансформацию норм в договорные условия, дает возможность органу, который утвердил типовой договор, осуществлять более широкий контроль за складывающейся договорной практикой. Если к этому добавить, что отступления от типового договора признаются недействительными в силу ст. 168 ГК («Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»), есть основания сделать вывод, что типовой договор с его ограничениями сферы свободного волеизъявления контрагентов может вступить в определенное противоречие с требованиями рыночного хозяйства.

Учитывая это обстоятельство, ГК, в отличие от своего предшественника, ни разу не включил в главы, посвященные отдельным видам договоров, отсылки к типовым договорам[135]. Новый Кодекс упоминает о типовых договорах лишь однажды и применительно к специфической ситуации. Имеются в виду публичные договоры, для которых именно детализация создает гарантии для потребителя. Пункт 4 ст. 426 ГК допускает принятие Правительством РФ правил, обязательных для сторон, которые заключают публичный договор, только в случаях, предусмотренных законом. В качестве возможной разновидности таких правил наряду с положениями и т. п. названы типовые договоры. Поскольку приведенная норма носит исключительный характер, можно сделать вывод, что утверждать типовой договор, предполагающий заключение на его основе именно публичного договора, должно Правительство РФ. Во всех остальных случаях утверждать такой договор может любой из органов, указанных в ст. 3 ГК, и в порядке, предусмотренном в той же статье для издания соответствующим органом гражданско-правовых норм.

Отсылка к типовым договорам лишь в крайне редких случаях используется законодателем. Одно из немногих исключений составляет Закон «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности» от 17 мая 1996 г.[136] Статья 11 Закона предусматривает, что «Типовые условия долгосрочных договоров поставки угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации».

7. Характер норм договорного права

Поведение контрагентов регулируется как самим договором, так и распространяющими на него свое действие нормативными актами. В первом случае регуляторы поведения сторон создаются их собственной волей. Во втором – такой же регулятор выражает исключительно волю органа, принявшего нормативный акт. Именно такой характер носят императивные нормы.

Промежуточное положение занимают регуляторы, созданные в результате совместной воли компетентного органа власти или управления с одной стороны, и согласованной воли самих контрагентов – с другой. К числу таких регуляторов относятся прежде всего диспозитивные нормы. Имеется в виду, что контрагенты по соглашению между собой включают в договор либо созданную (выбранную) ими модель поведения, либо модель, которая в качестве альтернативы предложена принявшим диспозитивную норму органом. В последнем случае воля сторон может быть определена любым образом. Чаще всего это происходит в форме молчания, признаваемого, по аналогии с п. 3 ст. 158 ГК, согласием с правилом, выраженным в диспозитивной норме.

В отличие от императивных норм, исключить действие которых можно только путем отказа от заключения договора, норма диспозитивная допускает признание договора заключенным вне зависимости от отношения сторон к самой норме, т. е. согласны ли они с нею или отступили от нее. Это связано с тем, что отступление от правила, зафиксированного в императивной норме, противоправно, а от такого же правила диспозитивной нормы правомерно, поскольку возможность подобного отступления не только не противоречит норме, но и прямо предусмотрено ею.

Диспозитивные нормы призваны восполнять пробелы в тексте договора, образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам. Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной им законодателем возможности самим выбрать любой вариант, контрагенты сознательно остановились именно на том, который предложен в качестве запасного диспозитивной нормой.

Указанная презумпция является неоспоримой. Это означает, что действие диспозитивной нормы не может быть исключено ссылкой одной стороны на то, что при заключении договора соответствующий вариант контрагентами вообще не обсуждался и, более того, обе стороны, или по крайней мере одна из них, не знали о существовании самой нормы.

Обычным атрибутом диспозитивной нормы служит формула: «если в договоре не предусмотрено иное». С нее обычно начинается или ею кончается текст нормы.

Диспозитивная норма по общему правилу является общей в том смысле, что как таковая она действует во всех случаях, и, подобно императивной норме, непосредственно. Примером может служить ст. 659 ГК, в силу которой подготовка предприятия к сдаче его в аренду, включая составление и представление на подписание передаточного акта, – обязанность арендодателя и соответственно осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором.

Однако нередко такие же диспозитивные нормы имеют более сложный характер. Так, п. 1 ст. 394 ГК предусматривает, что в случаях установления за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Вместе с тем возможны ситуации, при которых законом или договором допускается взыскание только неустойки, но не убытков; либо убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; либо по выбору кредитора взыскивается или неустойка, или убытки.

Приведенная норма предоставляет сторонам возможность выбрать любой вид неустойки, но только при условии, если закон не предусмотрел какой-либо один определенный ее вид, притом сделал это в форме императивной нормы. Такой же условный характер носит и норма п. 1 ст. 888 ГК, которая возлагает на поклажедателя, не передавшего вещь на хранение в предусмотренный договором срок, ответственность перед хранителем за убытки, причиненные в связи с несостоявшимся хранением, если иное не предусмотрено законом или договором.

Диспозитивные нормы, которые представляют собой одну из закрепленных за участником гражданского оборота гарантий свободного волеизъявления, вместе с тем имеют весьма важную особенность юридико – технического характера. Они освобождают стороны от необходимости включать в договор условия, воспроизводящие правило поведения, зафиксированное в норме, в случае их с ним согласия.

Наконец, следует иметь в виду, что выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Отмеченное обстоятельство учитывается при разрешении преддоговорных споров. Судебные органы имеют полное основание исходить из предположения: диспозитивная норма содержит оптимальный вариант. В этой связи сторона, которая предлагает иное, должна доказать преимущества предложенного ею варианта договорного условия.

Диспозитивные нормы, несомненно, в наибольшей степени соответствуют сущности отрасли гражданского права, созданной для регулирования рыночных отношений. Вместе с тем в составе гражданского законодательства – и это в полной мере относится к его институтам, посвященным договорам, – немало императивных норм.

В отличие от диспозитивных норм императивные не имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.

Императивные нормы носят абсолютно обязательный характер и, в частности, конкурируют с руководящим принципом гражданского права – свободой договоров, закрепленным в ст. 421 ГК. В этой связи в самой указанной статье применительно к обоим аспектам свободы договоров – свободы заключения договора и свободы выбора определенной его модели (отдельных ее элементов) – содержится указание на приоритет закона по отношению к нормам не только закрепляющим, но и выражающим принцип свободы договоров.

Вместе с тем следует иметь в виду, что отличие рыночного хозяйства от хозяйства, основанного на жестком планировании и других столь же жестких способах регулирования со стороны государства, состоит не только в количественном соотношении императивных норм договорного права по отношению к диспозитивным (достаточно указать, что в первой и второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных), а в целевой направленности императивных норм.

При оценке сущности императивных норм следует исходить из того, что они представляют собой особую форму, которую принимает публичное начало в гражданском праве. В самом общем виде соответствующее начало, имеющее исключительно важное значение для характеристики наиболее существенных изменений, которые претерпело современное гражданское законодательство страны, закреплено в командных статьях, с которых начинается Кодекс. Подразумевается провозглашение в них равенства участников отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, признание граждан и юридических лиц свободными в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора и др.

Однако не меньшее значение имеет и прямо противоположная задача: ограничение в необходимых случаях свободы волеизъявления заключающих договор участников оборота. Речь идет о ряде причин, вынуждающих государство вводить соответствующие ограничения. На одну из них справедливо указал Р.З. Лившиц: «В природе рынка …социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственно-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества»[137].

Ограничение свободы волеизъявления проявляется в принятии законодателем обязательных для сторон правил, которые приобретают различную форму. Они могут выражаться в том, что законодатель либо возлагает на стороны обязанность заключить договор, либо предоставляет сторонам возможность выбрать только строго определенную модель договора, либо формулирует обязательную для сторон редакцию определенного договорного условия, либо, напротив, запрещает включение в договор определенного условия, исключает возможность определенных категорий субъектов заключать договоры и др.

В самом общем виде ограничение автономии воли при заключении договора может быть сведено к троякого рода целям. Потребность во внесении публичного начала в договорное регулирование путем принятия императивных норм возникает при необходимости защитить интересы слабой (слабейшей) стороны в договоре, интересы третьих лиц (прежде всего реальных или потенциальных кредиторов), а также защитить действующий в стране правопорядок и иные имеющие особую общественную значимость ценности. В обобщенном виде можно представить себе все указанные цели как прямое выражение социального, в том числе экономического, назначения права как такового.

Важно подчеркнуть, что любая из императивных норм в конечном счете предназначена обеспечить достижение какой-либо из указанных выше целей.

Не случайно поэтому в исторически первом урегулированном правовыми нормами рыночном хозяйстве, – имеется в виду экономика Древнего Рима – были созданы необходимые условия для государственного вмешательства в частную сферу. Более того, именно в праве Древнего Рима была определена триединая цель государственного вмешательства.

Достаточно указать прежде всего на правила, защищавшие интересы слабой стороны в договоре, в частности той, которая вынуждена была продать свою вещь дешево в силу тяжелых обстоятельств. Соответствующее правило (laesio enormis) допускало оспаривание договора по указанному основанию. Необходимо было лишь доказать, что за товар получено менее половины его стоимости.

Второй цели служил Паулианов иск, и в частности требование, которое было направлено против тех, кто в преддверии ожидавшегося конкурса распродавал свое имущество, чтобы оно не попало в конкурсную массу.

И наконец, третья цель. Имеется в виду, что римское право считало обязательным для себя защиту интересов гражданского общества в целом и в этой связи вводило нормы, которые предусматривали необходимость признания недействительными договоров, которые противоречили не только правопорядку, но и общественным нравам.

В современном праве нашей страны необходимость защиты интересов слабейшей стороны в договоре влечет за собой прежде всего создание специального правового режима участия в договорных связях потребителя. Речь идет об отдельных новеллах ГК – таких, как ст. 426, посвященная публичным договорам, и ст. 428, выделившая договоры присоединения, статьи, посвященные бытовому подряду и розничной купле-продаже, ренте, пожизненному содержанию с иждивением и др., а равно о находящихся за пределами Кодекса нормах закона и иных правовых актов о защите прав потребителей, к которым отсылают п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК. При этом имеются в виду как уже созданные акты, так и те, которые предстоит принять.

Однако этим круг норм, направленных на достижение отмеченной цели, не исчерпывается. Так, можно указать на ряд статей ГК, которые предоставляют право оспаривать действительность сделок (договоров) лицу, находившемуся в момент совершения сделки в состоянии, при котором он не был способен понимать последствия своих действий или руководить ими, либо лицам, которые заключили сделку (договор) под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения их представителя с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств, либо лицу, ограниченно дееспособному вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Непосредственно на защиту интересов слабейшей стороны направлено правило о недействительности сделки, заключенной лицом вынужденно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст. 179 ГК).

В ряде случаев обеспечение защиты интересов слабейшей стороны достигается предоставлением ей дополнительных прав, льгот или гарантий. В силу особенностей договорного правоотношения как такового это делается всегда за счет соответствующего умаления прав и интересов другой стороны.

Примером может служить наделение суда правом уменьшить размер неустойки в случаях, когда она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК), отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя по этой причине оказался явно несоразмерным стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК), или по просьбе залогодателя в решении об обращении взыскания на заложенное имущество предусмотреть отсрочку его продажи с публичных торгов на время до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В некоторых случаях законодатель идет так далеко, что право суда защитить интересы слабейшей стороны превращается в его обязанность поступить подобным образом. Примером может служить необходимость признания судом недействительным соглашения, ограничивающего право залогодателя завещать свое имущество (п. 2 ст. 346 ГК). В данном и во всех других подобных случаях защищаются одновременно интересы и стороны, и третьего лица (например, наследника).

Наиболее последовательно идея приоритетной охраны интересов слабейшей стороны проявляется в посвященных защите прав потребителей нормах, которые содержатся в самом ГК (речь идет, в частности, о статьях о договорах розничной купли-продажи, бытового подряда, а также о специальных актах, регулирующих вопросы охраны прав потребителей). Заслуживают быть особо отмеченными в этом смысле также нормы главы ГК о ренте и пожизненном содержании, последовательно направленные на защиту интересов ее получателя.

Нередко ГК предусматривает различные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, о какой именно стороне в договоре идет речь. Так, в аналогичных ситуациях при одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг последствием служит обязанность полностью возместить контрагенту все причиненные убытки, если отказ исходит от исполнителя, и возместить контрагенту лишь фактически понесенные расходы, если отказывается от договора заказчик, в роли которого выступает нуждающийся в особой защите потребитель (ст. 782 ГК).

Законодатель нередко учитывает, что в положении слабейшей в различных условиях может оказаться то одна, то другая сторона. Примером может служить п. 1 ст. 349 ГК, который предоставляет залогодержателю возможность при наличии соответствующего нотариально удостоверенного соглашения удовлетворять требования за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. ГК принял во внимание, что в момент получения кредита и обеспечения его залогом слабейшая сторона – лицо, обратившееся за получением ссуды. А потому заключение в этот момент указанного соглашения, удовлетворяющего интересы именно залогодержателя, могло бы задеть интересы ссудополучателя (залогодателя). Соответственно такое соглашение будет признано действительным только при условии, если уже выяснилось, что должник в назначенный срок долга не погасил. Имеется в виду, что в это время должник – залогодатель уже перестал быть слабейшей, нуждающейся в особой защите стороной.

С другой целью – защиты интересов кредиторов – связана устойчивость гражданского оборота в целом. По этой причине на достижение указанной цели направлены многие нормы ГК, помещенные как в первой, так и во второй его части. Примером могут служить выраженные в виде императивной нормы правила, относящиеся к солидарным обязательствам (ст. ст. 322—326), правила, предусматривающие необходимость получения согласия кредитора на перевод должником своего долга на другое лицо (п. 1 ст. 391), предоставляющие кредитору во всех случаях нарушения или возникновения денежного обязательства право требовать уплаты процентов в указанном в ст. 395 ГК размере и порядке, и др.

Особые гарантии для кредиторов создаются также императивными нормами, которые предусматривают необходимость для того, кто предполагает продать свое предприятие, направить кредиторам извещение о предстоящей продаже и получить от них согласие под страхом наступления указанных в ст. 562 ГК неблагоприятных для продавца последствий. Аналогичное положение содержится в ст. 657 ГК («Права кредиторов при аренде предприятия»). Наконец, можно указать на гарантии прав кредиторов при реорганизации юридического лица: речь идет об обязанности направить соответствующее письменное уведомление его кредиторам, имея в виду наделение последних правом требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения возникших убытков (ст. 60 ГК). Во всех трех ситуациях кредиторам предоставляются и другие гарантии.

Интересам прежде всего кредиторов служат статьи, направленные против возможного освобождения от ответственности должников. Имеются в виду признание ничтожным согласия участников полного товарищества на ограничение или устранение их ответственности перед кредиторами (п. 3 ст. 75 ГК), а также признание солидарной ответственности участников простого товарищества по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (п. 2 ст. 1047 ГК). В последнем случае, правда, не установлена ничтожность договорного условия, предусматривающего «иное». Однако это нисколько не сужает пределов защиты интересов кредиторов, поскольку общий принцип состоит в том, что, если даже в императивной норме закона отсутствует указание на ничтожность сделки, при заявлении соответствующего требования кредитором все равно будет применена соответствующая норма, а не отличное от нее договорное условие (т. е. последнее будет признано таким же ничтожным).

В конечном счете именно необходимость защитить интересы кредиторов (контрагентов) вызвала появление законодательства о банкротстве юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, включая различного рода специальные правила, которые регулируют порядок и последствия банкротства, в том числе ограничения действий соответствующего лица, связанных с распоряжением принадлежащим ему имуществом.

Так, в силу ст. 18 Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» с момента признания должника несостоятельным (банкротом) ему запрещается передача либо другое отчуждение имущества (кроме случаев, когда необходимое разрешение на отчуждение дано собранием кредиторов) в погашение своих обязательств; сроки исполнения всех долговых обязательств должника считаются наступившими, а все претензии имущественного характера с этого момента могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсного производства. Такую же цель – защиту интересов кредитора – преследуют отдельные статьи раздела VI того же Закона, посвященные неправомерным действиям должника, в частности продаже или внесению в качестве залога части имущества, полученного в кредит и неоплаченного.


КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 19.11.1992 №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».


Так же, как это имеет место в отношении слабейшей стороны, целям защиты интересов оборота служат нормы о признании при определенных случаях действительными договоров, которые противоречат соответствующим требованиям. В частности, имеется в виду возможность «исцеления» сделок, заключенных с нарушением требований об их обязательной нотариальной форме в ситуациях, когда одна из сторон полностью или частично исполнила свои обязательства, а в соответствующих случаях и при нарушении правил об обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК), либо предоставление родителям, усыновителям или опекунам права требовать признания судом действительной сделки, совершенной малолетним, если только она заключена к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК).

Частным случаем защиты интересов гражданского оборота служит защита интересов конкретных третьих лиц. Примером может служить включенная в главу о договоре банковского счета ст. 855 ГК, устанавливающая очередность списания денежных средств со счета.

Среди других целей императивных норм особое место занимает защита интересов государства и общества, в конечном счете – защита установленного в стране правопорядка.

Можно и в этом случае прежде всего указать на некоторые нормы о сделке, и в частности на те нормы, которые устанавливают применительно к отдельным случаям требования к форме сделок (ст. 158 ГК), государственной их регистрации (ст. 164 ГК), нормы о признании ничтожными мнимой и притворной сделок (ст. 170 ГК). Следует особо выделить впервые появившуюся в ГК общую норму, которая признает ничтожными сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК),

Аналогичные нормы содержатся и за пределами ГК. Так, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. Правила поставки газа потребителям[138] предусматривают определенные санкции на случай неполного использования потребителями указанного в договоре объема газа и одновременно недопустимость применения соответствующих санкций, если указанное последствие произошло в случаях снижения газопотребления за счет внедрения мероприятий по ресурсосбережению.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».


Вместе с тем сфера действия подобных норм, защищающих интересы государства (общества), после принятия ГК оказалась суженной, что соответствует общим тенденциям в экономике и в ее правовом регулировании. Примером может служить отмена материальной ответственности за весовой и объемный недогруз вагонов и контейнеров при перевозках грузов по железным дорогам[139].

Выше приводились взятые из разных глав ГК примеры, подтверждающие направленность императивных норм на ту или иную из указанных целей. Однако существует возможность проиллюстрировать стремление законодателя обеспечить комплекс соответствующих целей на примере одной и той же статьи. Имеется в виду, что в рамках ст. 575 ГК («Запрещение дарения») можно выделить нормы, защищающие интересы слабой стороны (запрещение дарения от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями – п. 1 указанной нормы), интересы кредиторов (запрещение дарения в отношениях между коммерческими организациями – п. 4), а равно интересы государства и общества (запрещение дарения государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, а также работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан – п. п. 2 и 3).

Сосуществование диспозитивных и императивных методов регулирования рынка служит, таким образом, непременным условием его нормального функционирования. В этой связи гипертрофия диспозитивных норм, как и любая иная, не является достоинством законодательства. Не случайно, отмечая диспозитивный характер большинства норм американского договорного права, В.П. Мозолин и Е.А. Фарнсворт в совместно написанной ими книге усматривали в этом одновременно источник как силы, так и слабости американского права[140].

Общепризнанное двучленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывает всего относящегося к договорам правового массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.

Хотя удельный вес факультативных норм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеют принципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет за поклажедателем право хранения ценностей с использованием поклажедателем (клиентом) или с предоставлением ему банком индивидуального сейфа (вариант – ячейки сейфа, изолированного помещения в банке) только при условии, если это предусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК, посвященный ограничению прав плательщика на выкуп постоянной ренты, вступает в действие при наличии в договоре специальных условий, запрещающих выкуп ренты на протяжении жизни получателя либо в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такой же факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 (клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, которые находятся на счете клиента, только в случаях, предусмотренных в договоре).

Наряду со статьями об отдельных видах договоров, помещенными в разделе IV ГК, есть такие же факультативные нормы и в части I ГК. Примером может служить п. 1 ст. 76, который допускает установление договором того, что полное товарищество вправе продолжить свою деятельность в случаях выхода из него или смерти кого-либо из участников, признания участника безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, несостоятельным (банкротом).

Диспозитивные нормы по общему правилу обладают определенными преимуществами перед нормами факультативными. В отличие от первых вторые сами по себе не способны устранять неопределенность во взаимоотношениях сторон в случаях, когда пробелы в договоре обнаруживаются на стадии его исполнения или рассмотрения судом спора, возникшего по поводу нарушения договора. В этой связи замена факультативных норм диспозитивными все же (опять-таки по общему правилу) заслуживает поддержки, чего нельзя сказать об обратном процессе – замене диспозитивных норм факультативными.

Ключевую роль для стоящего перед законодателем выбора между диспозитивной и факультативной нормами играет предположение о значимости, которую может иметь определенное условие для договоров данного вида (типа). Если есть основания предположить, что договор не может существовать без того, чтобы стороны не выразили прямо отношения к соответствующему вопросу, принимается диспозитивная норма. И наоборот, если вопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойден сторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной с тем, чтобы придание ей правовой силы было связано со включением в договор отсылки к ней. Имеется в виду, что при последнем варианте не может быть ситуации, при которой норма приобретет силу без явно выраженной и согласованной воли контрагентов.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что различие между тремя видами указанных норм можно свести к следующему: императивная норма действует независимо от того, что укажут стороны в договоре, диспозитивная – только в случае, когда в договоре не предусмотрено иного, а факультативная – если в договоре есть прямая отсылка к ней.

Общее для диспозитивных и факультативных норм – и те и другие укладываются в рамки свободного волеизъявления сторон. Имеется в виду, что контрагенты могут либо выбрать любой вариант независимо от того, предусмотрен ли он в диспозитивной или факультативной норме, либо вообще оставить вопрос без правового регулирования.

Иное дело – императивные нормы, заведомо направленные на ограничение договорной свободы во имя защиты нуждающихся в этом, с точки зрения законодателя, особых интересов.

8. Действие норм о договорах во времени

ГК 22 и ГК 64 не содержали специальных правил о действии во времени гражданских норм, включая те из норм, которые непосредственно рассчитаны на договоры. Указанный пробел в определенной мере был восполнен актами, посвященными вступлению в силу соответствующего Кодекса. Имеются в виду Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР, принятого на 4-й сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г.»[141] и Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 июня 1964 г. «О порядке введения в действие Гражданского и Гражданского процессуального кодексов РСФСР»[142].

Уже первый из этих актов предусмотрел, что нормы соответствующего Кодекса не обладают обратной силой, а потому на правоотношения, сложившиеся ко времени вступления его в действие, они не распространяются. Остальные правила, которые установили порядок вступления в действие Кодекса, составляли определенное исключение из указанного принципа. Так, в Постановлении от 1 октября 1922 г. предусматривалось: к возникшим до вступления в действие ГК правоотношениям, которые хотя и допускались действовавшими в этот момент законами, но были все же недостаточно полно урегулированы ими, Кодекс применяется. Имелось в виду тем самым использовать этот акт для восполнения возможных пробелов ранее действовавшего законодательства. Одна из таких исключительных норм сформировалась в рамках судебной практики[143].

Указ от 12 июня 1964 г. также подчеркнул, что Кодекс «применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения его в действие». В то же время в Указе предусматривалось, что по договорным и иным гражданским правоотношениям, возникшим до 1 октября 1964 г., Гражданский кодекс РСФСР применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие[144].

Следует в этой связи подчеркнуть, что отказ от обратной силы Кодекса всегда приводит к тому, что в гражданском обороте сосуществуют два разных правовых режима: один, основанный на прежних законах, а другой – на вновь принятом Кодексе. Негативные последствия складывающейся таким образом ситуации способны оказаться особенно чувствительными для договоров, многие из которых предполагают длящиеся между сторонами правоотношения.

Однако такими же негативными могут стать именно для договоров последствия противоположного решения: признания обратной силы Кодекса. Речь идет о том, что тем самым соглашение сторон утратит в определенной мере значение. Имеется в виду, что стороны руководствовались действовавшим в этот момент законодательством; между тем реализовать права и исполнять обязанности им придется уже в рамках режима, установленного новым Кодексом. В результате отнюдь не исключается, что изменение обстоятельств, связанных с введением нового закона, может оказаться столь ощутимым, что, зная о таком изменении, сторона или даже обе не стали бы вообще заключать договор или по крайней мере на предусмотренных в нем условиях. Применительно к действующему Кодексу это была бы ситуация, которую п. 1 ст. 451 ГК признает достаточной для заявления требования об изменении или расторжении договора[145].

В этой связи законодатель всегда вынужден выбирать разные варианты, допуская в определенных случаях и в определенных пределах исключения из того общего принципа, о котором шла речь (имеется в виду провозглашенный отказ от обратной силы).

ГК включил нормы, посвященные действию гражданско-правового акта во времени, притом как общие, так и специальные. Правила, о которых идет речь, составляют содержание двух статей Кодекса. Из них первая – ст. 4 («Действие гражданского законодательства во времени») распространяется на все гражданские отношения, а вторая – ст. 422 («Договор и закон») регулирует только вопрос о последствиях принятия новых гражданских актов для договоров.

Обе статьи устанавливают соответствующие правила лишь применительно к одному из возможных правовых источников – закону. И хотя ст. 4 ГК говорит вначале об «актах гражданского законодательства», в силу п. 2 ст. 3 ГК указанный термин равнозначен другому: «федеральный закон». Это подтверждается и второй нормой, включенной в ст. 4. Она прямо указывает на то, что имеется в виду именно «закон».

Статья 4 ГК помимо запрещения обратной силы закона содержит еще три положения.

Одно из них устанавливает, что закон все же может распространяться на отношения, которые возникли до его введения в действие, в случае, если на этот счет есть прямое указание в законе (п. 1 ст. 4 ГК).

Другое исключение (оно включено в п. 2 ст. 4 ГК) воспроизводит норму, содержавшуюся во всех ранее принятых Вводных законах к Гражданскому кодексу: к отношениям, существовавшим до вступления в силу нового гражданского законодательства, оно применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Третье исключение носит характер отсылочной нормы (оно содержится также в п. 2 указанной статьи): к отношениям сторон по договорам, заключенным до введения в действие акта гражданского законодательства, следует руководствоваться ст. 422 ГК.

Норма, включенная в ст. 422 ГК, имеет в своей основе принцип Pacta sunt servanda («Договоры должны исполняться»). Соответственно эта норма исключает обратную силу нового законодательства, установленного для договоров, а следовательно, независимо от того, заключен договор до или после принятия нового закона, к нему не должен применяться указанный закон. И лишь тогда, когда на этот счет есть прямое указание в самом законе, он может быть применен к ранее заключенному договору. Особо подчеркнуто, что имеются в виду только включенные в новый закон императивные нормы. Тем самым учитывается, что применение или неприменение диспозитивных норм подчинено воле самих сторон договора. Поэтому, какой бы ни оказалась редакция договорного условия, оно считается соответствующим норме диспозитивной.

Принципиальное различие между ст. ст. 4 и 422 ГК сводится в конечном счете к тому, что положение, в силу которого новый акт распространяет свое действие на ранее сложившиеся отношения, применительно к правам и обязанностям, возникшим после вступления в силу нового закона, на договоры не распространяется, если в самом акте не предусмотрено его обратное действие.

Параллельно со статьями ГК (4 и 422) за его пределами на уровне федерального закона урегулирован вопрос о последствиях вступления в действие самого Кодекса. Поскольку новый Кодекс принимается не сразу, было признано целесообразным, как уже отмечалось, издать два федеральных Вводных закона: один – от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», а другой – от 26 января 1996 г. «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации».

Правовое регулирование договоров включено в состав как первой, так и второй части ГК. По этой причине оба указанных закона имеют непосредственное отношение к последствиям принятия соответствующих частей ГК для договоров, заключенных до момента вступления Кодекса (его частей) в силу.

На наш взгляд, оба этих закона могут рассматриваться с точки зрения и ст. 4, и ст. 422 ГК как специальные, которые действуют главным образом только применительно к последствиям вступления в силу одного, конкретного акта – Гражданского кодекса.

Закон от 21 октября 1994 г., следуя за своим предшественником, закрепил отказ от обратной силы норм части первой ГК и одновременно предусмотрел, что «по гражданским правоотношениям, возникшим до введения ее в действие, часть первая Кодекса применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие» (ст. 5).

Для иллюстрации можно привести такой пример. ГК 64 и новый Кодекс по-разному определили порядок исчисления убытков, вызванных нарушением договора. В частности, это выразилось в том, что в отличие от ГК 64, предусматривавшего необходимость возмещения лицу, чье право было нарушено, «понесенных расходов» (ст. 219 этого Кодекса), ГК (ст. 15) признает за потерпевшей стороной возможность заявить требование о возмещении убытков в виде не только «понесенных расходов», но и тех, которые потерпевшей стороне еще только предстоит в будущем понести для восстановления своего нарушенного права. Руководствуясь приведенной статьей Вводного закона, в случае, когда по вине арендатора возник пожар в арендованном складе и это имело место после введения в действие ГК, безотносительно к тому, был ли заключен договор аренды после или до вступления в силу нового Кодекса, следует руководствоваться ст. 15 ГК. А значит, истцу не придется доказывать, что затраты на ремонт были им – арендатором – действительно понесены. Единственное, что надлежит установить, – необходимость ремонта и размер потребных для этого средств. При этом для вынесения такого решения нет нужды издавать закон, который распространял бы на договоры аренды, заключенные до принятия ГК, действие ст. 15.

Таким образом, возникает определенная коллизия между ст. 422 ГК с ее запретом обратной силы закона и Вводным законом, допускающим при определенных условиях такое обратное действие.

Думается, что следует признать приоритет приведенной нормы Вводного закона в силу того, что п. 2 ст. 422 ГК предусматривает возможность такого случая, когда в законе предусмотрено обратное действие соответствующего акта. Правда, в п. 2 ст. 422 ГК идет речь о ситуации, при которой в новом законе содержится указание на его обратную силу. Однако, на наш взгляд, не должно иметь значения, каким образом решен вопрос об отношении к ст. 422 ГК, в самом новом акте либо в каком-либо ином. Определяющее значение имеет то, что ГК допускает исключение и что это исключение сделано, как и предполагается в ст. 422, на уровне Закона (имеется в виду Вводный закон).

Указанной позиции, основанной на приоритете ч. 2 ст. 5 Вводного закона к части первой ГК по отношению ст. 422 ГК, применительно к договорам, заключенным до принятия нового Кодекса, последовательно придерживается судебно – арбитражная практика. Соответственно применение старого или нового Кодекса зависит от того, когда именно возникли права и обязанности по договору, уже заключенному к 1 января 1995 г., – до или после указанной даты. Так, в одном из рассматриваемых дел возник вопрос о том, распространяется ли на договор, заключенный в 1994 г., ст. 395 нового ГК или следует руководствоваться действовавшими в момент заключения договора Основами гражданского законодательства 1991 г.?

В Постановлении по данному делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что, если договор был заключен до 1 января 1995 г., т. е. до даты принятия нового ГК, и обязанность по оплате также существовала до этого времени, но осталась невыполненной и после 1 января 1995 г., кредитор вправе потребовать от должника уплаты 5 процентов годовых в силу Закона (п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.) с момента неисполнения обязанности и до 1 января 1995 г. Поскольку иск был заявлен о взыскании процентов на основании ст. 395 ГК за весь период просрочки платежа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что нижестоящий суд правильно применил взыскание процентов по ст. 395 ГК за неплатеж по данному основанию с 1 января 1995 г. Не придавая Закону обратной силы, он отказал во взыскании соответствующих процентов за 1994 г. Право взыскания процентов по основаниям, предусмотренным ст. 395 ГК, возникло у истца только в связи с введением в действие Кодекса, т. е. с 1 января 1995 г. Таким образом, была допущена возможность применения, именно благодаря существованию на этот счет Закона (имеется в виду Вводный закон), нормы, которая появилась уже после заключения договора[146].

Еще в одном из опубликованных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подтверждая необходимость руководствоваться ст. 395 ГК к договору, заключенному до вступления в силу ГК, обратил внимание на следующее: «Поскольку отношения между сторонами возникли до 1 января 1995 г. и продолжали существовать после этой даты, требование о применении ответственности за неисполнение денежного обязательства, начиная с 1 января 1995 г., подлежит удовлетворению»[147]. Указанное Постановление представляет особый интерес в связи с тем, что не только заключение договора, но и его нарушение имели место до вступления в силу нового ГК. В данном случае исходное положение арбитражной практики опирается, очевидно, на то, что длящиеся нарушения могут рассматриваться как непрерывная цепь нарушений с тем, что к каждому из них должна применяться норма, действовавшая ко дню совершения соответствующего нарушения. Таким образом, применительно, например, к задолженности, возникшей до вступления в силу ГК, проценты за период до 1 января 1995 г. начисляются в размере 5 процентов годовых (на основе ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.) и в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК), начиная с 1 января 1995 г.

Статья 12 Вводного закона от 30 ноября 1994 г. установила, что порядок заключения договоров, предусмотренный гл. 28 Кодекса («Заключение договора»), применяется к договорам, если соответствующая оферта направлена после 1 января 1995 г.

Приведенная норма также может признаваться исключением из ст. 422, поскольку последняя, как уже отмечалось, предусматривает, что ГК распространяет действие на договоры, заключенные после вступления его в силу. Между тем договор признается заключенным, в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК, «в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта». Следовательно, при отсутствии Вводного закона, руководствуясь ст. 422 ГК, пришлось бы сделать вывод, что новый Кодекс должен распространяться на все договоры, по которым акцепт направлен и получен оферентом после 1 января 1995 г., и независимо от того, когда именно была направлена оферта.

Приведенный вывод будет иметь значение для всех иных новых актов. При применении к ним ст. 422 ГК во внимание должен приниматься момент, указанный в ст. 433 ГК, и, соответственно, время направления оферты не должно иметь самостоятельного значения.

Законодатель вместе с тем учел, что к моменту принятия ГК новый закон о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о котором идет речь в ст. 131 ГК, еще не был принят. В этой связи предусмотрено (ст. 8), что до принятия указанного закона применяется ранее установленный порядок. С принятием такого Закона[148] эта норма утратила силу.

Наконец, в том же Вводном законе (ст. 9) положительно решен вопрос об обратной силе первой части ГК в случаях, когда предметом требований служит признание сделки недействительной и применение связанных с этим последствий. Имеется в виду, что, если дело рассматривается после 1 января 1995 г., надлежит руководствоваться новым ГК (его ч. 1) независимо от того, когда именно была совершена сделка[149]. Вводный закон оставляет открытым вопрос о ничтожных сделках, которые, как таковые, являются недействительными независимо от решения суда, притом с самого начала их заключения. Как предусмотрено п. 32 Постановления Пленумов РФ №6/8, стороны могут обращаться в суд с требованием о признании такого рода сделок недействительными и по этой причине применения установленных последствий их заключения[150]. Очевидно, при заключении сделки в период действия старого ГК следует руководствоваться основаниями признания сделки ничтожной, указанными в старом и появившемся новом Кодексах.

Закон от 26 января 1996 г., посвященный вступлению в действие второй части ГК, содержит значительно большее число норм по сравнению с аналогичным Законом, принятым по поводу первой части ГК.

В соответствии со ст. 5 Закона от 26 января 1996 г. часть вторая Кодекса применяется к обязательственным отношениям, которые возникли после введения ее в действие, а к отношениям, возникшим до 1 марта 1996 г. (дня вступления в силу второй части), – только к правам и обязанностям, которые возникли после введения ее в действие.

Вместе с тем существуют и определенные различия в подходе каждого из Вводных законов к решению некоторых общих вопросов.

Так, ст. 6 Закона от 26 января 1996 г. устанавливает, что нормы второй части о порядке заключения договоров отдельных видов, их форме и государственной регистрации применяются в случаях, когда оферта направлена после вступления в силу второй части ГК. Однако, если оферта была направлена до 1 марта 1996 г., а договор был заключен после 31 марта 1996 г., применению подлежат нормы второй части нового ГК о форме отдельных типов (видов) договоров, а также об их государственной регистрации. Первое отличие состоит в том, что ст. 12 Вводного закона к первой части ГК, включившая коллизионные нормы по тем же вопросам (имеется в виду отсылка к гл. 28, в которой содержатся нормы, посвященные, в частности, порядку заключения и форме договоров), ни при каких условиях не допускает действия нового ГК, если оферта направлена до вступления в силу соответствующей части Кодекса. Цель новеллы, включенной в Вводный закон ко второй части, состоит в том, чтобы «предоставить сторонам возможность оформить свои отношения по новым правилам»[151].

По этому поводу следует отметить, что ст. 6 Закона от 26 января 1996 г. расширяет возможности применения второй части ГК к договорам за счет случаев, при которых оферта направлена до 31 марта 1996 г., только в отношении двух вопросов – формы и государственной регистрации. Остается неясным, каким должен быть ответ на вопрос, охватывается ли указанное расширение (вторая часть нового ГК распространяется на случаи отправки оферты и до 1 марта 1996 г., если только договор заключен до 1 марта 1996 г.) и к другим вопросам, связанным с порядком заключения договора? Очевидно, в силу исключительного характера соответствующей нормы п. 6 Вводного закона надлежит признать, что предварительное условие применения второй части ГК – завершение процедуры заключения договора 31 марта 1996 г. – не распространяется на все иные, кроме формы и регистрации, вопросы. Таким образом, проблема, которая может возникнуть, должна, очевидно, решаться в соответствии с первой, общей нормой ст. 6 Вводного закона, а это означает, что старое законодательство (ГК 64 и Основы 1991 г.) действует в отношении порядка заключения договора, по которым оферта направлена после 1 марта 1996 г.

Статья 7 Закона от 26 января 1996 г. предусматривает, что впредь до введения в действие Федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т. е. Закона от 17 июня 1997 г., вступившего в силу через три месяца после его официального опубликования) для договоров, предусмотренных ст. ст. 550 560 и 574 ГК, сохраняли силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные законодательством до введения в действие части второй Кодекса. Смысл соответствующей статьи состоит в том, что все сделки, о которых идет речь в указанных трех статьях, – о купле-продаже недвижимости, купле-продаже предприятий и дарении – подлежали нотариальному удостоверению независимо от даты их заключения, в случае если на этот счет существуют ранее принятые нормы.

Прежде всего, таким образом, речь идет о купле-продаже. В соответствии со ст. 239 ГК 64 обязательное нотариальное удостоверение было необходимо только для договоров купли-продажи жилого дома (части дома), который находится в городе, рабочем, курортном или городском поселке, при условии, если хотя бы одной из сторон является гражданин. В таком же случае подлежал нотариальному удостоверению и договор купли-продажи дачи. Статья 257 ГК 64, посвященная дарению, включала отсылку к форме, установленной ст. 239 ГК (имелось в виду обязательное удостоверение у нотариуса), лишь в отношении договора дарения жилого дома. Можно указать также на Закон РФ от 23 декабря 1992 г. «О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства»[152]. Им предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение договора купли-продажи земельного участка между гражданами. По этой причине указание на то, что, исходя из приведенной нормы Вводного закона, следует признать обязательной нотариальную форму для указанных в ст. ст. 550 560 и 574 договоров, заключенных по поводу недвижимости до вступления в силу Закона от 17 июня 1994 г., представляется все же обоснованным.

Соответствующая норма Вводного закона является отсылочной. Следовательно, нотариальному удостоверению по основаниям, указанным в Вводном законе, могли подлежать договоры только в случае, если об этом прямо указано в ранее действовавшем законодательстве.

Расширен круг изъятий из ст. 422 ГК по сравнению с тем, который существовал в Законе от 30 ноября 1994 г. Закон от 26 января 1996 г. к случаям, когда по обязательственным отношениям, сложившимся до 1 марта 1996 г., права и обязанности возникнут после указанной даты, присоединил еще два (ст. 8). Так, обязательные для сторон нормы части второй Кодекса о расторжении договоров (основаниях, последствиях и порядке) применяются к действующим после 1 марта 1996 г. договорам, заключенным не только после, но и до этой даты. Точно так же обязательные для сторон нормы части второй ГК об ответственности за нарушение договора независимо от даты его заключения подлежат применению при условии, если заключенным до 1 марта 1996 г. договором не предусмотрена иная ответственность за нарушение таких обязательств.

Общим для обоих случаев является то, что в них речь идет о последствиях, связанных с определенным юридическим фактом, порождающим право на расторжение договора или наступление гражданской ответственности. А поскольку это так, есть основания рассматривать соответствующую норму Закона от 26 января 1996 г. как такую, которая представляет собой отдельный случай более общей нормы, существовавшей во Вводных законах, – о правах и обязанностях, возникших после вступления в силу обеих частей нового ГК.

Обращает на себя внимание и еще одно положение Закона от 26 января 1996 г. Имеется в виду, что нормы части второй ГК, которые определяют содержание договоров отдельных видов, распространяют свое действие только на те из них, которые заключены после введения в силу этой части (ст. 6). Отсюда от противного может быть сделан вывод, что к договорам, заключенным до 1 марта 1996 г., применяется в отношении содержания, помимо общей части, то законодательство, которое действовало в момент заключения договора. Указанная норма, таким образом, является прямым результатом действия ст. 422 ГК, т. е. содержащегося в ней указания: по отношению к договорам в качестве общего правила закон обратной силы не имеет.

Таким образом, существуют определенные расхождения между обоими Вводными законами. Применительно к договорам по этой причине возникают по крайней мере две проблемы. Первая связана с тем, что договоры регулируются как первой, так и второй частью ГК. Между тем буквальное применение правил Вводных законов дает основание для вывода, что нормы каждой части ГК имеют разные пределы действия во времени. Однако такой вывод будет означать подчинение конкретного договора, для которого один из Вводных законов отсылает к новому, а другой – к старому Кодексу, разным режимам. А это способно породить иногда трудности, поскольку вторая часть ГК увязана с его первой частью.

Другая проблема связана с договорами, которые вообще не выделены во второй части.

На наш взгляд, существует определенный путь решения вопроса: должен действовать единый Вводный закон, а для этой цели оба указанных акта должны быть объединены и тем самым возникший разрыв ликвидирован. Это может быть сделано, однако, только после принятия третьей части ГК.

В заключение следует отметить, что принцип, исключающий обратное действие норм, является признанным не только для гражданского, но и для ряда других отраслей права. Особый интерес приобретает, в частности, уголовное право, которое последовательно исходит из того, что обратную силу имеет только уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление. Одновременно подчеркнуто, что уголовный закон, который устанавливает преступность деяния, усиливает наказание или иным образом ухудшает положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет (ст. 10 УК РФ 1996 г.). Аналогичные нормы, ставящие возможность распространения обратного действия нового акта в зависимость от того, смягчает или отменяет этот акт ответственность либо, напротив, устанавливает или усиливает ответственность, действуют в административном праве (имеется в виду ст. 9 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях и ст. 234 Таможенного кодекса РФ, также регламентирующая административную ответственность в соответствующей области).

В отличие от Уголовного кодекса и актов административного права ГК при решении вопроса об обратной силе закона подобной дифференциации не проводит. Однако это не означает, что гражданскому праву учет возможных последствий применения принципа обратной силы (ст. 10 УК РФ) вообще неизвестен. Так, еще Л. Эннекцерус отмечал, что «применение нового права исключается, если бы оно отличалось не оправдываемой вескими основаниями суровостью». В качестве примера автор обращается к принятым в разное время ужесточениям поземельных книг и ограничению крестьянского землевладения[153]. Правда, сам Л. Эннекцерус предполагал учитывать данное обстоятельство (суровость!) прежде всего при толковании норм.

В нашей стране высказывалась сходная точка зрения, подтвержденная конкретными примерами. При этом имелось в виду применение к ранее заключенным договорам нового закона с учетом того, что в одних случаях облегчался, а в других ужесточался соответствующий режим.

Так, Б.И. Пугинский ссылался на разъяснение уполномоченных Правительством органов соответствующей нормы Положений о поставках 1988 г. С учетом того, что указанные акты отменили или уменьшили ответственность за определенные нарушения, было признано, что соответствующие их нормы должны распространяться и на ранее заключенные договоры[154].

В ряде случаев устранение неблагоприятных последствий придания обратной силы новому акту, ужесточавшему соответствующий правовой (экономический) режим, осуществляется самим законодателем и служит в известной мере гарантией для участников гражданского оборота, в частности связанных между собой договорами.

Примером может служить Указ Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г. «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями»[155], который установил, что «издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространяется на нормативные акты, обеспечивающие более льготные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий».

Сходная норма содержится и в Законе от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»[156]. Так, в силу п. 2 ст. 7 указанного Закона условия договоров (контрактов), заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют силу на весь срок действия договоров. В случаях, когда после их заключения законодательством, действующим на территории России, установлены условия, которые ухудшают положение партнеров, договоры (контракты) могут быть изменены. Смысл этой нормы состоит в предоставлении каждому из контрагентов права ссылаться на то, что закрепленные в контракте условия для него ухудшились. При этом указанные обстоятельства должны быть приняты во внимание судом, рассматривающим требования о расторжении или изменении договора, а также в некоторых иных случаях.

В приведенном смысле представляет интерес и Закон РФ от 6 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции». В нем предусмотрена аналогичная ситуация и приведено аналогичное решение: в случае, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в него вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые он получил бы при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства РФ и законодательства субъектов РФ, а также правовых актов органов местного самоуправления.

В некоторых случаях сходные нормы носят менее определенный характер. Так, Временное положение о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации[157] предусматривает применительно к долгосрочным договорам, заключенным государством, представляемым Министерством финансов РФ, банками и заемщиками (застройщиками), что условия таких договоров определяются на весь срок действия договора, но, если после его заключения будет принято законодательство, ухудшающее положение контрагентов (партнеров), в договор «могут быть внесены изменения».

9. Действие норм о договорах в пространстве

Законодательство о договорах, как часть гражданского законодательства в целом в силу п. «о» ст. 71 Конституции, составляет предмет ведения Российской Федерации. Опираясь на указанную норму, п. 1 ст. 3 ГК предусмотрел: в соответствии с Конституцией гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации.

В связи с приведенными основополагающими для всего гражданского права положениями возникают два вопроса: является ли исчерпывающим в ст. 3 перечень составляющих гражданское законодательство нормативных актов и могут ли принимать гражданско-правовые нормы субъекты Федерации и муниципальные образования? Обычно на первый следует положительный, а на второй – отрицательный ответ.

Так, в частности, отмечается: «Статья 71 Конституции РФ установила, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. В соответствии с этим органы власти и управления субъектов Российской Федерации не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права»[158].

Аналогичный вывод сделан и в другой работе: «По Конституции РФ гражданское законодательство – предмет исключительного ведения РФ…, что означает невозможность принятия каких-либо актов, содержащих нормы гражданского права, ее субъектами, тем более органами местного самоуправления»[159].

Разумеется, нет никаких оснований для отступления от принципов распределения компетенции, зафиксированных в Конституции РФ, в том числе и в ее ст. 71. На развитие этих принципов направлено Положение о порядке работы по разграничению предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации и о взаимной передаче осуществления части своих полномочий федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 12 марта 1996 г.[160] В Положении подчеркнуто, что не допускается изъятие или перераспределение предметов ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, установленных соответственно ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации. Приведенное разграничение позволяет, например, сделать вывод, что, когда Распоряжением мэра г. Москвы от 29 февраля 1996 г. было утверждено Положение о порядке содержания казино, в той части, в какой данный акт регулирует виды игр, порядок их ведения, отношения между участниками игр, т. е. сторонами соответствующего договорного отношения, принятие Положения выходит за пределы компетенции субъекта Федерации. Следовательно, сам правовой акт, о котором идет речь, оказывается лишенным необходимого основания.

И все же, на наш взгляд, столь категорические выводы, отрицающие полностью возможность принятия гражданско-правовых актов субъектами Федерации, вызывают сомнение. Закрепление исключительной компетенции РФ в области гражданского законодательства прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа.

Подтверждением могут служить Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[161] и изданное на его основе одноименное Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г.[162] В обоих этих актах идет речь о предоставлении субъектам Федерации по специально утвержденным Перечням видов продукции и услуг, по которым на внутреннем рынке Российской Федерации регулирование осуществляют органы исполнительной власти субъектов Федерации, и по такому же Перечню услуг транспортных, снабженческо – бытовых и торговых организаций право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. В Указе особо отмечено, что регулируемые государством цены (тарифы) – идет речь в равной мере об актах федеральных органов и органов субъектов Федерации – применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

Исключение какой бы то ни было нормотворческой деятельности субъектов Федерации в области гражданского права снимает вопрос о делегировании федеральными органами своего права на издание определенного нормативного акта. С этим трудно согласиться. На наш взгляд, правильную позицию в рассматриваемом вопросе занимает В.П. Мозолин. Сложившейся практике соответствует его утверждение, что «Российская Федерация вправе… делегировать субъектам Федерации по договору или в одностороннем порядке право на принятие законов и иных нормативных правовых актов по отдельным видам отношений, регулируемым гражданским законодательством РФ. Так, вряд ли целесообразно на федеральном уровне принимать законы и иные нормативные правовые акты, касающиеся специфически местных услуг или товаров национального характера, оказываемых или производимых на территории отдельного национального округа»[163].

Особое значение имеет вопрос о компетенции субъектов Федерации применительно к отношениям, охваченным ст. 72 Конституции РФ.

Статья 72 Конституции РФ отнесла к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, среди прочего, вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами (п. «в» ст. 72), а также жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах (п. «к» ст. 72). А это означает, как следует из п. 2 ст. 76 Конституции РФ, что субъектам Федерации предоставлено право по всем перечисленным вопросам принимать в соответствии с федеральными законами собственные законы и иные нормативные акты.

Известно, что неотъемлемую часть ГК составляет хотя и не вступившая еще пока в силу гл. 17 «Право собственности и другие вещные права на землю»[164]. Указанная глава, среди прочего, определяет порядок реализации соответствующих прав на основе гражданско-правовых договоров. Можно указать также и на то, что ГК регулирует, хотя и в самом общем виде, договоры о залоге недвижимости – ипотеке.

Следовательно, по крайней мере часть отношений по поводу земли, и прежде всего договорные, составляют область гражданского права. К этому следует добавить, что, поскольку ст. 72 Конституции РФ является все-таки специальной по отношению к общей – ст. 71, можно сделать вывод, что гражданско-правовые отношения, имеющие своим предметом землю, ее недра, леса и воды, в случаях, когда они затрагивают вопросы, указанные в ст. 72 Конституции РФ, представляют собой сферу совместной компетенции. Думается, что это соответствует и п. 3 ст. 36 Конституции РФ: «Условия и порядок пользования землей определяются на основе (курсив наш. – Авт.) федерального закона». Известно, что по этому пути пошла и нормотворческая практика субъектов Федерации.

На наш взгляд, можно считать еще более убедительным признание за субъектами Федерации определенной компетенции в области гражданского права в связи с включением Конституцией в совместное ведение Российской Федерации и субъектов РФ жилищного законодательства.

В современных экономических условиях, когда основная масса жилищного фонда представляет собой частную собственность, основными в жилищном законодательстве являются нормы гражданского права[165]. Без этих норм жилищное законодательство существовать не может. Указанная отрасль законодательства в ее современном виде только складывается. Однако и среди небольшого числа актов, принятых после вступления в силу действующей Конституции РФ, можно указать на такие, которые положительно решают вопрос о нормотворческой компетенции субъектов Федерации.

Так, в частности, Закон о товариществах собственников жилья, принятый Государственной Думой 24 мая 1996 г.[166], призван регулировать отношения собственности в кондоминиумах. Последние являются формой объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации соответствующего комплекса недвижимого имущества. Указанный Закон перечисляет круг отношений, регулируемых законодательством о кондоминиумах и товариществах собственников жилья. В ст. 3 он устанавливает, что содержащиеся в законодательстве жилищные правоотношения регулируют, помимо самого Закона, ГК, иных законодательных актов РФ, регулирующих гражданские правоотношения, «также» иные законодательные акты Российской Федерации и законодательные акты субъектов РФ. Единственное исключение сделано для указанных в ст. 2 Закона отношений, которые могут быть урегулированы только федеральными актами. Однако за пределами этой статьи остаются на долю законодательства субъектов Федерации самые разнообразные отношения, прежде всего связанные с использованием договорных форм[167].

Пункт 3 ст. 672 ГК мог бы дать повод сделать вывод, что жилищное законодательство представляет собой лишь совокупность норм, регулирующих социальный наем жилищных помещений. Но следует иметь в виду, что терминология указанной нормы отнюдь не обязательно равнозначна той, которую использует ст. 72 Конституции РФ. Во всяком случае, действующий Жилищный кодекс РФ регулирует весь комплекс жилищных отношений. В частности, в нем специальную главу (гл. 6) составляют нормы, посвященные пользованию жилыми помещениями в домах индивидуального жилого фонда, которые, во всяком случае, не относятся к «социальному найму». В подтверждение того, что «жилищное законодательство» не ограничивается «социальным наймом», можно сослаться на некоторые статьи самого ГК. Так, например, п. 1 ст. 673 Кодекса содержит отсылку по вопросу «пригодности жилья для проживания» к жилищному законодательству, тем самым предполагая, что соответствующие нормы этого законодательства будут распространяться в равной мере на «договоры найма» и на «договоры социального найма». К этому можно добавить и то, что п. 3 ст. 682 ГК отсылает по вопросу о размере платы за жилое помещение к Жилищному кодексу РФ. Следовательно, и новый Жилищный кодекс, который предстоит принять с учетом нового ГК, очевидно, должен будет содержать нормы, регулирующие отношения, выходящие за пределы социального найма. Таким образом, нет оснований, полагаем, сужать понятие «жилищное законодательство», а тем самым и рамки совместной компетенции применительно к этой законодательной отрасли одними лишь социальными жилищными правоотношениями.

Думается, что сходная ситуация сложилась и применительно к вопросам владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами. Имеется в виду, что правовое регулирование указанных вопросов связано непосредственно с различными договорами, в которых соответствующие вещные права, и прежде всего правомочные распоряжения, непосредственно реализуются.

О существующем регулировании указанных вопросов на уровне субъектов Федерации можно судить, например, по утвержденному Постановлением Правительства Москвы 4 июня 1996 г. Положению о порядке осуществления контроля за выполнением договоров купли-продажи муниципальной (государственной) собственности. Его нормы помимо регулирования чисто административных отношений охватывают порядок проведения коммерческих конкурсов и аукционов по продаже предприятий, нарушивших заключенные ими договоры купли-продажи[168].

В результате следует прийти к выводу, что гражданское законодательство является исключительной компетенцией РФ, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ.

Разумеется, не все акты субъектов Федерации, входящие в область гражданского законодательства, как она понимается в ст. 72 Конституции РФ, подчиняются ст. 76 той же Конституции. Эта последняя дает основания сделать вывод, что акты, изданные субъектами Федерации на основе ст. 72 Конституции РФ, должны применяться в соответствии с федеральными законами. По этой причине возможности субъектов Федерации реализовать принадлежащие им права, основанные на ст. 72 Конституции, целиком зависят от объема законодательства, изданного по соответствующим вопросам федеральными органами.

В заключение следует отметить, что применение соответствующих статей Конституции РФ (71 и 72) связано с определенными трудностями, в частности по той причине, что содержащийся в них перечень вопросов, составляющих соответственно исключительную и совместную компетенцию, не совпадает с делением права на отрасли. Это было очень четко проиллюстрировано Конституционным Судом РФ в деле о проверке конституционности одной из статей Закона «О рекламе»[169]. В этой связи была подчеркнута необходимость учета комплексного характера нормативного регулирования отдельных отношений, перечисленных в указанных статьях Конституции РФ.

10. Действие норм о договорах по лицам

Нормы гражданского законодательства, которые определяют, как должны заключаться договоры, какие права и обязанности составляют их содержание, какая ответственность наступает в случае нарушения договора и др., в принципе адресованы любому участнику гражданского оборота. Однако приведенное правило знает и исключения. В конечном счете смысл таких исключений сводится к тому, что некоторые договорные модели рассчитаны лишь на строго определенный круг участников. Кроме того, совокупность норм, регулирующих определенный тип (вид) договоров, может устанавливать неодинаковый правовой режим в зависимости от того, кто выступает в роли стороны (сторон).

В течение длительного времени дифференциация правового регулирования договоров по признаку субъектного состава выражалась в разграничении отношений с участием и без участия граждан, а поскольку выступать в обороте наряду с гражданами могли практически лишь «социалистические организации», практически речь шла о разграничении договоров, рассчитанных на участие в них только таких организаций, и договоров с участием граждан.

Например, ГК 64 в число договоров первого вида включал основные в то время договоры: поставку и подряд на капитальное строительство. Специальный субъектный состав был обязательным признаком также и для договоров государственной закупки сельскохозяйственной продукции, страхования и перевозки грузов. Применительно к последним в качестве по крайней мере одной стороны – соответственно заготовителя, страховщика или перевозчика – в них должны были участвовать «социалистические организации». Различные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, кто именно выступает в качестве контрагентов, имели место почти во всех остальных главах ГК 64, посвященных договорам.

Подобная дифференциация проводилась и в общих положениях об обязательствах. Субъектный состав договоров принимался во внимание, в частности, нормами о порядке заключения договоров (ст. 160) и разрешении возникающих при этом споров (ст. 167), о возможностях и последствиях возложения обязательства на третье лицо (ст. 171), допустимости досрочного исполнения (ст. 173) и об уменьшении размера неустойки (ст. 191) и др.

Основы гражданского законодательства 1991 г. в принципе отказались от учета круга участвующих в договоре лиц. Одно из немногих исключений в них составила ст. 71, которая примечательна еще и тем, что в ней впервые в качестве классификационного признака выступило осуществление лицом «предпринимательской деятельности». В указанной статье проводилось разграничение двух режимов применительно к основаниям возникновения ответственности должника за нарушение обязательства. Такая ответственность наступала только при наличии вины должника. Но если речь шла о должнике, который нарушил обязательство при осуществлении им предпринимательской деятельности, то и без вины. Дифференциация проводилась и в ст. 109 Основ, которая предоставляла только юридическим лицам и гражданам, занимающимся предпринимательской деятельностью, право открывать счета в любом банке.

Более широкую дифференциацию правового регулирования договоров «по лицам» содержит действующий ГК. Указанная дифференциация проведена прежде всего в общей части обязательственного права. Имеются в виду, в частности, статьи первой части ГК, посвященные одностороннему отказу от исполнения договора и его изменению (ст. 310), возможности досрочного исполнения обязательств (ст. 315), основаниям возникновения солидарных обязательств (п. 2 ст. 322), залогу вещей в ломбарде (п. 1 ст. 358), удержанию (п. 1 ст. 359), основаниям ответственности (п. 3 ст. 401), публичному договору (ст. 426), договору присоединения (п. 3 ст. 428).

Весьма широко выделены отношения с участием предпринимателей в главах, посвященных отдельным видам договоров. Так, в частности, это относится к определенным вопросам, которые возникают при заключении договоров купли-продажи (качество товаров – п. 4 ст. 469, тара и упаковка – п. 3 ст. 481), дарения (отмена дарения – п. 3 ст. 578), подряда (качество работ – п. 2 ст. 721), займа (получение процентов – п. 3 ст. 809), при расчетах (об осуществлении безналичных расчетов – п. 1 ст. 861), при заключении договоров страхования (досрочное прекращение договора – п. 1 ст. 958), поручения (вознаграждение поверенного – п. 1 ст. 972), комиссии (отступление от указаний комитента – п. 1 ст. 995), простого товарищества (ответственность товарищей по общим обязательствам – ст. 1047).

Участие предпринимателей для ряда договоров является конституирующим признаком. Для некоторых типов (видов) договоров обязательным условием служит выступление предпринимателей с обеих сторон: поставка (ст. 506), финансовая аренда (ст. 665), складское хранение (ст. 907), коммерческая концессия (п. 1 ст. 1027), простое товарищество, созданное для извлечения прибыли (п. 2 ст. 1041). Параллельно с этим в ГК выделены также договоры, для которых обязательно участие предпринимателей и непременно в качестве только одной из сторон. К указанным относятся договоры розничной купли-продажи (п. 1 ст. 492), проката (п. 1 ст. 626), бытового подряда (п. 1 ст. 730). Сюда можно отнести из первой части ГК договор залога вещей в ломбарде (п. 1 ст. 358).

Наряду с установлением специальных режимов для договоров предпринимателей есть в ГК относительно небольшое число норм, в которых субъектный состав договоров характеризуется участием коммерческих организаций. Различие между коммерческими и некоммерческими организациями проведено п. 1 ст. 50 ГК. К первым относятся юридические лица, которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли, в то время как вторые такой цели не имеют и, кроме того, полученная этими последними прибыль не подлежит распределению между участниками. Указанная дифференциация отражается в правилах, запрещающих дарение в отношениях между коммерческими организациями (ст. 575), устанавливающих специальный порядок передачи имущества коммерческой организацией учредителям, участникам, руководителям, членам ее органов управления или контроля в безвозмездное пользование (п. 2 ст. 690) и др. Особо выделена перевозка транспортом общего пользования по признаку участия коммерческой организации (п. 1 ст. 789). Можно указать на нормы, которые предусматривают право такой организации заключать договоры финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), специальный режим для хранителей – коммерческих организаций (п. 2 ст. 886) и такой же специальный режим для общества взаимного страхования, создаваемого в соответствующей форме (п. 1 ст. 968), требуют обязательного участия в качестве доверительного управляющего, кроме граждан, только коммерческих организаций (п. 1 ст. 1015), считают обязательным участие в коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027).

В ГК содержится немало норм, область действия которых составляет осуществляемая одной из сторон предпринимательская деятельность. Такого рода выделение может рассматриваться в рамках действия гражданских законов по лицам. Это связано с тем, что предпринимательской деятельностью, т. е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, могут заниматься только предприниматели – лица, зарегистрированные в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК). Ограничивая пределы действия определенных норм, ГК иногда использует термин «предприниматель». Однако во всех подобных случаях имеются в виду не просто юридические лица и граждане, зарегистрированные в таком качестве, а именно те из них, кто в данном конкретном случае заключают и исполняют договор, действуя в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности.

Определение предпринимательской деятельности в новом Кодексе по существу не отличается от того, которое было дано в прекратившем свое действие с принятием ГК Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Отсутствие в ГК указания, содержащегося в этом Законе, на самостоятельную ответственность предпринимателя имеет чисто редакционный характер. Все сводится к устранению явного плеоназма, поскольку понятие «свой риск» включает и самостоятельную ответственность.

ГК (ст. 23), допуская возможность занятия гражданами предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, требует лишь их регистрации в качестве индивидуального предпринимателя[170]. В силу п. 3 ст. 23 ГК к деятельности такого рода лиц применяются – если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношений – правила ГК, регулирующие деятельность юридических лиц, которые являются коммерческими организациями.

Одна из новелл ГК, относящаяся к предпринимательской деятельности граждан, содержится в п. 4 ст. 23. Она имеет в виду граждан, которые осуществляют такую деятельность без образования юридического лица, не пройдя государственной регистрации. Такой гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Соответствующая норма имеет целью защитить интересы контрагента такого гражданина. В частности, если контрагенты предъявят иски о неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданином принятых на себя по сделке обязанностей, то в их интересах в соответствующих случаях действия ответчика будут расценены как нарушение обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью.

По этой причине соответствующие нарушения должны влечь, в частности, повышенную ответственность, т. е. такую, которая наступает даже и при отсутствии вины должника. Вместе с тем очевидно, что в подобных ситуациях суд не может применять те специальные нормы, которые представляют собой исключение из правил, установленных в интересах предпринимателя (имеются в виду, среди прочего, положения п. 3 ст. 809 ГК, которые устанавливают для займодавцев – предпринимателей более выгодную презумпцию в отношении возможности взыскания процентов, на которые вправе претендовать заимодавец[171]).

В ряде случаев непременным условием договора служит участие в нем коммерческой организации. Примером может служить публичный договор (ст. 426 ГК).

Термин «предпринимательский договор» возник лишь недавно. До этого, начиная с кредитной реформы 1930 г., применительно к договорам вопрос о действии «гражданских законов по лицам» был связан главным образом с так называемыми «хозяйственными договорами».

В течение определенного времени термин «хозяйственный договор» рассматривался как синоним поставки[172]. Но затем он приобрел собирательное значение, охватывая всю совокупность договоров, специально сконструированных для их использования в отношениях между организациями[173]. Основную особенность этих договоров составляло то, что они формировались на основе обязательных для обоих или по крайней мере одного из контрагентов планового акта и подчинялись установленному не только законом, но и плановым актом специальному режиму. И хотя степень предопределенности договоров планом была неодинаковой, для разных договоров, заключенных организациями, и даже в пределах одного типа (вида) договоров (например, поставки), план (плановый акт) сохранял значение основы такого договора. Отмеченное обстоятельство неизменно подчеркивалось законодателем. Достаточно указать на то, что до 1988 г. продолжала действовать ч. 2 ст. 159 ГК 64, которая предусматривала: содержание договора, заключенного на основании планового задания, должно соответствовать данному заданию[174].

Исходя из этого в статьи ГК, посвященные наиболее распространенным видам договоров – поставке, подряду на капитальное строительство, перевозке грузов (имелись в виду грузы, принадлежащие «государственным кооперативным и иным общественным организациям»), включалось указание на то, что соответствующий договор заключается на основе плана[175]. К этому следует добавить, что из ст. 234 Кодекса 1964 г. вытекала зависимость судьбы договоров от судьбы планового акта, лежащего в его основе: изменение акта планирования народного хозяйства, во исполнение которого был заключен договор, влекло за собой его автоматическое прекращение или изменение.

По сути, с самого момента появления конструкции «хозяйственного договора» выявилось двоякое к ней отношение. Одна весьма устойчивая группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли – хозяйственного права. Ее предметом должны были стать хозяйственные отношения, т. е. такие, которые «включают и отношения по руководству экономикой (отношения по вертикали), и отношения по осуществлению хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали)». Одновременно считалось, что «особой разновидностью хозяйственных отношений являются отношения внутрихозяйственные»[176]. Таким образом, создавались предпосылки для формирования конгломерата норм, регулирующих разнородные по самой своей природе, в том числе по кругу участников, отношения. Объединение этих норм в единую отрасль должно было служить теоретическим обоснованием существовавшего будто бы единства указанных трех видов отношений и их противоположности – отношений с участием граждан.

Приведенные взгляды были подвергнуты, главным образом в связи с разработкой Основ 1991 г. и ГК 64, критике сторонниками единства гражданского права и сохранения того же цельного его фундамента в виде Гражданского кодекса. Глубокое обоснование концепции единого гражданского права содержалось в работах С.С. Алексеева, Ю.Г. Басина, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, С.М. Корнеева, О.А. Красавчикова, А.Л. Маковского, Г.К. Матвеева, Е.А. Флейшиц, А.А. Собчака, В.А. Рахмиловича, Р.О. Халфиной, В.Ф. Яковлева, В.Ф. Яковлевой и др. При этом среди тех, кого можно было назвать представителями школы цивильного права, оказалось немало тех, кто выступал за выделение особой группы – хозяйственных договоров. Общим для взглядов последних было признание хозяйственных договоров особой разновидностью гражданских договоров. Соответственно регулирование таких договоров должно было подчиняться общим нормам гражданского права, а в их числе – общим нормам гражданских договоров. При этом заведомо исключалась необходимость в создании обобщающего акта о таких договорах даже в рамках гражданского законодательства. По этой причине выделение хозяйственных договоров имело главным образом познавательное значение.

Иную позицию занимали представители школы хозяйственного права, высказывавшиеся за принятие наряду с гражданским такого же самостоятельного хозяйственного кодекса. Важнейшим институтом этого последнего должны были стать хозяйственные, противопоставляемые тем самым гражданским, договоры.

В последние годы сторонники хозяйственного права выступают за разработку Торгового (Предпринимательского) кодекса.

По этому поводу следует прежде всего отметить, что исходные позиции сторонников «хозяйственного права» остались в своей основе прежними. Например, в одной из вышедших уже теперь работ предлагается считать все то же хозяйственное право «совокупностью норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»[177]. Чтобы снять всякие сомнения в преемственности соответствующих взглядов, автор счел необходимым особо подчеркнуть сохранение идеи о наборе регулируемых хозяйственным правом отношений. Это должны были быть «тесно связанные» вертикальные, горизонтальные и внутрихозяйственные отношения.

Сходную позицию занимает и В.В. Лаптев. Он приходит к выводу, что «хозяйственное право», которое ранее было правом плановой экономики, становится теперь правом предпринимательской деятельности. Предпринимательское право представляет собой хозяйственное право рыночной экономики. О сущности предлагаемой отрасли можно судить по тому, что в ней «будут аккумулированы различные виды отношений – между предприятиями, а также предприятиями и государственными органами». И далее: «Регулирование этих отношений в едином законе позволяет институционально согласовать их»[178].

Сторонникам хозяйственного права оказалось трудно вписаться в систему рыночных отношений. В этой связи авторы, разделяющие указанные исходные положения, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо.

Так, в частности, В.В. Лаптев усматривает тесную связь Гражданского и Предпринимательского кодексов в том, что первый из них определяет «общие положения, которые обязательны для всех видов деятельности, в том числе для предпринимательской»[179]. Но все дело в том, что указанная особенность ГК при создании Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса полностью исчезнет. Имеется в виду, что, если нормы этого Кодекса станут, как предлагают, считаться специальными нормами[180], это означает, что они должны обладать безусловным приоритетом по отношению к нормам (общим нормам) Гражданского кодекса. Следовательно, применительно к договорам и другим правоотношениям «общие положения» сразу же утратят свою силу только потому, что отличные от предусмотренных в ГК правила появятся в Предпринимательском (т. е. специальном) кодексе. И если теперь единство правового регулирования гражданского оборота, среди прочего, обеспечивается верховенством Кодекса по отношению к другим федеральным законам, то с принятием Предпринимательского кодекса как специального акта указанная гарантия цельности гражданского права окажется утраченной.

Полагаем, что при решении вопроса о Хозяйственном (Предпринимательском, торговом) кодексе важнейшее значение приобретает, среди прочего, и следующее обстоятельство.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, составляют предмет гражданского законодательства. При этом Кодекс с учетом особенностей указанных отношений в необходимых случаях выделяет их регулирование. В подтверждение достаточно сослаться только на те главы Кодекса, которые посвящены отдельным видам договоров. Эти главы (их всего 29) насчитывают 610 статей. Если выделить в них главы и отдельные параграфы, из характера которых вытекает, что они рассчитаны целиком на участие предпринимателей, то на их долю придется 262 статьи[181]. Все остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношениях, которые по крайней мере не исключают участия предпринимателей.

К этим цифрам можно добавить сведения, почерпнутые из алфавитно – предметного указателя к ГК, составленного О.Ю. Шилохвостом[182]. В частности, в нем выделены статьи, в которых специально подчеркнуто, что они распространяются на отношения, складывающиеся в области предпринимательской деятельности. Таких статей оказалось около пятидесяти. К этому следует добавить еще 14 случаев специального упоминания об индивидуальной предпринимательской деятельности, а также то, что Кодекс 15 раз указывает в качестве стороны в договоре коммерческие организации, а в 80 его статьях специально указано, что имеются в виду как раз договоры между юридическими лицами.

Таким образом, есть все основания полагать, что Гражданский кодекс является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан.

На наш взгляд, спорными являются взгляды и тех, кто считает предпринимательское право комплексным образованием, регулирующим особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно – имущественные, хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода правового развития. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В предмет хозяйственного ведения невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно – имущественные (гражданские) и хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные отношения[183].

Из дальнейших рассуждений автора можно сделать вывод, что в значительной мере речь идет о признании хозяйственного права совокупностью актов, действующих в хозяйственной сфере. Не случайно термин «хозяйственное право» заменяется в конце концов другим – «хозяйственное законодательство», которое должно означать совокупность разнообразных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Единственное, объединяющее их, – то, что все они входят в сферу хозяйствования. В этой связи возникают все же вопросы, связанные с применением норм предлагаемой отрасли. Один из них – как будут восполняться пробелы в правовом регулировании, которые всегда существовали и будут существовать в любой отрасли? Во всяком случае, один метод – аналогия права – начисто отпадает.

Нам представляется, что в предлагаемом варианте трудно отличить «хозяйственное законодательство» от простого сборника актов, применяемых в различных отраслях хозяйства.

Несомненный интерес в рамках общей проблемы действия договорного права по лицам представляет позиция дореволюционного русского права. Господствовавшая среди ее представителей точка зрения сводилась к отрицанию возможности существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли и одновременно к отрицанию необходимости создания специального, охватывающего исключительно область предпринимательского права торгового кодекса. Соответственно в течение нескольких десятилетий и вплоть до Октябрьской революции в России разрабатывалось единое Гражданское уложение.

Следует отметить, что даже авторы, издававшие в разное время работы, посвященные регулированию предпринимательских отношений, считали соответствующие нормы гражданско-правовыми[184].

Едва ли не единственное исключение в России составляла книга А.Ф. Федорова. При этом в ряду используемых им основных аргументов в защиту самостоятельности торгового права был и такой: космополитический характер соответствующей отрасли, позволяющий легче переходить через национальные особенности гражданского права отдельной страны[185].

Автор указывал прежде всего на исторические корни в России, имея в виду в разное время принятые на этот счет законы. Он начинал с «Русской Правды», которая имела четыре статьи, посвященные торговле, включая одну, устанавливавшую на случай банкротства три очереди (первая – иностранные купцы, вторая – казна, третья – остальные). В книге также отмечалось последующее ограничение прав иностранных купцов при царе Алексее Михайловиче (например, участие в ярмарках дозволялось им лишь при наличии специального разрешения с «красной печатью»), выделялся закон Петра I, допускавший в фискальных интересах участие купцов в торговле лишь под собственным именем, и др. Среди прочего А.Ф. Федоров указывал и причины «догматические»: для правильного развития торговля нуждается в особых условиях, которые придают свойственным ей операциям исключительный, присущий только торговым сделкам характер. К числу таких особенностей автор относил «свободу заключения сделок, быстроту, кредит и добросовестность»[186].

Появление идей А.Ф. Федорова, несомненно, было связано с развитием законодательства о купцах, с одной стороны, и отсутствием кодификационного гражданско-правового акта в России, с другой.

Приведенные идеи дуализма не получили развития в русской дореволюционной литературе. Последовательными сторонниками монизма (единства) гражданского права были, в частности, Г.Ф. Шершеневич, К.И. Малышев и др. В указанное число входил и В.С. Удинцев, хотя и полагавший, что единство, о котором идет речь, не препятствует особому изучению торгового права[187].

А. И. Каминка в книге «Основы предпринимательского права» свел предмет этого права к предпринимательству, так ни разу и не упомянув в нем «особого предпринимательского права». Для него весь смысл состоял в необходимости выделять особую правовую фигуру – предпринимателя. Истоки этой необходимости он усматривал в известном завете Катона своему сыну: «Вдове простительно не преумножать полученное ею имущество, но сын должен оставлять своим детям больше, чем сам получил в наследство»[188].

Для иллюстрации исходных положений сторонников монизма можно привести следующее утверждение Г.Ф. Шершеневича: «Купцы заинтересованы в том, чтобы то право, с которым они свыклись, распространяло свое действие на все вообще отношения, в которые они вступают. Против такого распространения восстают некупцы, заявляя, что они считают несправедливым подчиняться действию чуждого им права. Но, с другой стороны, для купцов отпадает ценность торгового права, которое бездействует в отношении многочисленных сделок, заключаемых ежедневно с лицами, не принадлежащими к купеческому миру»[189].

Подчеркивая частно-правовой характер того, что принято было называть торговым правом, Г.Ф. Шершеневич сформулировал и такое, имеющее принципиальное положение: «Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения все же регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские. Это весьма понятно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота»[190].

Тот же Г.Ф. Шершеневич обратил внимание на то, что каждый договор уже в силу того, что он договор, порождающий обязательство, предполагает применение общей части обязательственного права, а в силу того, что он сделка, – применение общей части гражданского права. Одновременно отмечалось, что «торговое право не претендует на научную самостоятельность. Это не более как монографическая разработка отдела Гражданского права, вызванная практическим интересом. В стране земледельческой по преимуществу, как Россия, с таким же, если не с большим, основанием могло бы выделиться в преподавании и в литературе поземельное право, и опять-таки без претензии на научную самостоятельность, а как монография по гражданскому праву»[191]. Все отмеченное несомненно относится и к современному праву.

11. Применение норм договорного права по аналогии

Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с необходимыми дополнениями из Гражданского процессуального кодекса (ГПК) в ГК (ст. 6) объясняется тем, что положения об аналогии связаны с основными, именно материальными нормами, и, в частности, с теми из статей ГК, которые находятся в его гл. 1 «Гражданское законодательство».

Включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение. Если раньше соответствующие положения, как и все вообще нормы ГПК, были рассчитаны на применение их исключительно судом, то теперь они в рамках гражданского законодательства стали частью всего правоприменительного режима.

Подобно ст. 10 ГПК, которая утратила силу как противоречащая позднее принятому ГК, ст. 6 действующего Кодекса различает аналогию закона и аналогию права.

К той и другой прибегают в случаях, которые в силу ст. 2 ГК удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, и, кроме того, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. При этом следует иметь в виду ряд обстоятельств.

Во-первых, термин «законодательство» употребляется в данном случае распространительно. Следовательно, применение норм договорного права по аналогии возможно только при условии, когда отсутствует соответствующее положение не только в Кодексе или другом законе, но также в принятых в силу п. 3 ст. 3 ГК указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, изданных в рамках их компетенции.

Во-вторых, нормативные акты применяются впереди аналогии права независимо от того, имеется ли к нему прямая отсылка в нормативном акте или нет.

В-третьих, регулирование в законодательстве предполагает также применение впереди аналогии, при наличии достаточных оснований распространительного толкования действующих норм.

В-четвертых, содержащийся в п. п. 1 и 2 ст. 2 и ст. 6 ГК перечень предшествующих применению аналогии источников составляет определенную иерархию: все начинается с Кодекса и кончается обычаем делового оборота.

В-пятых, применение аналогии исключается, если это будет противоречить существу договора. Речь идет главным образом о случаях, когда императивные нормы, которые регулируют сходные отношения, заведомо ограничивают рамки соответствующей модели. Так, например, к договору между гражданами, которым предусмотрена обязанность одного из них предоставить денежные средства взаймы другому, не могут применяться по аналогии правила о кредитном договоре, поскольку в силу п. 1 ст. 819 ГК одной из сторон кредитного договора должен непременно выступать банк или иное кредитное учреждение.

В-шестых, Кодекс закрепляет традиционную последовательность применения обоих видов аналогии: в первую очередь применяется аналогия закона и лишь при ее безуспешности – аналогия права.

В-седьмых, при применении аналогии права исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства можно по новому ГК, только соблюдая одновременно три тесно связанных, взаимодополняющих требования: добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия закона выражается, в частности, в том, что к соответствующим договорным отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, которое регулирует сходные договоры.

В разных главах ГК, посвященных определенным типам договоров, содержится прямая отсылка к другим главам. Так, например, учитывая несомненное сходство двух типов договоров – купли-продажи и мены, ГК включил в главу о мене отсылку к главе о купле-продаже.

А вот другой пример: ст. 1011 ГК, которая, регулируя агентские отношения в зависимости от того, действует ли агент от имени принципала или от собственного имени, отсылает к правилам главы о договоре поручения или о комиссии. И в этом случае руководствуются подобной той, которая включена в главу о договоре мены, оговоркой: «Если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора».

Сходный прием используется ГК, когда в рамках одной главы и, следовательно, одного договорного типа к конкретному виду договоров отсылает статья, включенная в параграф, который посвящен другому виду договоров того же типа. Так, на отношения по договору контрактации, не урегулированные правилами, которые содержатся в одноименном параграфе, распространяются нормы о договоре поставки, а в соответствующих случаях – о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 535 ГК). Если иное не установлено специальными правилами о купле-продаже предприятий, к подобного рода отношениям применяются правила о продаже недвижимости (п. 2 ст. 549 ГК). Таких случаев оказалось особенно много, поскольку включение в одну главу нескольких видов договоров становится в принципе возможным именно благодаря их сходству.

Законодательные акты, и прежде всего ГК, используют различные по характеру отсылочные нормы. Большая часть из числа последних является императивной. Речь идет о случаях безусловной отсылки. Например, п. 3 ст. 730 ГК предусматривает, что «к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними».

Однако в новом ГК чаще встречаются отсылочные нормы, при которых окончательное решение об использовании их адресата принимают суд и иные лица, применяющие нормы права. Один из примеров предусмотрен в ГК (п. 2 ст. 585). Имеется в виду применение к договору ренты, по которому имущество передается за плату, правил о купле-продаже, а к такому же безвозмездному – правил о договоре дарения, но лишь в случаях, когда иное не установлено правилами главы о ренте и пожизненном содержании с иждивением и не противоречит существу договора ренты.

Классическая модель отсылочной нормы – та, при которой она включается в правовой массив одного договора и содержит отсылку к другому, например ст. 641 («Особенности аренды отдельных видов транспортных средств») – к транспортным уставам и кодексам, нормы которых могут применяться лишь субсидиарно по отношению к статьям соответствующей главы ГК. Существует и прямо противоположная модель, при которой соответствующая норма, носящая отсылочный характер, включена в массив, регулирующий договор, который является адресатом отсылки. Так, п. 6 ст. 447 ГК («Заключение договора на торгах») содержит указание на то, что его нормы, т. е. нормы материального права, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством, распространяются на торги, проводимые в порядке исполнения решения суда. Этот последний вариант с технической стороны менее удачен. Кроме того, он не учитывает, что отсылочная норма – часть режима, установленного для того правоотношения (договора), в котором обнаруживается пробел, а не того, который служит адресатом нормы.

Особый характер носят отсылочные нормы в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду отсылки к соответствующим нормам подраздела «Общие положения о договоре». В указанных случаях смысл отсылочной нормы состоит лишь в том, чтобы подтвердить соответствие относящейся к конкретному договору ситуации той, которая предусмотрена в одной из статей «Общих положений о договорах». Такой особенностью обладают отсылки в главах об отдельных типах договоров к статьям о публичных договорах (см., например, п. 2 ст. 492 «Договора розничной купли-продажи», п. 2 ст. 730 «Договора бытового подряда» и др.).

Из приведенных примеров видно, что отсылочные нормы могут быть разделены на две группы. Одни из них – они составляют в договорном праве меньшинство – имеют справочный характер. Эти нормы направлены на снятие возможных споров. Вместе с тем они ничего не добавляют к самому правовому режиму, т. к. особенность соответствующих договоров предопределяет отнесение их к числу публичных. Точно так же ничего не добавляют отсылки в главах об отдельных договорах к главам общих положений об обязательствах или договорах. Это объясняется тем, что необходимость использовать в соответствующих случаях указанные в качестве адресатов нормы (имеются в виду отсылки к ст. 314 в п. 1 ст. 457, ст. 424 в п. 1 ст. 485 и др.) прямо предусмотрена п. 3 ст. 420 ГК (к обязательствам, возникшим из договоров, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе).

Во всех остальных случаях использование соответствующей нормы, заведомо рассчитанной на другую модель договорного правоотношения, возможно лишь при условии, если применение этой последней обусловлено наличием отсылочной нормы. Роль таких норм – внести определенность во взаимоотношения сторон, поскольку в противном случае применение соответствующей нормы основывалось бы на ст. 6 ГК, т. е. аналогии, и тем самым могло бы стать предметом спора.

Подобного рода отсылки составляют специальную разновидность норм. По своей структуре отсылочная норма существенно отличается от всех остальных, хотя бы уже потому, что не имеет традиционной для норм структуры. Имеются в виду общепризнанные элементы нормы – такие, как гипотеза, диспозиция и санкция. Смысл отсылочных норм состоит в том, что они регулируют поведение участников оборота через правило, заведомо рассчитанное на другие отношения, отличающиеся от данного прежде всего по содержанию, а в ряде случаев также и по объекту.

Всякий раз, когда законодатель включает в ГК или в иной акт такого рода норму, он исходит из сходства соответствующих правоотношений, достаточного для унификации регулирования всего комплекса вопросов, относящихся к определенному договору, или одного какого-либо вопроса.

Одна из целей регулирования с помощью отсылочных норм состоит в том, что тем самым допускается в соответствующих пределах унификация правового режима. Но это достоинство превращается в недостаток, если учесть, что при использовании отсылочных норм законодатель иногда вынужден пренебречь в определенной мере спецификой договора, чье регулирование включает отсылку к другому договору.

В качестве примера можно сослаться на договор мены. И ст. 196 ГК 22, и ст. 255 ГК 64 ограничивались общей отсылкой к договору купли-продажи. В то же время новый Кодекс счел необходимым указать на то, что такая отсылка действует только при условии, если это не противоречит правилам самой главы о мене и существу мены[192]. При этом отсутствие оговорок означает полное использование соответствующих норм главы (параграфа), которые служат адресатом. Именно так происходит с указанным договором. Хотя в определении мены идет речь о движении именно вещей (товаров), но из п. 4 ст. 454 ГК («Договор купли-продажи») можно сделать вывод, что предметом мены могут служить и права, если иное не вытекает из их содержания или характера.

В литературе возник вопрос о природе отсылочных норм. О.С. Иоффе считал все такого рода случаи разновидностью аналогии закона, подчеркивая, что «следует различать аналогию, к которой, в виду пробела в законе приходится прибегать в процессе его применения, и аналогию, вводимую самим законодателем»[193]. Такую же позицию занимал и О.А. Красавчиков[194].

Приведенный вывод вызывает определенные возражения. На наш взгляд, отсылка, которая содержится в правовой норме, не может рассматриваться как аналогия закона, поскольку родовым признаком этой последней служит то, что она призвана восполнять обнаруживаемый в законе пробел. Между тем в данном случае пробела нет: отсылочная норма и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон (в ГК). Кроме того, при ином решении, т. е. признавая, что речь идет о действии аналогии закона, пришлось бы руководствоваться ст. 6 ГК («Применение гражданского законодательства по аналогии») в ее полном объеме. А значит, если иметь в виду совершенно гипотетический случай – законодатель почему-либо исключил из Кодекса указанную статью и тем самым отказался от аналогии закона, то все отсылочные нормы, о которых идет речь, утратили бы силу. Полагаем, что такого рода результата отмена ст. 6 влечь не должна.

Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или суд, рассматривающий возникший спор, а в первом – при отсылочной норме – сам законодатель. Это означает, что те и другие приемы занимают разную ступень в вертикальной иерархии. Стороны могут отступить от применения норм, регулирующих сходные отношения. И наоборот, они не могут поступить подобным образом при отсылочной норме. Таким образом, отсылочная норма – часть правового регулирования, а аналогия – лишь способ восполнения его пробелов.

Из этого, в частности, вытекает, что при первой ситуации правовое регулирование оказывается более определенным, в принципе не отличающимся от регулирования, осуществляемого прямыми нормами.

В период, предшествующий принятию ГПК 1964 г., действовала ст. 4 ГПК 1923 г., которая упоминала только об аналогии права. В этой связи выдвигалось предложение признать в будущем возможность также и аналогии закона. Противником указанного предложения был И.Б. Новицкий. Он считал аналогию «закона» опаснее аналогии права. И соответственно делал вывод, что и de lege ferenda нет оснований идти дальше ст. 4 ГПК: «Правомочия, предоставленные суду этой статьей, вполне достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством»[195].

На наш взгляд, в действительности из двух видов аналогии – закона и права – несомненно, именно первая, при которой границы судебного усмотрения более ограничены, позволяет с большими основаниями создавать устойчивую практику применения законодательства для нетипичных случаев, способную заменить прямое законодательное регулирование.

Многолетняя судебная практика подтвердила, что аналогия закона имеет право на существование. Благодаря ей, например, в свое время получили правовую защиту отношения безвозмездного пользования имуществом (договор ссуды), к которым применялись нормы о договоре имущественного найма, деятельность в интересах другого лица без поручения, на которую распространили по аналогии нормы о неосновательном обогащении. Таким же образом получали правовую защиту отношения из договора хранения, пожизненного содержания с иждивением и др. Одним из последних случаев широкого применения аналогии закона можно считать использование ее для трастового договора[196]. Имеется в виду, что суды применяли к отношениям, не вполне точно именовавшимися «трастом», нормы о договорах поручения или комиссии. Первые – когда лицо, которому имущество было передано, вступало в отношения с третьими лицами от собственного имени, а вторые – выступали от имени того, кто передал данное имущество.

Вопрос о месте аналогии в вертикальной иерархии решил сам закон в п. 1 ст. 6 (как уже отмечалось, это место – последнее).

На практике может возникнуть вопрос о месте той же аналогии в горизонтальной иерархии: имеется в виду случай, когда происходит коллизия между нормой, регулирующей сходный договор, и той, которая находится в общей части. Например, заключен договор, прямо в законе не урегулированный, но близкий к подряду, и в суде возник спор о последствиях существенного повышения стоимости материала. Если, руководствуясь аналогией закона, будет применен п. 6 ст. 709 ГК, это означает, что заказчик при отказе подрядчика от увеличения установленной цены может требовать только расторжения договора. Между тем, если вместо аналогии закона суд будет руководствоваться ст. 451 ГК, в указанных в ней случаях может быть вынесено решение об изменении договора.

Сталкиваясь с подобными коллизиями, следует, очевидно, иметь в виду, что признание приоритета общей нормы из раздела III ГК по отношению к избранной в силу аналогии специальной норме из раздела IV ГК повлекло бы за собой ряд негативных последствий хотя бы уже потому, что для схожих отношений будет установлен разный режим. Между тем сама идея аналогии закона имеет другую основу – обеспечить совпадающий режим для сходных отношений. Указанное обстоятельство учел законодатель и постарался избежать коллизии. Смысл соответствующей нормы о применении аналогии закона в том, что этот запасной вариант призывается к действию тогда, когда отношения «прямо» не урегулированы законодательством. Применительно к договорам таким прямым законодательством служат прежде всего нормы специальные, содержащиеся в главе, посвященной отдельным видам договоров. Следовательно, нормы общей части обязательственного права могут применяться только тогда, когда они становятся «прямым» законодательством из-за отсутствия возможности использовать ту же или хотя бы сходную модель со специальным регулированием.

Статья 6 ГК в пункте втором регулирует вопрос об аналогии права. Суть этого вида аналогии состоит в том, что права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

В истории развития гражданского законодательства аналогия права использовалась крайне редко. Одно из немногих исключений, получившее большой резонанс и даже отражение в законодательстве, – признание существования в гражданском праве обязательств из спасания социалистической собственности, впоследствии – гл. 41 ГК 64[197].

Следует ожидать, что и в будущем вряд ли аналогия права получит большое развитие в условиях значительного расширения как видов поименованных в ГК договоров, так и общей части обязательственного права.

Отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значения существования второго пункта ст. 6. Возможность применения аналогии права служит гарантией участникам гражданского оборота, что любой возбужденный спор, в частности, связанный с заключенными ими договорами, суд может, а значит, и должен решить, опираясь на действующее законодательство.

Аналогия закона имеет много общего с распространительным толкованием. Прежде всего это относится к их цели: в том и другом случае речь идет о восполнении пробелов в законодательстве. Общим для аналогии закона и распространительного толкования является и то, что они опираются на определенную норму действующего законодательства. Есть между ними и существенные различия. Они весьма точно определены Е.А. Васьковским[198]: «Распространительное толкование раскрывает действительную мысль законодателя, расширяет согласно с ним словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму и в случаях, которые не обнимаются действительной мыслью законодателя. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридически существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю».

12. Толкование норм о договорах

Законы и другие правовые нормы, определяющие порядок заключения договора, границы его содержания и последующую динамику, принимает государство. А применяют правовые акты участники гражданского оборота, суд и другие государственные органы и органы местного самоуправления.

Толкование правовых норм имеет особое значение при использовании договоров. Оно позволяет сторонам определять поведение на стадиях заключения договора и его исполнения, учитывать, что можно и чего не следует ожидать от права и как восполнить его пробелы, а в конечном счете, как связать собственные интересы с предписаниями права.

Любая правовая норма как таковая представляет собой абстрактное правило поведения, которое реализуется в актах его применения. Связующим звеном между нормой и ее применением служит понимание нормы или, иначе, ее толкование. Толкование предполагает проверку подлинности норм (высшую критику) и уяснение их смысла (низшую критику). Особое значение среди всех видов толкования-правового определяется в конечном счете тем, что, как подчеркивал Е.В. Васьковский, ссылаясь на Ф. Савиньи, «нельзя оговариваться не только незнанием права, но и непониманием или неправильным пониманием его… Незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции одинаково»[199].

Техническая сторона толкования различного рода норм достаточно подробно разработана в разноотраслевой литературе. Способы толкования принято классифицировать по ряду критериев. Применительно к тому, как осуществляется классификация, различают толкование аутентичное (исходящее от органа, издавшего норму), легальное (исходящее от органа, наделенного необходимой компетенцией), судебное (исходящее от соответствующего судебного органа) и доктринальное (исходящее от науки). Когда говорят о его способах, различают толкование грамматическое, логическое, систематическое и историческое. Наконец, по объему выделяют толкование ограничительное и распространительное.

Перечисленные виды и способы толкования давно уже сформировались в литературе, опиравшейся на обобщения практики применения правовых норм. Некоторые из указанных способов в свое время находили отражение в законодательстве. Примером может служить Вводный закон к ГК 22, который допускал распространительное толкование Кодекса и устанавливал пределы такого толкования[200].

Способы толкования имеют вторичное значение, поскольку первичным является его цель. Применительно к толкованию законов целью служит уяснение подлинной воли законодателя. Исходным материалом для этого выступает внешняя форма закона, которой служит словесное выражение нормы. Как справедливо подчеркивал А.С. Пиголкин, «если мы признаем, что в процессе толкования права необходимо установить волю законодателя, то это означает, что мы должны выяснить не то, что законодатель выразил в нормативном акте, а то, что он хотел выразить»[201]. Именно этой цели и должны служить способы толкования.

Вместе с тем следует учитывать, что любая норма абстрактна, а тот, кто ее применяет, имеет дело с конкретным отношением, которое развивается в конкретных обстоятельствах. Это имеет особенно важное значение для гражданского права, модели которого создаются, за редким исключением, по согласованной воле сторон.

Прямой реакцией на объективно существующий разрыв между нормой и ее применением – разрыв, перешедший от римского права с его идеей беспробельности права, – было создание пресловутой школы «свободного права». Исходной ее целью служило существование помимо норм права, принятых государством, также и других норм, «назначение которых – оценить, восполнить, развить или опровергнуть право, исходящее от государства»[202]. Соответствующая идея получила прямое выражение в широко известной ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в силу которой «при отсутствии в законе соответствующего положения суд должен решать согласно обычному праву, а при отсутствии обычая – согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. Суд следует при этом взглядам, принятым в науке и в судебной практике».

Подобная крайность вызвала обоснованно серьезные сомнения у многих авторов, и в результате были созданы многочисленные, существенно отличные одна от другой концепции. Интерес вызывает в этом смысле книга А.В. Завадского «К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в новейшей немецкой литературе (школа свободного права и др.)». Она представляет собой последовательное изложение различных концепций по указанному вопросу. При этом выделялись в ней только широко известные, оригинальные концепции. Таких принципиально отличных одна от другой концепций оказалось общим счетом двадцать пять.

Со «школой свободного права» непосредственно связана идея создания «каучуковых норм». Имеется в виду принятие государством таких норм, которые оставляли бы суду полную возможность выносить решение, по своему усмотрению растягивая или сужая до произвольно избранных пределов принятое законодателем правило.

В русской дореволюционной литературе решительным противником таких норм был И.А. Покровский. В этой связи он подверг резкой критике не только Швейцарский гражданский кодекс, но и Германское гражданское уложение, а также авторов проекта Российского гражданского уложения. Основной его аргумент состоял в необходимости оградиться от того, что он понимал как «усмотрение субъективно свободное» суда[203]. Новый Гражданский кодекс пошел по своему пути. Он использует весьма широко «оценочные категории», следуя в этом смысле, в частности, международной практике (имеется в виду, например, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи). Применительно к договорной области такого рода нормы рассматриваются, среди прочего, как один из элементов договорной свободы. Кроме того, соответствующие нормы призваны предоставить судам в достаточно определенных пределах возможность учитывать при рассмотрении дел особенности каждой в отдельности ситуации[204]. Это имеет особое значение для случаев, когда сама соответствующая норма носит императивный характер и в противном случае должна была бы предполагать однозначность поведения адресатов[205].

Применительно к современному ГК следует прежде всего отметить, что в нем есть и некоторое число «каучуковых общеупотребительных норм» – это те, в которых употребляются понятия «добросовестность», «разумность» и «справедливость». Речь, главным образом, идет о п. 2 ст. 6 ГК. При всей их растянутости такие понятия все же подвержены определенной оценке, и поэтому более точным является название соответствующих норм «оценочными». Такие нормы используются прежде всего для установления определенных рамок судебного усмотрения. Имеется в виду, что в указанной норме ГК содержится теперь двойное ограничение применения аналогии права. Во-первых, – это необходимость учета общих начал и смысла гражданского законодательства и, во-вторых, – то, что решение, отвечающее общим началам и смыслу гражданского законодательства, должно, кроме того, соответствовать требованиям добросовестности, разумности и справедливости.

В подтверждение того, что ГК пошел по пути расширения применения каучуковых (оценочных) норм в целом и в отношении договоров в особенности, можно сослаться прежде всего на то, что общее количество используемых разновидностей подобных гибких понятий в его первой и второй частях превышает семьдесят. Значительное их число может быть определенным образом сгруппировано вокруг одного, формирующего группу (гнездо) понятия.

Первое место по количеству норм, в которых оно использовано, и их значимости занимает гнездо, которое образуется вокруг почти неизвестного ранее нашему праву понятия «разумный»[206].

Имеется в виду, в частности, «разумный срок» (ссылки на него приводятся в ГК 36 раз), а наряду с ним – «разумные расходы», «разумное ведение дел», «разумная мера», «разумная цена», «разумно», «разумность», «разумная заботливость», «разумное понимание», «разумно произведенные».

Второе понятийное гнездо связано с термином «обычный»: «обычно предъявляемые требования», «обычно применяемое правило», «обычная практика», «обычно устанавливаемая цена», «обычный способ», «обычный срок», «обычные условия», «национальный обычай».

Третье имеет в качестве ключевой формулу «необходимый». Соответственно, выделяются «необходимые меры», «необходимые условия», «необходимые расходы», «необходимость», «необходимое для осуществления», «необходимое для содержания», «нормально необходимое».

В четвертом гнезде коренное слово – «существенный». Соответственно выделены: «существенные условия», «существо обязательства», «существо договора», «существо банковского вклада», «существенные недостатки», «существенные нарушения».

К другим таким же гибким понятиям можно отнести: «уважительные причины», «очевидно свидетельствующие», «чрезвычайность», «явная несоразмерность», «крайняя незначительность», «осуществимые», «конкретные», «нормальное ведение», «неустранимые недостатки», «уважительные причины», «явные недостатки», «незамедлительно», «наиболее очевидный», «тяжелые обстоятельства», «достаточное основание», «заслуживающие внимания», «общие начала и смысл», «наиболее выгодные условия», «должная заботливость», «доступные меры», «добросовестность» и коррелирующее – «недобросовестность» и др.

Для сравнения можно указать, что из всего приведенного выше перечня в ГК 22 и ГК 64 использовались, к тому же крайне редко, главным образом, только «добросовестность», «необходимое», «обычные» и «существенные».

По общему правилу законодатель не раскрывает сути соответствующего понятия. Одно из немногих исключений – традиционное разъяснение «добросовестности» в статье, посвященной виндикационным искам. Добросовестный приобретатель по ст. 302 ГК – это тот, кто не знал и не должен был знать, что лицо, у которого он приобрел имущество, не имело права его отчуждать. Указанным разъяснением следует по возможности руководствоваться и во всех других случаях, когда законодатель использовал тот же термин. Имеются в виду нормы, посвященные «аналогии закона» (п. 2 ст. 6 ГК), «пределам осуществления гражданских прав» (ст. 10 ГК), «переработке вещей» (п. 3 ст. 220 ГК), «приобретательной давности» (п. 1 ст. 234 ГК) и «внесению улучшений в арендованное имущество арендатором» (ст. 662 ГК).

Другой пример – п. 2 ст. 450 ГК, раскрывающий смысл «существенного нарушения», которое может служить основанием для одностороннего расторжения или изменения договора: «Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Приведенное разъяснение, как и в отношении «добросовестности», предполагает распространение его на другие случаи, когда в законе используется указанный термин. При этом во всех подобных случаях разъясненное в законе понятие переходит из числа «определимых» в «определенные».

Понятия, о которых идет речь, отличаются тем, что они представляют собой некую меру, от которой отправляются при определении значимости обстоятельств, характеризующих конкретный случай. Именно по этой причине, за небольшим исключением, нет возможности установить единообразно, не прибегая к другим таким же оценочным категориям, объем искомого понятия. Однако в этом и нет нужды, поскольку само появление подобных категорий объясняется, как уже подчеркивалось, стремлением предоставить субъектам оборота и суду в необходимых случаях возможность самим указать, в какие именно рамки укладываются соответствующие конкретные ситуации, тем самым в строго установленных пределах индивидуализировать содержащееся в норме правило.

Оценочные нормы создаются законодателем. И если он отказывается от определения их смысла, то таким образом выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения тех, кто применяет норму. Однако тем самым не исключается необходимость определенной унификации подхода к разъяснению смысла, заложенного в норме понятия. Этому может содействовать доктринальное толкование, и прежде всего содержащееся в различного рода комментариях. Последние имеют целью обеспечить возможность того, чтобы толкование легального понятия в данном конкретном случае, как и во всех других, действительно соответствовало воле законодателя. При этом именно применительно к подобным понятиям приобретает особый смысл необходимость начинать с так называемого «золотого правила толкования». Оно выражается в том, что словам и выражениям, употребленным законом, следует давать распространенное, обычное их значение.

При использовании оценочных норм может возникнуть вопрос о том, кто из контрагентов должен доказывать то или иное их понимание. В подобных случаях суд руководствуется общими правилами о распределении бремени доказывания с учетом состязательности процесса. Лишь в отдельных случаях законодатель формулирует определенную презумпцию. Одним из немногих примеров может служить п. 3 ст. 10 ГК. Содержащиеся в нем нормы позволяют сделать вывод, что в ситуациях, при которых защита гражданских прав ставится в зависимость от их осуществления «разумно и добросовестно», оба этих критерия предполагаются. Таким образом, от доказывания собственной «добросовестности» и «разумности» сторона свободна, если контрагент не приведет доказательств ее недобросовестности или неразумности ее действий.

Из всех способов толкования законов едва ли не наибольшие трудности вызывает толкование по объему. При этом не имеет значения, идет ли речь о слишком узких или, напротив, широких рамках действия определенного правила. Общее для этих обоих способов толкования по объему состоит в том, что конечным результатом служит применение существующей нормы в рамках, не противоречащих тем, которые прямо выражены в ней.

В литературе была высказана точка зрения, которая вообще ставила под сомнение самою возможность устранения пробела в законодательстве на стадии его применения. «Устранять пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества», – полагал В.В. Лазарев[207]. Однако, на наш взгляд, подобный вывод построен на смешении двух явлений: устранения пробела в праве, во-первых, «для всех случаев» и, во-вторых, «для данного случая». Распространительное и ограничительное толкования устраняют пробел, образовавшийся вследствие разрыва между волей и волеизъявлением законодателя. В этой связи есть основания полагать, что «распространительное толкование» имеет место в случаях, когда изучение текста и смысла нормы приводит исполнителя к выводу, что ее редакция не вполне соответствует той мысли, которую намеревались в нее вложить. Термин «распространительное толкование» не означает, что тот, кто применяет закон, распространяет соответствующую норму на отношения, ею не предусмотренные. В данном случае действие нормы охватывает такие отношения, которые хотя и не подходят под ее буквальный текст в результате неудачной редакции, но по смыслу данной нормы ею охватываются»[208].

В качестве примера можно сослаться на п. 3 ст. 438 ГК. В нем предусмотрено, что совершение действий лицом, получившим оферту, – в частности, отгрузка товаров, предоставление услуг или выполнение работ, а также уплата соответствующей суммы, – признается акцептом. На практике возник вопрос: можно ли распространить указанную норму на случаи, когда оференту перечислена только часть указанной в договоре суммы (половина, четверть и т. п.), либо, руководствуясь буквальным смыслом нормы, надлежит признавать необходимым выполнение указанных в оферте действий непременно в полном объеме? В своих разъяснениях указанной статьи Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (Постановление №6/8 от 1 июля 1996 г.), совершенно очевидно на основе распространительного толкования соответствующей нормы, пришли к выводу, что правило, о котором идет речь, следует применять и тогда, когда условия оферты выполнены только частично (п. 58 указанного Постановления)[209].

Из всего отмеченного вытекает, что распространительное толкование не должно противоречить существу самой нормы. Такое противоречие, на наш взгляд, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»[210], в котором было дано разъяснение, относящееся к п. 7 ст. 152 ГК. В этом последнем пункте содержится указание на то, что правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Постановление Пленума признало, что указанная норма допускает постановку юридическим лицом вопроса не только о соответствующем опровержении порочащих сведений или помещении ответа в средствах массовой информации, но и о компенсации ему морального вреда. Между тем такое разъяснение явно противоречит ст. 151 ГК, в силу которой моральный вред выражается в физических и нравственных страданиях, а значит, в силу своей природы может быть возмещен лишь гражданину[211].

Другой пример связан с заключением договора залога недвижимости – ипотеки. В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Буквальная редакция указанной нормы позволяла делать вывод о невозможности ипотеки здания без ипотеки земли. Однако Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении №6/8 от 1 июля 1996 г. разъяснили, руководствуясь смыслом соответствующей нормы, что приведенное правило следует применять лишь в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, одновременно является собственником или арендатором земельного участка. Однако во всех других случаях, т. е. когда залогодатель не был ни собственником, ни арендатором земельного участка, договор ипотеки не считается противоречащим приведенному п. 3 ст. 340 ГК[212]. По этой причине в ситуации, совпадавшей с тем исключением, о котором шла речь в Постановлении №6/8, суд посчитал в конкретном деле договор ипотеки, заключенный банком с ТОО, действительным, несмотря на то что предметом договора было одно лишь здание как таковое без упоминания земельного участка[213].

И. Б. Новицкий обращал внимание на то, что «в процессе толкования может выясниться, что буква правовой нормы шире, чем ее смысл: орган, установивший норму, усмотрел для выражения своей мысли такие выражения, что норма по своей букве оказалась как будто подходящей и к таким случаям жизни, на которые не имелось в виду распространить действие закона»[214]. Как постараемся показать ниже, потребность в ограничительном толковании возникает, например, применительно к ст. 169 ГК «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности».

Распространительное и ограничительное толкования норм имеют границы. Существуют нормы, в отношении которых законодатель как бы заведомо предупреждает, что выраженная в них его воля является абсолютно определенной и не допускает ни ее расширения, ни ее сужения. Речь идет об исключительных нормах. Поэтому любая попытка расширить или сузить границы такой нормы сама по себе должна рассматриваться как отступление от воли законодателя.

В заключение следует обратиться еще к двум взаимоисключающим приемам: один из них – а contrario (от противного) и другой – а forteriori (тем более). Оба эти приема являются коррелятами, и соответственно применение того или, напротив, другого приводит к прямо противоположным результатам. Это прекрасно проиллюстрировал Е.В. Васьковский на примере нормы «запрещено делать окно на двор или крышу соседа» в случае, когда ее необходимо применить к ситуации, при которой речь идет о строительстве не окна, а стеклянной галереи. Применив прием а contrario, легко прийти к выводу, что к галерее этот запрет не относится. Но если использовать другой прием – а forteriori – ответ будет другой: строить галерею тем более нельзя[215].

При выборе одного из двух указанных приемов должна быть, помимо прочего, учтена «достоверность» или соответственно только «вероятность» полученного результата. Наряду с этим полученный в том и другом случае результат не должен противоречить какой-либо охватывающей данную ситуацию норме. Имеется в виду, что в конечном счете речь идет о восполнении действительно образовавшегося пробела.

Глава III. Договор-сделка

1. Понятие договора-сделки

Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное определение явно имеет в виду договор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются правила о двух– или многосторонних сделках».

Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов.

Сделочная природа договора подчеркивалась во всех трех Гражданских кодексах России. Это обстоятельство послужило обоснованием структуры Кодекса. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, все общее, что присуще сделкам как таковым, а значит, и договорам, содержится в объединенной главе 9 ГК о сделках. Это относится в основном к определению условий действительности сделок, а также к порядку и последствиям признания их недействительными. Исключение составлял только ГК 22, который перенес в раздел об обязательствах последствия признания договоров недействительными, сохранив в общей части Кодекса лишь условия действительности сделок и тем самым договоров. При такой структуре законодателю оставались три возможности: либо оставить без регулирования последствия недействительности односторонних сделок, либо дублировать соответствующие нормы применительно к завещанию и иным односторонним сделкам, либо включить в регулирование односторонних сделок отсылки к договорам. Из этих трех вариантов ГК 22 выбрал первый, едва ли не наиболее сомнительный.

Этот явный недостаток структуры Кодекса был устранен в последующих аналогичных актах: в ГК 64 и в действующем Гражданском кодексе.

Новый Гражданский кодекс, по крайней мере дважды, стремится раскрыть содержание указанного понятия – «договор». Это сделано прежде всего в главе «Сделки». В силу п. 1 ст. 154 ГК договор представляет собой двух– или многостороннюю сделку, а п. 3 той же статьи предусматривает, что для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Ни та, ни другая норма не способна сама по себе определить сущность договора, поэтому возникает необходимость в приведенном выше п. 1 ст. 420 ГК.

Объемы обоих понятий – «договор» и «соглашение» – не всегда совпадают. Если договор – это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор.

В литературе были высказаны не во всем совпадающие взгляды по вопросу о понятии соглашения как основания возникновения правоотношения. Так, например, с позиции И.Б. Новицкого, «выражаемая каждой из сторон воля соответствует одна другой так, что можно признать, что в сделке (имеется в виду ее разновидность – договор. – М.Б.) выражается согласованная воля сторон». И там же: «Договор – соглашение двух или более лиц (граждан или юридических лиц об установлении, изменении или прекращении)»[216].

В работах других авторов обращается внимание на то, что «договор – общий волевой акт его сторон»[217].

Третьи полагают, что «соглашение включает и встречную волю, и тождественность», а также одновременно признают договор общим волевым актом[218].

Наконец, положения четвертой по счету группы авторов исходили из того, что договор – «двухсторонняя или многосторонняя сделка, в которой права и обязанности возникают вследствие взаимосвязанных согласованных действий двух или нескольких лиц – субъектов гражданского права»[219].

Нетрудно заметить, что приведенные определения при всем их многообразии сводятся к двум вариантам. Сторонники одной точки зрения акцентируют внимание на сущности соглашения (совпадении воли сторон), а сторонники другой – на внешней форме, которую соглашение принимает (имеется в виду, главным образом, единый волевой акт).

Поскольку отмеченное в обоих вариантах действительно присуще соответствующему понятию, нет оснований противопоставлять указанные точки зрения.

В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что «содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора… есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т. е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договора обусловливается именно его содержанием»[220]. Соответственно автор выделял такие непременные элементы содержания, как физическая возможность, юридическая дозволенность и нравственная допустимость.

Споры по соответствующим вопросам получили развитие в цивилистической литературе в послереволюционный период. Во всяком случае, и теперь в ней не наблюдается единства.

Среди последних по времени работ определенный интерес представляет «Понятие и классификация частноправовых договоров». Автор – В.Г. Ульянищев противопоставил одни другим нормы права французского (договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо – ст. 1101 ФГК) и германского (лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано этим предложением, за исключением случаев, когда оно оговорило, что предложение его не связывает – ст. 145 ГГУ). При этом В.Г. Ульянищев приходит к выводу, что «германский закон в большей степени отражает тенденцию, свойственную индустриальному обществу. …Тенденция эта проявляется в большем динамизме, в ускорении формирования и реализации правовых отношений в области экономики и хозяйствования в целом»[221].

На наш взгляд, в данном случае подвергаются сравнительной оценке нормы, несопоставимые по самой их природе. Все дело в том, что определение, приведенное в ФГК, дает ответ на вопрос «Что есть договор?», а определение ГГУ – на вопрос «Как возникает договор?». Поэтому вряд ли справедливо считать, что германское право в принципе отвергает конструкцию «договор – соглашение». Недаром Л. Эннекцерус усматривал смысл понятия «договор» в ГГУ именно в том, что это «соглашение» (Einigung)»[222].

Аналогичным образом и в литературе одни авторы делают упор на первой стороне вопроса, а другие – на второй[223].

В содержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором.

В некоторых случаях нормы ГК ограничиваются указанием на «соглашение сторон», не называя последнее договором[224]. О таких соглашениях идет речь в п. 2 ст. 229 ГК (соглашение между нашедшим вещь и лицом, управомоченным на ее получение), в п. 2 ст. 231 ГК (соглашение об условиях возврата собственнику принадлежащего ему животного лицом, которое такое животное нашло), в п. 1 ст. 233 ГК (соглашение между собственником имущества, где клад был зарыт, и лицом, которое такой клад обнаружило), в ст. 240 ГК (соглашение о размере выкупной суммы бесхозяйственно содержимых культурных ценностей), в п. 5 ст. 244 ГК (соглашение об установлении долевой собственности между участниками совместной собственности), в п. 1 ст. 245 ГК (соглашение о размере долей участников общей собственности), а также в некоторых иных случаях, предусмотренных, в частности, в п. 1 ст. 247, 248, п. 3 ст. 252, п. 3 ст. 257 ГК (все эти статьи относятся к общей собственности), в п. 1 ст. 272 ГК, п. 3 ст. 274 ГК (последние две статьи связаны с правом на землю), в п. 1 ст. 414 ГК (соглашение сторон о замене первоначального обязательства между ними другим), в п. 2 ст. 417 ГК (соглашение о последствиях признания недействительным акта государственного органа), в п. 3 ст. 308 ГК (соглашение о возникновении обязательства для третьего лица). Соглашения по ряду вопросов составляют предмет регулирования и многих других статей, предшествующих главам, специально посвященным договорам (например, в ст. 312, п. 2 ст. 317, ст. ст. 331, 409, 414 ГК и др.).

Употребляется тот же термин и применительно к договорным правоотношениям. Так, только в разделе III ГК можно назвать п. 1 ст. 424 – о цене, п. 1 ст. 450 – о расторжении и изменении договоров и др. Особенно часто упоминание о соглашении содержится в главах, посвященных отдельным видам договоров.

Независимо от места, в котором в ГК используется термин «соглашение», оно означает основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделки.

Для определения сущности этого понятия следует иметь в виду, что ст. 154 ГК проводит двучленное деление сделок: они могут быть либо односторонними либо двух(много)сторонними, т. е. договорами. Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором.

С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких ситуациях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, – порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или прекратить существо правоотношения, но не создать новое.

В ГК, однако, термин «соглашение» в ряде случаев используется в качестве синонима договора как такового и одновременно достигнутой в связи с развитием договора договоренности по тому или иному вопросу. Соответствующее более широкое значение вкладывается в понятие соглашения прежде всего нормами второй части ГК, посвященными договорам. Среди них, главным образом, речь идет об отдельных статьях главы о купле-продаже (п. 2 ст. 461, п. 1 ст. 465, п. 1 ст. 467, п. 2 ст. 500, п. 1 ст. 507, п. 2 ст. 544, п. 1 ст. 554 ГК).

Особое место занимают среди соглашений, равно как и среди договоров, организационные соглашения (договоры). Имеются в виду соглашения (сделки), которые представляют собой разработанные самими сторонами локальные нормы. Об одном из таких соглашений идет речь в п. 2 ст. 784 ГК, которая отсылает по вопросам условий перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственности сторон к соглашению между этими последними. Такие соглашения не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК с ее определением договора, ни таким же образом в рамки ст. 153 ГК, которая содержит определение сделки.

При всех сделанных выше оговорках основной конститутивный признак соглашения – совпадение воли сторон – сохраняет свое значение. Совпадение, о котором идет речь, необходимо и тогда, когда в соглашении участвуют две стороны, и тогда, когда в нем насчитывается более широкий круг субъектов. Подобная ситуация может возникнуть, например, при общей собственности с тремя и более участниками. В последнем случае речь идет о единогласии всех участников независимо от того, предусмотрено ли это специально в законе (например, в п. 1 ст. 247 ГК), или законодатель ограничивается указанием на необходимость достижения соглашения между сторонами (например, в ст. 248 того же Кодекса).

ГК 94 и некоторые иные акты употребляют наряду с «договором» и «соглашением» также еще один термин – «согласие».

Согласие в отличие от соглашения само по себе не порождает обычных для юридического факта последствий: возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей. Его роль гораздо скромнее. Она проявлялась лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в ГК, в ином законе или в другом правовом акте либо договоре, и сводится к тому, что представляет собой непременное условие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающее встречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение. Указанный смысл согласия выражен, например, весьма четко в п. 2 ст. 253 ГК: «Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом».

Из приведенной нормы вытекает, что сделку совершает один, а согласие дает другой (другие лица). Таким образом, согласие третьего лица – юридический факт, который служит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенному лицу возможность совершить сделку (заключить договор). При этом согласие в отличие от соглашения (договора) всегда рассматривается как одностороннее действие со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Поскольку согласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаях гражданско-правовую, а в других – административно-правовую основу, его может выразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственно субъективным правом (как это имеет место при продаже доли в общей собственности), специальной гражданской правоспособностью или административной компетенцией. В последнем случае речь идет о «согласии – разрешении». Примером может служить выдача компетентным органом лицензии на ведение определенных видов деятельности и заключение соответствующих договоров в рамках полученной лицензии (п. 1 ст. 49 и ст. 173 ГК). Или другой пример: – отсутствие согласия на постройку строения влечет за собой признание строительства самовольным со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе для судьбы заключенного по этому поводу договора (п. п. 1 и 2 ст. 222 ГК).

О необходимости согласия, представляющего собой либо сделку, либо административный акт, идет речь, в частности, в статьях о дееспособности несовершеннолетних (п. 1 ст. 26 и п. 1 ст. 27 ГК), ограниченно дееспособных по причине злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами (п. 1 ст. 30 и п. 2 ст. 33 ГК), патронаже над дееспособными (п. 3 ст. 41 ГК), ликвидации юридических лиц (п. 2 ст. 63, п. 3 ст. 73, ст. 79), коммерческом представительстве (п. 2 ст. 184), распоряжении общей собственностью (п. 1 ст. 246 ГК), осуществлении права хозяйственного ведения и права оперативного управления (п. 2 ст. 295 и п. 1 ст. 297 ГК), залоге (п. 2 ст. 335 ГК), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК) и др.

Тот же термин «согласие» используется в ряде статей второй части ГК. В них имеется в виду «согласие», которое необходимо получить стороне от ее контрагента для осуществления определенных действий. Так, например, договор купли-продажи со строго определенным сроком может быть исполнен до или после его наступления только с согласия покупателя (п. 2 ст. 457 ГК); только с согласия покупателя товар, обремененный правами третьего лица, может быть передан продавцом (п. 1 ст. 460 ГК); отношения абонента с субабонентом в договоре на снабжение через присоединенную сеть могут возникнуть только с согласия энергоснабжающей организации (ст. 545 ГК); для переоборудования наймодателем жилого дома, существенно изменяющего условия пользования сданным в аренду жилым помещением, необходимо получить согласие нанимателя (п. 3 ст. 681 ГК). Для расторжения договора найма жилого помещения нанимателю нужно получить согласие постоянно проживающих с ним лиц (п. 1 ст. 687 ГК). Для передачи стороной подрядного договора третьим лицам коммерческой тайны, сообщенной контрагентом, необходимо согласие контрагента (ст. 727 ГК). Только с согласия заказчика допускается оплата работы при заключении договора полностью или путем выдачи аванса (ст. 735 ГК), и только с согласия займодавца возможен досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты (п. 2 ст. 810 ГК). Таким образом, согласие, в отличие от соглашения, может быть только элементом юридического состава.

2. Свобода договоров

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК, находит троякое проявление.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли – гражданина (имеется в виду ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т. п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. Для более полного представления об описанной системе заслуживает быть отмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договоров, а отмена акта означала столь же автоматически их прекращение. Прямым антиподом «свободы договоров» служила ст. 159 ГК 64, которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Отказ от договоров, опирающихся на план, был последовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация – договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство – договора строительного подряда, перевозки грузов, принадлежащих организациям, – договора перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектов договоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…» Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др.

Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона РФ (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в ряде специальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд от 26 октября 1994 г. предусмотрел: «На всей территории Российской Федерации гарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия»[225].

Гражданский кодекс не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Гарантии свободы договоров наиболее широко представлены в антимонопольном законодательстве. В частности, это относится к ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», посвященной злоупотреблению хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, и особенно к ст. ст. 18–20 и сл. Закона, устанавливающим конкретные принудительные меры, которые применяются в случаях нарушения требования свободы договоров. В новой редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[226] установлен запрет объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа – в пределах его компетенции).

Раскрытию сущности свободы договоров способно содействовать предусмотренное в антимонопольном законе соотношение двух коррелирующих понятий: конкуренция и недобросовестная конкуренция. Имеется в виду, что конкуренцией признается состязательность «хозяйствующих субъектов», когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, а недобросовестной конкуренцией – любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия «хозяйствующих субъектов», которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации.

Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечения свободы договоров используются и такие, которые содержатся в других отраслях права. В частности, новый Уголовный кодекс включил две заслуживающих особого внимания статьи. Одна из них – ст. 178 УК «Монополистические действия и ограничение конкуренции» – предусматривает ответственность за такие преступления, как установление «монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен». Другая – ст. 179 УК («Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения») посвящена принуждению к «совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких».

При всем значении свободы договоров она, как и любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах «другого», под которым подразумеваются остальные члены общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права – ст. 421 ГК («Свобода договоров»), ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 428 ГК («Договор присоединения»). Эти ограничения конкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров.

Прежде всего такие исключения относятся уже к основному вопросу – о свободе заключения договора. В строго определенных случаях допускается понуждение к заключению договора. При этом в силу п. 1 ст. 421 ГК сюда включаются не только случаи, когда такая обязанность добровольно принята (имеются в виду, в частности, заключение предварительных договоров, публичное обещание награды или публичный конкурс), но и все другие, предусмотренные Кодексом или иными законами ситуации.

Содержание договора должно соответствовать закону. Это связано, в частности, с тем, что действие, которое предстоит совершить обязанному лицу, не может противоречить закону.

Так, недействительными, притом ничтожными, должны считаться, например, договоры участников полного товарищества, предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из них знакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 71 ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п. 1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полного товарищества по его долгам либо отказа от права выхода из товарищества (п. 3 ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК).

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан, а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК), заключать новые договоры аренды, не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 ГК) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 ГК) и др.

Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГК указы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды Г.Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: «С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка»[227]. Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: «Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов»[228].

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты «дутым фирмам», а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый «кризис неплатежей» уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение.

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и – более широко – обязательственного права. Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного «верителем») институт способов обеспечения обязательств. Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка, задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что «доверие лицу» (т. е. должнику) заменяется «доверием к вещи» (залог и удержание) (см. подробно гл. V).

Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 ГК. Эта статья с учетом значимости отношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия – неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов – продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с «юридической невозможностью» исполнения обязательства[229]. Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти, введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма, импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене, качестве и др.), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других – позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда – на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии – на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730 506 и п. 1 ст. 1027 ГК).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам[230]. Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы[231].

Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 ГК), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям – гражданам (прежде всего в отношении автомашин).

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение – лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 ГК и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям – гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию, определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с Постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г. «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности»[232].

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации»[233] предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и (или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. «О связи»[234] – деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 21 февраля 1992 г. «О недрах»[235] установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. «О государственном регулировании в области генно – инженерной деятельности»[236] – для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 ГК). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 ГК («Аренда»), а не гл. 35 ГК («Наем жилого помещения»).

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГК запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей.

Закон о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числа возможных участников приватизации – покупателей.


КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 03.07.1991 №1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.07.1997 №123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации».


Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договора недействительным (в зависимости от обстоятельств – оспоримым или ничтожным) подчинение его иному, чем рассчитывали стороны правовому режиму. Так, например, если в роли продавца в договоре розничной купли-продажи или подрядчика в договоре бытового подряда выступает любое лицо, кроме предпринимателя, на данный договор будет распространен общий режим, установленный соответственно для договоров купли-продажи и подряда. А значит, специальные правила о розничной купле-продаже или бытовом подряде по отношению к ним не действуют.

Законодатель предусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так, например, в силу ст. 43 ГК – для управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицом договор, представляющий собой «договор о доверительном управлении». И, напротив, предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть в силу самой его природы только непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 ГК).

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 ГК виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 13 декабря 1996 г. «Об оружии»[237] перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»[238]. Среди прочего, в приложенном к Указу Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно – космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

К приведенным можно прибавить и такие примеры: запреты уступки преимущественного права покупки доли (п. 4 ст. 250 ГК), ограничение возможности заключения договоров купли-продажи и залога сервитута (п. 2 ст. 275 ГК).

Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем, в принципе негативном, отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 ГК запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 ГК.

Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (п. 1 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

В соответствии со ст. 1.2 Закона «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога. В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, а в роли залогодателя прав – тот, которому это право принадлежит (ст. 335 ГК). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом запрещено или ограничено (имеется, в частности, в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам».

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»[239]).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно – полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 ГК допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в виду обязательство, возникшее из определенного юридического факта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой, ни деликтом»[240]) или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки[241]. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

3. Воля и волеизъявление в договоре

Договор-сделка определяет содержание правоотношения, порожденного волей заключивших его сторон. Отмеченная особенность договора выражает родовой признак сделок, отличающий их от таких юридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательное обогащение, ненормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления и др. Указанное отличие объединяет двух(много)сторонние сделки с односторонними.

Иного взгляда придерживалась Р.О. Халфина. «Нам могут возразить, – отмечала она, – что юридическим фактом, служащим основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения и регулирующим также поведение сторон, является не только договор. Таким юридическим фактом является и односторонняя сделка, например, завещание, регулирующая, в соответствии с нормами объективного права, поведение наследников, их взаимные права и обязанности в случае смерти завещателя. Однако между этими двумя видами юридических фактов имеются существенные различия»[242]. К числу последних автор отнесла два: то, что завещание еще не порождает непосредственно правоотношения (завещание начинает регулировать поведение сторон только после выражения наследником согласия принять наследство), а также то, что воля завещателя, которая была направлена на регулирование поведения участников, выразилась целиком в завещании, оставаясь в дальнейшем без изменений. В этой связи автор отмечает: «Завещание не учитывает и не может учитывать тех изменений в положении сторон, которые могли иметь место к тому времени, когда возникает порожденное завещанием правоотношение»[243].

Однако, как нам кажется, оба этих «различия» в равной мере спорны. Во-первых, если иметь в виду, что смысл завещания состоит в возникновении у указанного в нем лица права принять наследственное имущество, то, очевидно, это право возникает у наследника до и независимо от выражения им воли, направленной на принятие наследства. Последнее представляет собой лишь акт реализации наследником уже принадлежащего ему с момента смерти наследодателя права. Во-вторых, поскольку свое завещание завещатель вправе изменить или отменить в любое время, он может учитывать всякие изменения, происшедшие после составления им завещания, и сделать это ему проще, чем стороне в договоре, поскольку для такого рода изменений нет необходимости во встречном выражении воли другим лицом.

Регулирующее воздействие односторонних сделок еще более наглядно проявляется, если иметь в виду, например, эмиссию ценных бумаг. В этом случае поведение эмитента регулируется сразу и непосредственно, особенно если речь идет об именных или предъявительских ценных бумагах.

Всякий раз, когда говорят о сделке и ее разновидности – договоре, имеют в виду два формирующих сделку элемента: волю и волеизъявление. Одна из основных связанных с этим проблем имеет отношение к определению относительной значимости каждого из указанных элементов. Отмеченная проблема приобретает большое значение не только при толковании договора, но и применительно к другим вопросам, и прежде всего связанным с основаниями признания сделок (договоров) недействительными, а равно с широко используемой практикой заключения договоров через представителей.

Относительная значимость воли и волеизъявления для сделок вообще и договоров в частности давно и широко обсуждается в литературе. Обычно ее решение увязывают с тем, как и почему в законе появились отражающие ту или иную позицию нормы и в чем состоит их смысл.

Если попытаться установить, что важнее – воля или волеизъявление, то с чисто логической точки зрения возможны строго определенные варианты решения. В этой связи, поставив вопрос: «Чему следует придавать определяющее значение – воле или волеизъявлению?», Н.В. Рабинович смогла свести взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, в три группы[244]. Первую составляют те, кто, опираясь на теорию «воли», признавали, что во всех случаях, когда воля распознаваема, а ее подлинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении спора нужно считаться именно с волей[245].

Вторая группа объединила авторов, которые, наоборот, считали необходимым руководствоваться «выражением воли», имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом проявлена, нельзя судить о ее содержании[246].

Третья группа авторов ограничивалась указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли и, не предлагая решения вопроса, – по мнению Н.В. Рабинович, сводила все лишь к общим суждениям[247].

Сама Н.В. Рабинович пришла к выводу, что при «расхождении между волей и волеизъявлением, если все же воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению»[248].

На наш взгляд, основу сделок составляет, действительно, воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом. И когда И.Б. Новицкий указывал в качестве основного признака сделки ее «направленность»[249], то имелась в виду именно направленность воли. В силу отмеченной причины возникновения сделки определение ее смысла, установление добровольности и др. должны связываться по общему правилу именно с волей.

Указанное обстоятельство проявляется особенно наглядно при признании недействительными мнимых и притворных сделок. В первом случае воли вообще нет (сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующее ей правовое последствие), а во втором – подлинная воля скрыта ее фикцией (сделка совершена с целью прикрыть другую). Соответственно и мнимая сделка с ее пороками воли и притворная, при которой волеизъявление не соответствует подлинной воле, недействительна (ст. 170 ГК).

Точно так же законодатель (ст. ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК) считает достаточным основанием признания сделки недействительной пороки воли, вызванные такими причинами, как недостижение установленного возраста (сделка, совершенная несовершеннолетним), состояние здоровья (психическое расстройство), злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, нахождение лица в момент совершения сделки в таком состоянии, при котором оно не способно понимать значение своих действий или руководить ими, и др.

В результате следует прийти к выводу, что, если усматривать основу теории воли в идее «чего я хотел», то теорию волеизъявления можно выразить в формуле «что я сделал», имея в виду, что причиной последнего должно признаваться, как правило, свое желание. Этим объясняется существование общей презумпции в пользу того, что волеизъявление соответствует воле и сделка по этой причине будет признана недействительной только при условии, если сторонам удастся доказать: в указанных случаях воля либо отсутствовала, либо была порочной, либо ей не соответствовало то, как она была выражена.

Однако законодатель вынужден учитывать результат, который может привести к признанию примата воли по отношению к волеизъявлению. Когда говорят о том, что гражданский оборот есть совокупность сделок, то имеют в виду все же совокупность волеизъявлений. Соответственно основной принцип договорного права – свобода договоров – представляет собой именно свободу выражения воли, т. е. свободу волеизъявления. Наконец, применительно к любой отрасли права понятие противозаконности (противоправности) относится к поведению лица и его действиям. Если законодатель что-либо запрещает, дозволяет или обязывает, он имеет в виду именно волеизъявление. Всегда, когда лицо действует, не вступая в коллизию с законом, для правоприменительных органов в виде общего принципа безразлична его воля: соблюдало ли лицо закон, например, потому, что хотело так поступить, или сделало это, скрипя сердце, вопреки тому, что хотелось сделать.

И только при противоправных действиях, если возникает вопрос об ответственности лица, в том числе и за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, а сама ответственность сторон строится на началах вины, суду необходимо определить, действовало ли лицо умышленно или неосторожно, либо имел место случай (casus). Только тогда оценке подвергается воля.

Наконец, важно подчеркнуть, что традиционное представление о сделке, которое нашло отражение во всех Гражданских кодексах РФ (РСФСР), в том числе и в ныне действующем (ст. 153), сводится все же к указанию: «Сделка – это действие», т. е. результат воли, или, иначе, волеизъявление.

Для гражданского оборота вопрос о волеизъявлении имеет особое значение. Дело в том, что его участники судят о воле потенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим сообразуют собственные действия. Следовательно, если суд ставит впереди волеизъявления волю, эта его исходная позиция может привести к опасной для оборота неопределенности: всякий раз, заключив договор, до полного его прекращения сторона должна опасаться поступления от контрагента требования признать договор недействительным, ссылаясь на то, что «сделал не то, что хотел (хотел и мог сделать)».

В новом Гражданском кодексе значение волеизъявления усилено. Это обстоятельство отражено в ряде его новелл.

Так, в частности, изменились правила о сделках, совершенных за пределами правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК). Если ранее такие сделки были ничтожными, то отныне ничтожными по указанному основанию могут признаваться лишь сделки, совершенные некоммерческими организациями, а из числа коммерческих – унитарными предприятиями и организациями иных видов, указанных в законе. Кроме того, оспоримыми (не ничтожными!) признаются сделки, совершенные юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, а равно юридическими лицами, не получившими, вопреки закону, лицензию на занятие соответствующей деятельностью. ГК в интересах гражданского оборота допускает использование такого основания признания договора недействительным только в случаях, когда доказано, что контрагент знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях правоспособности.

И все же, на наш взгляд, перечисленные случаи, при которых оценке подвергается волеизъявление, отнюдь не означают его примата по отношению к воле. Такого примата не может существовать, ибо следствие не может быть поставлено впереди причины. Все дело в том, что презумпция «сделка соответствует воле», в виде общего правила оспоримая, в отдельных случаях превращается в неоспоримую, т. е. такую, оспаривание которой по мотиву порока воли не допускается. При этом решающее значение имеет теперь не столько то, как полагала Н.В. Рабинович применительно к ГК 22, может ли суд установить подлинность воли, а принципиально иное: мог ли судить о воле стороны в момент заключения договора ее контрагент[250].

Любое решение законодателя в пользу или воли, или волеизъявления по самой сущности своей представляет способ защиты соответствующей стороны в договоре – либо той, чья воля порочна, либо ее контрагента и тем самым оборота.

Общий принцип – о защите сделки (договора), совершенной с пороками воли стороны, в ряде случае формализован в законе.

Наиболее убедительная в этом смысле ситуация складывается при заключении договора под влиянием существенного заблуждения. Статья 178 ГК, как и ее предшественница – ст. 57 ГК 64, сознательно пренебрегает тем, мог ли или должен был принимать во внимание контрагент, что сторона совершает сделку, заблуждаясь в ее природе, в тождестве или в качестве ее предмета. Более того, если будет доказано, что контрагент об этом заблуждении стороны знал, есть основание для применения ст. 179 ГК (имеется в виду «обман»).

Правда, ст. 178 ГК стала более гибкой по сравнению со ст. 57 ГК 64. Теперь суду предоставлена возможность пренебречь ссылкой стороны на имевшее место ее заблуждение: если в ГК 64 использовалась формула «сделка… признается недействительной», то в ГК говорится о том, что по указанному обстоятельству «сделка… может быть признана судом недействительной». Хотя, конечно, не исключено, что и по нынешнему ГК существенное заблуждение окажется достаточным основанием для признания договора недействительным. Вместе с тем налицо явная уступка интересам оборота (обязательность признания договора недействительным по требованию стороны превратилась в возможность).

В результате следует прийти к выводу, что нельзя присоединиться ни к теории воли, ни к теории волеизъявления, поскольку вытекающие из исходных позиций каждой из них приоритеты могут оказаться зачеркнутыми, как это сделано в ст. 174 ГК, при определенных условиях или во всех случаях при рассмотрении конкретного дела, как предусмотрено ст. 178 ГК.

По этой причине, думается, наиболее обоснованна точка зрения В.А. Рясенцева, полагавшего, что «сделка представляет собой единство субъективного элемента – воли и объективного элемента – изъявления воли»[251].

И все же, нам кажется, трудно согласиться с О.С. Иоффе, считавшим, что «закон не отдает предпочтения ни внутренней воле, ни волеизъявлению, а исходит из их единства»[252]. Все дело в том, что закон колеблется, но всегда признает приоритет то того, то другого элемента сделки (договора). Наглядный пример – толкование сделки[253].

Вопросы воли и волеизъявления в договоре (сделке) непосредственно связаны с представительством – правоотношением, которое возникает между представляемым и представителем и имеет целью осуществление первым сделки (сделок) от имени и в интересах второго. Представительство предполагает, что необходимые действия совершает представитель, а их последствия несет представляемый. Еще одна особенность представительства – то, что речь идет именно о юридических (не фактических!) действиях. По той и другой причине в роли представителя должен непременно выступать наделенный необходимой дееспособностью гражданин либо юридическое лицо.

Представитель осуществляет свои действия в рамках полномочий, которыми его наделил представляемый, включая и заключение договора, его исполнение, а равно расторжение. В этой связи по общему правилу в роли представляемого также выступает либо юридическое лицо, либо дееспособный гражданин, т. е. те, кто способен своими действиями создать правоотношение, которым является представительство. Однако последнее правило знает и исключение, когда представляемым выступает гражданин, не обладающий дееспособностью. В указанном случае имеет место возникновение правоотношения из закона и соответственно вместо недееспособного содержание полномочий представителя определяет сам закон. Однако и при таком варианте представительство продолжает оставаться правоотношением, в котором представляемому противостоит представитель.

Поскольку представитель выступает от имени представляемого, его действиями сразу же и непосредственно создаются права и обязанности у представляемого. Тем самым складывается определенная фикция: у представляемого возникают такие последствия чужих действий, как будто бы сделка (договор) была совершена им самим.

Принципиальная схема представительства состоит в том, что одно лицо своей волей определяет полномочия, а другое – собственной волей создает договор. С изложенных позиций кажется спорной высказанная Р.О. Халфиной точка зрения, в силу которой «воля представителя непосредственно направлена не на создание тех правовых последствий, которые связаны с заключаемым им договором, а на то, чтобы реализовать волю представляемого, для которого и возникают права и обязанности по договору»[254].

В действительности, как полагаем, воля представителя, не отличаясь в этом смысле от воли представляемого, направлена на заключение соответствующего договора. По указанной причине если имеет место, например, существенное заблуждение представителя, то, какими бы широкими ни были его полномочия, суды все равно должны признать заключенный им договор недействительным. Так, например, если представитель считал, что он приобретает кирпичный дом, а в действительности приобрел деревянный и только обложенный кирпичом, сделка признается недействительной даже тогда, когда выданной представителем доверенностью будет поручено купить дом без уточнения материала, из которого он сделан.

Существует давний спор о том, чья воля учитывается при совершении сделки с помощью представителя. Так, например, взглядам И.Б. Новицкого, полагавшего, что речь должна идти о воле представителя[255], противостояли, в частности, точки зрения Н.В. Рабинович и Р.О. Халфиной, исходивших из необходимости учитывать волю, а значит, и пороки воли как представителя, так и представляемого[256].

На наш взгляд, наиболее обоснованным является мнение А. Гордона, высказанное им много лет назад. Противопоставляя представителя, призванного совершать юридические действия, посланцу, совершающему действия фактические, он справедливо указал на то, что в конечном счете смысл представительства состоит в том, что представитель сам совершает юридические действия от имени представляемого, при этом «Проявляет свою (выделено автором. – М.Б.) волю, которая признается волей самого лица представляемого»[257].

Во всех случаях, когда речь идет о действиях представителя, имеются в виду две разные сделки. Одна, конечная, совершается представителем (купля-продажа, аренда, подряд и т. п.). Другая выражается в наделении представителя полномочиями. Эта последняя – односторонняя по своей природе сделка, а значит, и пороки воли в ней учитываются исключительно применительно к представляемому.

По указанной причине следует согласиться с теми, кто полагает необходимым учитывать пороки воли и представляемого, и представителя. Правда, последствия пороков, о которых идет речь, различны. Пороки воли представителя превращают основную сделку в недействительную с указанными на этот счет в главе ГК последствиями. Пороки воли представляемого влекут за собой невозможность возникновения договора между представляемым и третьим лицом. Однако это не всегда препятствует тому, чтобы основная сделка была признана действительной. В подобном случае вступает в действие п. 1 ст. 183 ГК: при отсутствии полномочий у представителя «сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица».

При оценке юридической силы этой последней нормы следует исходить из необходимости ограничительного ее толкования применительно к случаям заключения договоров. Имеется в виду, что соответствующие последствия – договор признается заключенным с представителем – наступают только при наличии согласия третьего лица. Согласие стать контрагентом представителя не равнозначно согласию стать контрагентом представляемого. В качестве примера можно привести решение, вынесенное, кстати, заочно, одним из районных судов г. Новороссийска (дело №2-3842-97). Речь в нем шла о заключении АОЗТ с банком кредитного договора на значительную сумму. Сделка была подписана генеральным директором АОЗТ в нарушение Закона «Об акционерных обществах» без согласия совета директоров. При этих условиях суд счел возможным признать, со ссылкой на ст. 183 ГК, кредитный договор заключенным банком непосредственно с генеральным директором. Естественно, что это решение было обжаловано банком. Очевидно, при отсутствии своего согласия несостоявшийся контрагент может вместе с отказом от совершения договора с представителем потребовать от последнего возмещения убытков.

При участии в договоре юридического лица соответствующие действия могут совершать его органы и выступающие на основе доверенности представители. В отличие от ГК 64, который в ст. 66 допустил подписание доверенности, помимо руководителей, также упомянутым в учредительном документе лицами только для кооперативных и общественных организаций (доверенность от имени государственной организации мог выдавать лишь ее руководитель), новый Кодекс (п. 5 ст. 185) устанавливает, как правило, для всех юридических лиц единый режим: доверенность от любого из них может быть выдана как руководителем, так и иным лицом, которое уполномочено учредительными документами[258]. В этой связи, когда суд апелляционной инстанции отказался считать действительным договор, заключенный по доверенности, подписанной не руководителем потребительского общества, а товароведом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал такое Постановление неверным. Было обращено внимание на необходимость проверить, обладал ли соответствующими полномочиями товаровед[259].

Отсутствие полномочий у представителя традиционно признается исцелимым. Имеется в виду возможность для представляемого одобрить действия представителя, и тогда наступают последствия, которые возникли бы при наличии у представителя полномочий на момент совершения сделки. Речь идет о п. 2 ст. 183 ГК, в силу которого последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Поскольку последующее одобрение, как и наделение полномочиями, является сделкой, к нему применяются правила о способах совершения сделок. Имеется в виду, в частности, возможность их заключения с помощью конклюдентных действий. Речь идет о сложившейся арбитражной практике, усматривающей одобрение сделки в действиях стороны, связанных с осуществлением ею прав по сделке. Так, например, Товарищество с ограниченной ответственностью предъявило иск к АООТ о взыскании штрафа за просрочку поставки нефти. Договор, в силу которого предстояло осуществить поставку, был подписан от имени АООТ заместителем генерального директора, не имевшим надлежащих полномочий. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, несмотря на возражения ответчика, счел возможным признать договор сторон заключенным в силу последующего его одобрения. Оно выразилось в том, что АООТ взыскало в свое время с покупателя задолженность по отгруженной ранее нефти, а также штраф за несвоевременную оплату[260].

А вот иной пример конклюдентного действия, расцененного таким образом при рассмотрении спора о правомочиях руководителя, подписавшего договор. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что «исполнение договора на протяжении двух лет дает основания в соответствии со ст. 183 ГК считать совершенную сделку одобренной товариществом»[261].

ГК теперь специально выделяет ситуацию, при которой сделка была совершена лицом, имевшим полномочия от того, кто ими наделять в действительности не мог в силу договора с третьим лицом (например, арендатор помещения, который в силу заключенного им договора аренды не вправе был заключать договоры субаренды, не мог выдавать кому-либо доверенность (на заключение сделки субаренды) или в силу учредительного акта (например, генеральный директор при отсутствии общего решения собрания участников общества с ограниченной ответственностью выдал от имени общества поручительство, хотя такое решение в силу устава общества являлось обязательным)).

Одна из особенностей ст. 174 ГК состоит в том, что она не делает различий между способами выражения полномочий и, соответственно, распространяется не только на полномочия, выраженные в доверенности, но и на те, которые могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершена сделка (например, при совершении сделки с продавцом магазина), или даже определены в законе.

Указанная норма распространяется и на случаи, когда соответствующее ограничение вводится каким-либо специальным внутренним актом юридического лица. Примером может служить Приказ Центрального банка Российской Федерации от 14 марта 1995 г.[262] Им определен порядок заключения договоров от имени Центрального банка Российской Федерации, которым предусмотрено, решение каких именно должностных лиц может служить основанием для выдачи доверенности на право заключения договоров, каковы предельные суммы договоров, на заключение которых может быть выдана доверенность, с кем из должностных лиц должны быть согласованы проекты заключаемых договоров.

Статья 174 ГК ставит предусмотренное в ней последствие – недействительность сделки – в зависимость от того, знало ли третье лицо об имевших место ограничениях полномочий представителя или, по крайней мере, должно было об этом знать. Тем самым она переносит риск совершения сделки без полномочий на представляемого. Такое решение, несомненно, соответствует интересам устойчивости оборота. В приведенной статье проявилась общая для нового ГК тенденция к защите интересов оборота и в этой связи – к устойчивости заключенных договоров. В подтверждение можно сослаться на п. 3 ст. 253 ГК, который посвящен сделкам, совершаемым одним из тех, кто является совместным собственником. Такое лицо вправе действовать подобным образом лишь при наличии соглашения всех сособственников. Однако сделка без получения такого согласия может быть оспорена по указанному мотиву, только «если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом (т. е. об отсутствии соглашения. – М.Б.)».

Точно так же допускается оспаривание сделки по мотивам «знал или должен был знать» п. 2 ст. 189 ГК (знал или должен был знать, что доверенность утратила силу) или ст. 173 ГК (знал или должен был знать, что контрагент – юридическое лицо – вышло за пределы «установленной для него специальной правоспособности»).

Редакция указанной статьи (174 ГК) позволяет сделать вывод, что сам законодатель презюмирует: вторая сторона об ограничении полномочий не знала и не должна была знать. Следовательно, бремя доказывания возлагается на представляемого.

Судебная практика, применяя ст. 174 ГК, исходит из признания в определенных случаях правовой силы за ограничениями, которые находятся за пределами учредительных документов юридического лица. Так, Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание на необходимость учитывать ограничения полномочий, закрепленные в решении общего собрания членов акционерного общества[263].

Практика Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к совершению сделок органами юридического лица в ряде случаев весьма спорна. Это имеет место главным образом в связи с договорами, заключенными руководителем юридического лица, действующим без надлежащих полномочий.

Вот один из примеров: договор залога недвижимости со стороны залогодателя был подписан председателем правления акционерного общества. При рассмотрении этого дела выяснилось, что в договоре содержалось указание на действия председателя «на основании устава». Между тем в уставе не было предусмотрено право председателя заключать такого рода сделки с недвижимостью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ полагал это достаточным для признания договора недействительным, посчитав, что обращение договора к уставу означало обязанность второй стороны ознакомиться с ним[264].

В подтверждение устойчивости подобной практики можно указать и на другое дело. В Постановлении, вынесенном Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обращается внимание на то, что в преамбуле кредитного договора указано: генеральный директор действовал на основе устава совместного предприятия в форме АОЗТ. Это предполагает ознакомление кредитора с данными документами. Имеется в виду, что в уставе было предусмотрено отнесение вопросов заключения кредитного договора к компетенции правления. Решение по такого рода вопросам должно быть вынесено им единогласно. В подобной ситуации, по мнению Президиума, есть основания признать, что банк, выдавший кредит, должен был заведомо знать о соответствующих ограничениях (см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1997. №3. С. 59).

Между тем, учитывая, что ссылка на устав является обычным реквизитом договора, заключенного от имени юридического лица, кроме подписанного представителем, действующим на основе доверенности, содержащееся в ст. 174 условие (вторая сторона «знала или должна была знать…») следовало бы понимать как необходимость при заключении любого договора с представляемым через представителя требовать представления устава. А это вступает в явное противоречие с потребностями нормально функционирующего рынка.

В ряде случаев ограничение компетенции органов юридического лица определяется законом или указом Президента РФ. Так, например, в Указе Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[265] содержится перечень вопросов, которые представители государства могут решать только с согласия наделенных необходимой компетенцией государственных органов.

Положением о порядке продажи государственных предприятий – должников предусмотрено, что для совершения назначенным руководителем предприятия – должника договоров, которые приводят к отчуждению или обременению обязательствами основных фондов, необходимо получить согласие федерального управления или соответствующего органа исполнительной власти субъекта Федерации.

Аналогичный вариант складывается применительно к уставу приватизированных организаций, основанных на Типовом уставе акционерного общества, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г.[266] В соответствии с этим последним в исключительную компетенцию совета директоров входит утверждение заключения сделок с активом общества, размер которых превышает 20 процентов его квартального оборота в предшествующем квартале. Тем самым для подобных сделок одной лишь воли генерального директора оказывается недостаточно.

В настоящее время приобретает такое же значение и еще один по счету вариант нормативного регулирования компетенции органов. Имеется в виду гл. Х Закона «Об акционерных обществах», посвященная крупным сделкам. В ней предусматривается, что для совершения сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества на сумму, равную от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки, необходимо единогласное решение совета директоров, а такой же сделки, превышающей по сумме 50 процентов балансовых активов, решения квалифицированного большинства в общем собрании акционеров.

В некоторых опубликованных делах, разрешенных Высшим Арбитражным Судом РФ и связанных главным образом со случаями отступлений от Типового устава 1992 г., суды признавали соответствующие договоры недействительными со ссылкой на ст. 168 ГК, посвященную сделкам, которые не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов.

Примером может служить рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело. АООТ заявило иск к акционерному коммерческому банку о применении последствий недействительности заключенной сторонами сделки. Арбитражным судом было установлено, что истец – созданное на базе государственного предприятия путем его преобразования акционерное общество открытого типа. При этом истец заключил договор при отсутствии решения совета директоров. В своем Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: «Установленные законом особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, распространялись на истца, о чем кредитор знал или должен был знать вне зависимости от того, были ли особенности закреплены в уставе». Именно это обстоятельство послужило основанием для признания того, что кредитный договор сторон является недействительным[267].

Приведенная практика, при которой соответствующие ситуации укладывались в рамки ст. 174 ГК, получила определенное распространение[268].

Наряду с этим Высший Арбитражный Суд РФ в других делах рассматривал сделки, совершенные в нарушение компетенции соответствующих органов, созданных на основе приватизации (имеются в виду нарушения Указа Президента РФ от 1 июля 1992 г.), как противоречащие закону и соответственно считал необходимым руководствоваться ст. 168 ГК[269]. На наш взгляд, эта практика является обоснованной.

В подтверждение можно сослаться на то, что ст. 174 ГК имеет в виду противоречия полномочий лица, совершившего сделку, не закону, а только учредительным документам и договору. Исключительный характер указанной нормы не допускает ее распространительного толкования. При этом общей нормой в таких случаях является именно ст. 168 ГК, которая устанавливает недействительность сделки, нарушающей закон. Это обстоятельство имеет весьма важное значение, поскольку ст. 174 ГК считает такого рода сделку оспоримой. Между тем смысл издания законов, ограничивающих полномочия органа определенных юридических лиц, состоит в том, чтобы сам факт противоречия сделки соответствующей норме закона считался необходимым и достаточным основанием для признания сделки недействительной. При этом условие, выражающееся в формуле «знала или должна была знать», не действует точно так же, как не должна она применяться в любых других случаях, когда речь идет о нарушении закона. К этому следует добавить и то, что отнесение указанной ситуации к числу попадающих под действие ст. 168 ГК и исключение ее из-под действия ст. 174, делает недостижимой цель, которую ставит перед собой законодатель (в данном случае – защитить интересы акционеров).

Отмеченное обстоятельство позволяет сделать вывод, что в соответствующих случаях при нарушении закона исключается возможность признания полномочий существующими. Это не исключает применения и при таком варианте п. 2 ст. 183 ГК, в силу которого допускается и последующее одобрение сделки, которое, однако, должно быть произведено в порядке, предусмотренном соответствующим законом (например, в отношении сделок акционерного общества, в зависимости от их объема, решение, подтверждающее таким образом заключенную сделку, должно быть вынесено соответственно общим собранием акционеров или советом директоров)[270].

С вопросами о воле и волеизъявлении для представительства, в том числе и в целях формирования договоров (сделок), имеет значение также ряд других вопросов, поскольку воля представителя имеет определенное самостоятельное значение, в виде общего правила признается недопустимым одновременное выступление одного и того же лица при заключении договора в качестве представителя обеих сторон.

Интересна в этом смысле позиция дореволюционного права, выраженная в одно из вынесенных еще в 1899 г. решений Сената. «Во всяком двухстороннем договоре должны участвовать два лица, из которых одно принимает на себя, на определенных условиях, известные обязательства перед другим. Соединение в одном лице двух договаривающихся сторон было бы противно самому понятию о договоре, который составляется не иначе как по взаимному согласию договаривающихся лиц. Это требование закона не может быть исполнено, если в договоре участвует только одно лицо, хотя бы по доверенности от другого, ибо в этом случае взаимного согласия договаривающихся лиц быть не может. Посему поверенный, от имени своего доверителя, не может заключать договоров с самим собою, не может продать самому себе имение своего доверителя, не может и купить имение доверителя своего, участвуя в совершении купчей крепости в одно и то же время от своего имени и от имени доверителя. На сем же основании он не может выдавать долговых обязательств самому себе от имени доверителя своего. Такое обязательство представляется недействительным с самого момента его выдачи, и посему последующая передача его третьему лицу не может сделать его действительным»[271].

Аналогичную позицию занимал ГК 64, а теперь, как может показаться, занимает действующий Гражданский кодекс. Имеется в виду п. 3 ст. 182 ГК, в котором предусмотрено, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Одновременно в указанной статье содержится такой же запрет на совершение сделок от имени представляемого в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. В той и другой ситуации с позиций ст. 182 ГК, следует сделать вывод, что в подобных случаях речь идет только о сделке с самим собой. По этой причине доверенность, выданная представителю на право заключения им договора от своего имени с представляемым, не может иметь силы, так как налицо заключение сделки с самим собой. Однако ГК теперь внес весьма важную новеллу, связанную с появлением фигуры коммерческого представителя. В данном случае речь идет об особой по отношению к п. 3 ст. 182 ГК норме, при которой одно и то же лицо – коммерческий представитель – может самостоятельно представительствовать от имени обоих контрагентов (ст. 184 ГК). Может показаться, что приведенная конструкция противоречит правовой природе договора как двух– или многосторонней сделки. Между тем ситуация, о которой идет речь в ст. 184 ГК, в действительности имеет весьма существенное отличие. Оно состоит в том, что в первом случае представитель не может заключать договор для себя, т. е. в своем интересе, в то время как во втором этого нет, поскольку сторонами в договоре будут представляемые, но не представитель, и соответственно договор будет заключен без участия в нем представителя, поскольку, если выдана доверенность разными лицами одному представителю, в формировании договора участвуют две воли, исходящие от каждой из сторон будущего договора, в роли которых выступают представляемые.

Запрещение совершить сделку («заключать договор») в подобных случаях (имеется в виду ст. 182 ГК) связано прежде всего со стремлением законодателя отразить интересы слабой стороны, которой считается представляемый по отношению к представителю. Отмеченное обстоятельство предопределило необходимость допущения коммерческого представительства, при котором лицо заключает договор на основе полученных им от обоих контрагентов доверенностей только при непременном наличии особых гарантий интересов представляемых.

Такого рода гарантии (ст. 184 ГК) весьма многочисленны. Во-первых, они охватывают полномочия представителя на заключение договора, закрепленные в заключенных им договорах или в выданных ему доверенностях.

Во-вторых, соответствующие полномочия непременно предусматривают право представителя заключать договор, действуя от имени обоих контрагентов. Это и позволяет представляемому оценить возможные последствия того, что его представитель выступает одновременно представителем контрагента, конкретизировать и тем самым в необходимом случае ограничить полномочия коммерческого представителя.

В-третьих, коммерческое представительство допускается только применительно к заключению и исполнению договоров в сфере предпринимательской деятельности.

В-четвертых, установлен специальный субъектный состав правоотношения: представляемый – предприниматель, а представитель – лицо, постоянно и самостоятельно выступающее от имени предпринимателей в определенной сфере предпринимательской деятельности.

Дополнительные гарантии интересов представляемого выражает требование действовать с заботливостью обычного предпринимателя, установление презумпции равенства вознаграждения и компенсации понесенных расходов, благодаря чему у коммерческого представителя возникает равное отношение к обоим представителям и, наконец, обязанность сохранять в тайне сведения о совершенных сделках, которая имеет силу и после заключения договора.

Хотя ГК 64, в отличие от действующего ГК, безоговорочно отвергал возможность совершения представителем сделок от имени представляемого не только в отношении себя лично, но и в отношении другого лица, представителем которого он одновременно являлся (ст. 62), в литературе высказывалось мнение, что все же двойное представительство допустимо. Это мнение исходило от В.А. Рясенцева. Он полагал, что применение правила о двойном представительстве возможно, но «лишь при согласии на это… обоих представляемых»[272]. Правда, на чем основывалось это утверждение и как могло действовать указанное правило при наличии ст. 62 ГК 64, которая как норма исключительная не допускала ни распространительного, ни ограничительного толкования, оставалось неясным. Кроме того, отсутствовали необходимые гарантии для представляемой стороны, которые включены теперь в ГК.

С вопросами о соотношении воли и волеизъявления связан и такой: как могут быть наделены полномочиями руководители филиала и представительства? В течение длительного времени судебные органы допускали определенную альтернативу: основанием для представительства могли служить либо доверенность, либо прямое указание на этот счет в положении о соответствующем обособленном подразделении юридического лица[273]. Это вызвало определенные сомнения в литературе[274]. Теперь позиция судебных органов изменилась. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 1 июля 1996 г. предусмотрено, в полном соответствии с п. 3 ст. 55 ГК, что непременным основанием полномочий руководителя филиала и представительства должна быть именно доверенность. «Соответствующие полномочия, – подчеркнуто в Постановлении, – должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т. п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель»[275].

В ряде случаев договор, скрепленный подписью руководителя филиала, оформляется как заключенный филиалом, а не стоящим за ним юридическим лицом. Однако арбитражная практика придает решающее значение при определении природы такого договора наличию у руководителя филиала доверенности юридического лица. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал стороной в договоре страхования (страховщиком) со всеми вытекающими отсюда последствиями страховую фирму, при этом основанием для такого вывода служило то, что «договор со стороны страховщика заключен руководителем… филиала фирмы, имевшим доверенность фирмы на совершение сделки». Это обстоятельство позволило считать договор «совершенным от имени фирмы»[276].

До принятия указанного Постановления обоих Пленумов позиция Высшего Арбитражного Суда РФ была не совсем устойчивой. Это проявлялось в том, что признавалось возможным наделение руководителя филиала и представительства необходимыми полномочиями путем как выдачи особой доверенности от имени юридического лица, так и указания на соответствующие полномочия в положениях о соответствующих структурных образованиях юридического лица. Такая позиция выражалась в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. «Об участии в арбитражном процессе обособленных подразделений юридических лиц»[277]. Она вызывала сомнения, поскольку обособленность имущества как филиала, так и представительства носит условный характер, так как это имущество составляет часть имущества самого юридического лица. При таком ранее действовавшем порядке, помимо прочего, стороной в представительстве противостояла юридическому лицу его неправосубъектная часть, которая, как таковая, вообще от своего имени выступать не могла[278].

4. Недействительность договоров

Поскольку договоры представляют собой сделку, к ним применяются и нормы ГК о действительности и соответственно недействительности сделок.

Большинство содержащихся в ГК условий действительности сделок были известны и предшествующим кодексам. Вместе с тем гл. 9 ГК содержит немало новелл, которые выражаются либо в появлении новых видов недействительных сделок, либо во внесении изменений в ранее существовавшие на этот счет нормы. Помимо уже указанных выше, в числе первых, т. е. новых, видов можно назвать сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности. В посвященной этому статье (ст. 169 ГК) речь идет об условиях и последствиях недействительности сделок применительно к указанным двум основаниям.

Для уяснения смысла ст. 169 ГК следует сопоставить ее со ст. 168 ГК, которая также признает, если закон не предусматривает иное, ничтожными любые сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов.

Данные статьи предполагают разные последствия: п. 2 ст. 167 ГК – восстановление в прежнем состоянии (двустороннюю реституцию), а ст. 169 – зачисление при определенных условиях всего полученного в доход Российской Федерации. Отмеченное обстоятельство само по себе означает необходимость указать квалифицирующие признаки ст. 169 ГК. Их насчитывается три.

Во-первых, непосредственным объектом служат не просто законы и иные правовые акты, но непременно те, которые содержат основы правопорядка. Соответственно имеются в виду сделки, которые подпадают под категорию совершенных в противоречии с публичным порядком в стране[279]. Во всяком случае, такую оценку, как правило, должна получить сделка, вступающая одновременно в противоречие с нормами Уголовного кодекса. В виде примера можно привести действия, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство, законодательство о земле и других природных ресурсах либо иное, закрепляющее основы правового регулирования экономики страны. При этом всякий раз речь идет прежде всего о публично-правовых по их природе актах[280].

Во-вторых, действия, о которых идет речь, должны быть совершены умышленно и этот умысел должен быть непременно направлен на цель, заведомо противную основам правопорядка. Один из возможных вариантов – совершение сделки путем мошенничества.

В-третьих, конкретные последствия совершения соответствующих сделок зависят от того, действовали ли умышленно обе стороны (никакой реституции плюс зачисление двухстороннее в бюджет Российской Федерации) или только одна из них (односторонняя реституция плюс взыскание всего, что получила или должна была получить по сделке одна из сторон, в бюджет Российской Федерации).

Теперь о второй норме той же статьи.

Известно, что гражданское законодательство ряда стран считает сделки, нарушающие мораль, недействительными. Интерес представляет в этом смысле п. 1 ст. 138 Германского гражданского уложения, в силу которого «сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна»[281]. Резко негативное отношение к указанной конструкции высказал И.А. Покровский. Подразумевая в первую очередь «добрые нравы», он указывал: «Тем самым мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии»[282]. В этой связи автор весьма критически отнесся к самой идее «договоров, противных нравственности»[283].

В послеоктябрьской литературе вопрос о необходимости рассматривать нарушение морали как основание недействительности договора вызывал определенные споры. Так, Д.М. Генкин был активным сторонником признания недействительными сделок, противоречащих морали, рассматривая их как разновидность противозаконных сделок, которые в то время предусматривались ст. 30 ГК 22[284]. Аналогичные взгляды высказывал И.Б. Новицкий, который, в частности, применительно к условным сделкам подчеркивал: «По своему содержанию условие не должно противоречить ни закону, ни морали…»[285]. Тем самым оба этих критерия недействительности – противоречие закону и противоречие морали – ставились на одну и ту же доску.

Оппонентом выступала Р.О. Халфина, которая вообще отрицала какую бы то ни было связь между нарушением морали и признанием по этому основанию сделки недействительной. Соответственно позицию сторонников такого признания она считала «искусственной и надуманной»[286].

Аргументы, использованные Р.О. Халфиной, представляются весьма спорными. Это относится, в частности, к оценке приведенного Д.М. Генкиным примера договора, по которому один из супругов обязуется выплатить другому денежную сумму за то, что тот возбудит дело о разводе[287]. Вряд ли есть основания, следуя за Р.О. Халфиной, усмотреть в данном конкретном случае выход в признании такого договора недействительным, но, как она полагала, уже по иному основанию: ограничению правоспособности или дееспособности лица. Ни с тем, ни с другим как будто бы такая сделка не связана.

Прямая норма о соответствии сделки требованиям морали как особого оценочного критерия появилась впервые в ГК. Для установления пределов действия этого критерия необходимо учесть общее соотношение морали и права. Во всяком случае, формула «право есть минимум морали» сохраняет свое значение. В противном случае пришлось бы прийти к выводу – если учесть соотношение последствий совершения сделок, о которых идет речь в ст. 168 и ст. 169 ГК, – что нарушение морали в гражданском законодательстве влечет более строгие последствия, чем нарушение норм права. В этой связи, на наш взгляд, надлежит, очевидно, воспользовавшись правилами о грамматическом толковании, прийти к выводу, что подобно тому, как речь в ст. 169 ГК идет о нарушении не просто правопорядка, а его основ, указанная статья имеет в виду именно нарушения нравственных основ общества. Думается, что такое решение пресловутой «проблемы запятой» при толковании ст. 169 наиболее соответствует позиции законодателя.

Поскольку в действующем Кодексе речь идет, как нам кажется, все же об «основах нравственности» (имеется в виду, что формулу ГК «основы правопорядка и нравственности» следует толковать, как «основы правопорядка» и «основы нравственности»), высказанные И.А. Покровским опасения по поводу растворения права в нравственности в значительной мере отпадают. Хотя, разумеется, судебная практика, которая по этому поводу будет постепенно складываться, должна иметь в виду указанное соображение и всемерно избегать превращения любых нравственных категорий в юридически значимые настолько, чтобы заключенная с их нарушением сделка была ничтожной и к тому же влекущей, помимо недействительности, переход имущества в доход Российской Федерации.

Законодатель счел необходимым в ряде случаев специально выделить негативные для стороны последствия определенных сделок, которые также можно считать нарушающими основы морали. К их числу относятся сделки, совершенные под влиянием обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, или кабальные сделки. Все они, подобно тем, о которых идет речь в ст. 169 ГК, признаются недействительными и влекущими переход имущества в доход Российской Федерации в качестве санкции. Однако сохранение этого вида сделок (ст. 179 ГК) в настоящее время уже параллельно с теми, о которых идет речь в ст. 169 ГК, является оправданным, поскольку они и теперь продолжают считаться оспоримыми, а не ничтожными, как это имеет место в отношении сделок, содержащихся в ст. 169 ГК.

Из проведенного анализа следует, что существующие нормы ГК четко различают сделки с нарушением правопорядка: по ст. 168 – ничтожность плюс двусторонняя реституция и основ правопорядка, по ст. 169 – ничтожность плюс двухстороннее взыскание в доход Российской Федерации. Вероятно, было бы оправданным выделение подобным же образом наряду со сделками, нарушающими основы морали, таких, которые нарушают мораль, ограничившись для последних последствиями, указанными в ст. 168 ГК. Подтверждением целесообразности такого решения может служить норма, закрепленная в п. 2 ст. 459 ГК. Она предусматривает, что условие, по которому риск случайной гибели или случайного повреждения переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, может быть признано недействительным, если будет установлено: «в момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю». Думается, что в данном случае как раз и имеет место нарушение морали и достаточным для нее последствием может служить недействительность в сочетании с двусторонней реституцией и возмещением убытков потерпевшей стороне.

Среди многих спорных вопросов, относящихся к недействительности сделок, есть и такой: является ли вообще недействительная сделка «сделкой» и соответственно является ли недействительный договор «договором»? К числу тех, кто давал положительный ответ на этот вопрос, относилась Н.В. Рабинович. Ход ее рассуждений был таков: «недействительная сделка: а) представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как и во всякой сделке, направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали»[288].

Однако стоит в виде примера обратиться только к одному виду недействительных сделок – мнимым, чтобы оказалось: ни один из указанных признаков такой сделки не присущ. К этому следует добавить, что и вообще любой из видов недействительных сделок хотя бы одним из указанных Н.В. Рабинович признаком не обладает.

К числу сторонников той же идеи – недействительный договор – все равно договор – принадлежал И.Б. Новицкий. Соответственно, он оспаривал взгляды Д.М. Генкина, сетовавшего на то, что одним и тем же термином «сделки (договоры)» называют действие, направленное на достижение определенной цели и его достигшее, с одной стороны, и действие, хотя и также направленное, но не достигшее результата, т. е. не приведшее к возникновению, изменению или прекращению правоотношений[289]. Такие взгляды И.Б. Новицкий считал «неправильными» и «бесцельными». По мнению самого И.Б. Новицкого, «сделка всегда действительна, но она может быть действительной условно. Так, если она совершена под влиянием заблуждения, обмана и т. п., то потерпевший может ее оспорить, и тогда она утратит силу»[290]. К сожалению, осталась необъясненной ситуация с заключением ничтожных сделок, которые недействительны с самого начала, независимо от судебного решения, и соответственно в плане создания последствий, на которые была направлена воля стороны, на самом деле есть «ничто». И правовое значение такой сделки состоит лишь в том, что она либо вообще не порождает никаких последствий, либо порождает последствия, сторонами нежелаемые, носящие характер санкции за неправомерное действие. Наконец, имеет немаловажное значение и то, что, если мы будем считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов. Имеется в виду, что сделка – это «правомерное действие».

С учетом отмеченных и ряда других аргументов, выдвигаемых О.А. Красавчиковым и Ю.К. Толстым[291], полагаем вполне обоснованными сомнения, высказывавшиеся Д.М. Генкиным по поводу конструкции «недействительные договоры» («недействительные сделки»).

До принятия ГК к числу дискуссионных относился и вопрос о том, нужно ли считать обязательным обращение в суд для признания сделки ничтожной. Так, по мнению Н.В. Рабинович, суд обязан объявить ничтожную сделку таковой[292]. Соответственно она считала неправильной позицию Д.М. Генкина, признававшего, что для признания ничтожной сделки недействительной не требуется решения суда[293].

Хотя ст. 166 ГК не дает оснований сомневаться в правоте позиции Д.М. Генкина, однако этим соответствующая проблема не исчерпывается. В связи с появлением указанной статьи возникла необходимость определить, а может ли все-таки сторона обратиться в суд за признанием договора ничтожным и как к этому обращению он должен относиться?

Непосредственным поводом для подобных сомнений послужило то, что ст. 12 ГК, посвященная способам защиты гражданских прав, включила теперь в это число, в частности, «признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки». Из этого иногда делали вывод, что, «если сделка является ничтожной, то предъявляются требования не о признании настоящей сделки таковой, а о применении последствий ее недействительности».

Приведенное положение нуждается в уточнении. Ничтожная сделка, несомненно, является недействительной независимо от решения суда. Но это отнюдь не исключает права сторон обратиться в суд по поводу недействительности ничтожной сделки, даже не требуя применения предусмотренных в законе последствий. Все дело лишь в характере заявленного иска. При признании оспоримой сделки недействительной имеет место иск о преобразовании: существующее между сторонами договорное правоотношение в силу решения суда становится недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При ничтожности сделки речь идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки. Следовательно, такого рода обращение в суд укладывается в рамки первого выделяемого в ст. 12 ГК способа защиты: «признания прав», что по самой своей природе означает в равной мере признание наличия или отсутствия права.

В подтверждение теперь можно сослаться на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ. Вскоре после выхода нового Кодекса было опубликовано конкретное дело, в котором Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил, как необоснованное, постановление нижестоящего арбитражного суда, который прекратил производство по делу о признании недействительным договора аренды, заключенного с нарушением закона[294]. Впоследствии эта практика получила подтверждение в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8[295].

В указанном Постановлении (п. 32) подчеркивается: учитывая, что Кодекс не исключает возможности предъявлять иски о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные п. 1 ст. 181 ГК. При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании договора недействительным должно быть указано, что он является ничтожным. В этом случае последствия недействительности такого договора применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе.

В связи с тем что ничтожный договор не порождает юридических последствий, кроме случаев применения имущественных конфискационных санкций, такой договор должен быть признан недействительным непременно лишь с момента его совершения. Отличительную особенность соответствующего дела составляет то, что, «вынося решение о признании, суд, устраняя спорность, вносит определенность в вопрос о существовании и содержании спорного правоотношения, а также о его объекте»[296].

ГК впервые, как уже отмечалось, ввел в свой состав специальную норму, посвященную разграничению двух разновидностей недействительных сделок – ничтожных и оспоримых. При этом ст. 168 ГК устанавливает то, что имеет принципиальное значение, – презумпцию «недействительная сделка ничтожна». Это означает необходимость для отнесения сделки к числу оспоримых соответствующего указания в законе.

Отмеченное обстоятельство имеет весьма важное значение при применении ГК. Дело в том, что в ряде статей, помещенных в главы, которые посвящены отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что в соответствующих случаях договор признается ничтожным. Имеются в виду статьи о предварительных договорах (п. 2 ст. 429 ГК), договорах дарения (п. 3 ст. 572 и п. 2 ст. 574 ГК), субаренды (п. 2 ст. 618 ГК), безвозмездного пользования (п. 1 ст. 842 ГК), страхования предпринимательского риска (ст. ст. 933 и 951 ГК), а также имущественного страхования (п. 1 ст. 951 ГК), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028).

Наряду с этим во многих статьях употребляется родовой термин – «недействительность договора». Имеются в виду договоры о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), поручительстве (ст. 362 ГК), договор с лицом, выигравшим торги (п. 2 ст. 449 ГК), купли-продажи (п. 2 ст. 459 ГК), купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК), купли-продажи предприятия (п. 2 ст. 560 ГК), аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 3 ст. 658 ГК), найма жилого помещения (ст. 684 ГК), банковского вклада (п. 2 ст. 835 и п. 2 ст. 836 ГК), страхования имущества (п. 2 ст. 930 ГК), личного страхования (п. 2 ст. 934 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК, п. 3 ст. 944 ГК и п. 3 ст. 951 ГК), доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1017 ГК), коммерческой субконцессии (п. 2 ст. 1029 ГК) и др.

В некоторых статьях, вошедших во второй перечень (ст. ст. 449, 459, 562, 684, 934, 951 ГК), предусмотрено, что сторона в соответствующем случае может требовать признания договора недействительным. Такая редакция нормы означает его оспоримость. В остальных статьях той же второй группы нет прямого указания на ничтожность договора. Отсутствуют в них также и признаки оспоримой сделки (не говорится о признании сделки недействительной по требованию стороны). Это означает, что в таких случаях (ст. ст. 339, 362, 550, 560, 651, 658, 835, 836, 940, 1017 и 1029 ГК) соответствующая сделка является ничтожной. Указанный вывод непосредственно следует из ст. 168 ГК[297].

5. Общий порядок заключения договоров

Процесс заключения договоров предопределен самой природой соответствующей конструкции: если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.

Традиционным для законодателя в течение длительного времени было выделение двух случаев заключения договоров с созданием для каждого из них своего особого режима. Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и между «отсутствующими». При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются.

Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени от волеизъявления одной из сторон и до его восприятия находящимся более или менее далеко возможным контрагентом. Напротив, заключение договора между присутствующими предполагало, что такого разрыва во времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой.

Однако развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами и др. В результате уже ГК 22 вынужден был прибегнуть к определенной фикции, включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось предложением присутствующему.

ГК 22 проводил дифференциацию и по иному признаку. Имеются в виду различия в порядке заключения договоров в зависимости от характера оферты: содержит ли она срок для акцепта или нет.

ГК 64 счел возможным сохранить только одно из указанных делений – по признаку наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта. В случаях, когда такой срок имелся, для признания договора заключенным необходимо было, чтобы лицо, сделавшее предложение (оферент), получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК). При отсутствии в оферте срока для акцепта договор считался заключенным, если другая сторона немедленно заявляла лицу, сделавшему предложение, о принятии оферты. А при такой же, но письменной оферте договор признавался заключенным, если ответ о принятии предложения был получен в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 163 ГК).

ГК сохранил некоторые из приведенных решений и вместе с тем ввел определенное число новелл, имеющих принципиальное значение.

Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т. е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК, как уже отмечалось, допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае и переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение[298].

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). Иллюстрацией служат некоторые коллизионные нормы, например ст. 165, сохранившие пока еще свою силу в этой части Основ гражданского законодательства 1991 г. В ней установлено, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения… Права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Место совершения сделки определяется по советскому праву».

ГК впервые содержит общую на этот счет норму – ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете определяющее значение для установления и места и времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК) произведена передача[299], а если договор подлежит государственной регистрации, – то с момента ее совершения.

Существуют и некоторые специальные правила о моменте заключения договора. Так, например, в п. 1 ст. 540 ГК договор энергоснабжения для бытового потребления считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Об оферте как таковой идет речь в ст. ст. 435—437 ГК. В указанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих – оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, которые закон, а в его рамках стороны с нею связывают.

Первое требование – достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Любая неопределенность, касающаяся различных элементов будущего договора – указания сторон, их прав и обязанностей, а равно предмет договора вызывает возможность различного понимания содержания оферты, что особенно важно для случаев, когда моменты оферты и акцепта предельно сближаются. Это может повлечь за собой утрату офертой своего назначения. Есть основания полагать, что такая неопределенность должна быть истолкована в пользу акцептанта исходя из общего принципа, в силу которого в первую очередь учитываются интересы стороны, воспринявшей нуждающееся в толковании изъявление воли.

Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим. Отмеченный признак, как и предыдущий, позволяет отграничить оферту от обычных переговоров, совершаемых устно или письменно и имеющих целью уточнить намерения контрагента или вызвать его на то, чтобы он, в свою очередь, выступил с контрпредложением.

Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-первых, предложение должно охватывать все такие условия, которые однозначно определены как существенные в ст. 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых, указанный в оферте набор условий является для него максимальным. Следовательно, после того как адресат примет предложение, не предложив со своей стороны никаких изменений или дополнений, оферент не сможет менять набор условий, содержащихся в оферте. В конечном счете смысл этого важнейшего требования к оферте состоит в том, что она, по выражению Л. Эннекцеруса, «должна быть настолько определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения о всем договоре»[300].

Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена. Определенность адреса оферты в литературе понималась по-разному. Так, была весьма распространена точка зрения, по которой оферта должна быть всегда адресована конкретному лицу (конкретным лицам) и никогда не может быть «брошена в толпу». Этот вывод в той или иной мере был связан с известным римскому праву принципом допустимости оферты только ad incertam personam.

Сторонником такого взгляда была, например, Р.О. Халфина. Она полагала, что «предложение не может рассматриваться как оферта, поскольку здесь еще не установлен один из существенных элементов договора – его сторона»[301]. Ее позицию поддержал Ф.И. Гавзе[302].

Раздавались голоса и в пользу признания офертой при некоторых условиях предложения, адресованного неопределенному кругу лиц, если из нее усматривалась воля оферента заключить сделки «с любым и каждым»[303].

В настоящее время, когда участники оборота имеют возможность сами находить себе партнеров, при этом в условиях все ужесточающейся конкуренции распространилась практика помещения различного рода приглашений к заключению договоров по радио, телевидению, в прессе и т. п., ГК изменил свою позицию. Имеется в виду, что, отвечая этим потребностям, Кодекс признал офертой предложение, которое при соблюдении всех остальных требований – достаточной определенности и полноты – выражало волю заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

К такой «публичной» оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ, предоставлении строго определенных услуг адреса оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет. Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной.

Все же п. 1 ст. 437 ГК содержит общую презумпцию в пользу того, что реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Наряду с приведенным общим существует и специальное правило, которое действует применительно к розничной купле-продаже (п. 2 ст. 494 ГК). Оно выражается в том, что выставление товаров в месте продажи (на прилавке, витрине и т. п.), демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи могут быть признаны публичной офертой даже в случаях, когда отсутствует цена и другие существенные условия, если только продавец явно для окружающих определил, что соответствующие товары предназначались для продажи (подобное указание может быть сделано, например, в витрине). Таким образом, в исключение из правила, установленного п. 1 ст. 437 ГК, самого по себе выставления товара в месте продажи недостаточно для предположения, что продавец рассматривает эти свои действия как оферту.

В новейшей литературе, даже после принятия ГК с его нормами о публичной оферте, высказываются взгляды в пользу «конкретного адресата оферты». Соответственно смысл публичной оферты усматривают в том, что это «предложение заключить договор обращено не к неопределенному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков; размещенные на прилавке магазина товары и т. п.)»[304].

На наш взгляд, с этим согласиться трудно. Существуют две разные ситуации, связанные с публичной офертой. Одна из них действительно предполагает однократность оферты и, следовательно, поглощение ее заключенным договором. Это именно то, что происходит в приведенном автором (Н.Д. Егоровым) примере со стоящей одиноко автомашиной такси. Но гораздо большее значение имеют случаи множественности адресатов публичной оферты, притом неопределенной множественности. Об этом свидетельствует другой пример: покупка лицом товаров в магазине не прекращает действия публичной оферты. Она сохраняет свою силу в полном объеме, кроме, разумеется, случаев, когда приобретен «последний товар»[305]. И если в отношении магазина могут быть использованы еще и правила о публичном договоре, включенные теперь в ГК (имеется в виду п. 3 ст. 426 ГК), то возможны ситуации, когда правила о таком договоре не действуют, а все же предложение с неоднократным действием, «брошенное в толпу», признается публичной офертой. В подтверждение можно сослаться на пример из практики Верховного Суда Башкирии, относящийся к 70-м гг. В то время действовал порядок, при котором жилищно – строительные кооперативы в различных городах страны должны были выделять какое-то количество квартир для жителей Крайнего Севера. И вот в газете «Магаданская правда» появилось извещение жилищно – строительного кооператива, создаваемого в г. Уфе. В нем были указаны все необходимые данные, относящиеся к строящимся квартирам (их размер, количество этажей в доме, стоимость каждой квартиры). Завершалось извещение приглашением переводить соответствующие суммы до точно обозначенной даты на указанный счет в банке. Когда же число отозвавшихся значительно превысило ожидаемое и по этой причине части граждан переведенные ими суммы пришлось за их же счет возвратить, они возбудили спор о признании договоров заключенными и возмещении причиненных убытков. Верховный Суд Башкирии признал соответствующие извещения офертой, а договоры, о которых шла речь, заключенными.

Правила о публичной оферте введены в интересах участников гражданского оборота. Поэтому сужение указанного понятия практически приводит к ограничению предоставляемых соответствующими нормами гарантий для «отозвавшихся», в числе которых основную массу составляют потребители, т. е. заведомо более слабая сторона.

Заслуживает внимания в этой связи то, что, когда много лет назад в России появились первые автоматы, выбрасывающие в обмен на деньги конфеты и другие подобного рода товары, Г.Ф. Шершеневич, не испытывая колебаний, безоговорочно признавал выставление автомата офертой[306]. Есть все основания занять аналогичную позицию и теперь. Это прямо предусмотрено п. 2 ст. 498 ГК: договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента завершения покупателем действий, необходимых для получения товара.

Последствием оферты служит связанность оферента. Это означает, что, если конкретный адресат оферты отзовется и в той или иной форме выразит согласие заключить договор на указанных в оферте условиях, договор будет признан заключенным. Соответственно оферент, направивший предложение, в течение срока, установленного для акцепта, не может его отозвать. Более конкретные последствия зависят от вида оферты: сделана ли она с указанием или без указания срока. В первом случае оферта связывает оферента с адресатом на протяжении всего этого времени и отозвать ее в виде общего правила он не вправе. Поэтому, если в течение указанного срока оферент заключит, не дожидаясь отказа адресата оферты, договор с кем-либо иным, это не лишает первоначального адресата права выразить свое согласие и затем требовать от оферента исполнения договора (при невозможности исполнить – возмещения причиненных нарушением договора убытков). При этом ст. 436 ГК устанавливает специальное последствие в виде связанности оферента как для оферты, которая содержит срок, так и для такой, которая срока не содержит, но о ее безотзывности можно сделать вывод из существа предложения (например, если оферта включает указание «всегда в продаже») или из обстановки, в которой она была сделана (например, при посылке каталога, содержащего описание товаров с указанием существенных условий будущей сделки).

Позиция ГК совпадает с позицией, занимаемой Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров, которая (ст. 16) признает способной породить связанность наряду с офертой, содержащей срок ее действия, и такую оферту, в которой хотя и отсутствует срок, но содержится прямое указание на соответствующее намерение оферента (быть связанным) или иным образом дано понять о безотзывности оферты. В этих двух последних случаях речь должна пойти, очевидно, о применении правил о разумном сроке.

Связанность оферента начинается не с момента направления оферты, а только с того времени, когда адресат ее получит (п. 2 ст. 435 ГК). Следовательно, до этого момента оферент вправе от нее отказаться. Он может поступить таким образом и в момент, когда отказ получен адресатом вместе с самой офертой. Кроме того, оференту предоставлено право отказаться от оферты даже и после получения ее адресатом, но лишь в случаях, когда это вытекает из существа предложения либо из обстановки, в которой оферта сделана.

Не только связанность, но и самый срок, предоставленный оферентом адресату, начинают течь с момента ее получения последним. А значит, все то время, которое прошло от выражения предложения до его получения, в расчет не принимается.

Таким образом, ГК, как и его предшественники, из двух возможных конструкций, существующих в юридической практике, – «получения» (получение извещения) и «отсылки» (отправки извещения) – выбрали первую[307].

Следовательно, ответственность за все, что произошло с момента выражения воли и до восприятия извещения адресатом, несет тот, от кого оно исходит. Имеются в виду утрата почтового отправления, задержка его действия, выдача соответствующей корреспонденции ненадлежащему лицу, искажения текста извещения и т. п. Все неблагоприятные последствия этих случаев падают на отправителя извещения, а не на его получателя.

И. Б. Новицкий, придерживаясь теории получения, особо подчеркивал, что «получение» не равнозначно «восприятию чужой воли». В этой же связи он специально выделил случаи, когда оферент «или умышленно помешает получению ответа на предложение, или не получит его по небрежности»[308], перенося тем самым негативные последствия подобных ситуаций на адресата оферты.

В литературе в свое время была высказана Н.Г. Александровым[309] точка зрения, в силу которой оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки. Решительным ее противником выступал Ф.И. Гавзе[310]. Он обращал внимание на то, что «эти действия – предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) – являются лишь составными частями двусторонней сделки – договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них»[311].

Следует признать, что последняя точка зрения пользуется всеобщим признанием среди цивилистов. В подтверждение можно привести взгляды по этому же поводу О.А. Красавчикова, который полагал, что «договор является не суммой двух односторонних сделок, а тем конечным результатом, в котором воля сторон находит свое общее выражение, то есть единым, с юридической точки зрения, „волевым актом“.

Указанная идея теперь более явно выражена в новом Кодексе. В отличие от ГК 64 новый Гражданский кодекс впервые дал определение оферты, последовательно выразив в нем цель, которую ставит перед собой тот, кто с нею выступает. Офертой признается, подчеркнуто в п. 1 ст. 435 ГК, намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Цель оферты состоит, таким образом, не в том, чтобы заключить договор, а в том, чтобы поставить товары, выполнить работы или оказать услуги либо заказать все это. Следовательно, содержание оферты и акцепта совпадает не только одно с другим, но и с содержанием договора.

Поскольку соглашение – это сделка, очевидно, составляющие ее волеизъявления сторон должны подчиняться общим правилам о сделках. Особенность действия соответствующих статей главы «Сделки» состоит в том, что если речь идет о требовании к форме и содержанию сделки, то оно адресовано самому соглашению, а в случаях, когда имеются в виду требования к воле и волеизъявлению, они должны иметь своим предметом волю и волеизъявление каждой из сторон.

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, т. е. выражает одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, т. е. не содержит никаких дополнительных условий.

Ответ на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Это лишь встречная оферта (ст. 443 ГК). Однако действия акцептанта могут рассматриваться как встречная оферта лишь при условии, что они обладают указанными признаками оферты. Поскольку такого рода встречная оферта направляется первоначальному оференту, т. е. конкретному лицу, необходимо сохранить в такой встречной оферте все существенные условия договора. Следовательно, ответ на оферту, в котором исключено из нее хотя бы одно из существенных условий, не может рассматриваться как встречная оферта. Такой ответ представляет собой отказ от заключения предложенного оферентом договора и приглашение к заключению другого договора.

По своей юридической конструкции акцепт и оферта в определенной части совпадают. В этой связи некоторые из положений, которые относятся к оферте, распространяются и на акцепт. Имеется в виду, что акцептант может отозвать сделанный акцепт до момента получения оферентом извещения об отказе акцептанта от заключения договора либо одновременно с таким извещением. Соответственно отказ от акцепта не считается сделанным и тогда, когда моменты получения оферентом самого акцепта и извещения об его отказе совпадают.

Особому урегулированию подвергнуто молчание. По самому своему характеру оно может быть только акцептом. При этом существует единая для всего гражданского права презумпция того, что молчание вообще не является юридическим фактом. Такая презумпция включена в общую норму, посвященную значению молчания. Имеется в виду ст. 158 ГК о форме сделок. Указанная статья, как и ст. 438 ГК, предусматривает те исключительные случаи, когда молчание приобретает правообразующее (правоизменяющее или правопрекращающее) значение. Из п. 3 ст. 158 ГК следует, что молчание может быть признано выражением воли совершить сделку только в случаях, когда это предусмотрено законом или соглашением сторон, в то время как по п. 2 ст. 438 ГК, являющемуся специальной и тем самым приоритетной нормой, молчание приобретает силу, если это предусмотрено либо законом, либо обычаем делового оборота, либо вытекает из прежних деловых отношений сторон. При этом п. 2 ст. 438 ГК имеет в виду, что в указанных трех случаях речь идет только об акцепте. Тем самым снимается вопрос о возможности использовать молчание в качестве оферты.

ГК придает молчанию разный смысл, имея в виду, что в одних случаях оно означает «да», а в других – «нет».

Конструкция «молчание – да» применяется наиболее широко. Так, молчание арендатора и арендодателя в течение определенного срока рассматривается как согласие на продление арендного договора (п. 3 ст. 610 ГК); неполучение в разумный срок ответа на извещение комиссионером комитента о необходимости отступить от его указаний означает согласие на такое отступление (п. 1 ст. 995 ГК); отчет агента считается принятым, если в течение тридцати дней принципал не пришлет возражений (п. 3 ст. 1008 ГК); комитент признается согласившимся на покупку комиссионером имущества по цене выше ранее согласованной между комиссионером и комитентом, если не пришлет возражений в разумный срок (п. 3 ст. 995 ГК) и др.

Молчание следует отличать от бездействия. Последнее может рассматриваться исключительно как отсутствие воли адресата. Из этого следует, что в отличие от «молчания» «бездействие» должно во всех случаях означать «нет» при условии, если соответствующие последствия должны вызвать именно «да».

По модели «молчание – нет» построен п. 1 ст. 556 ГК: уклонение стороны от подписания документа о передаче проданной недвижимости независимо от того, исходило ли оно от продавца или покупателя, рассматривается как их отказ от принятия оферты и соответственно от принятия имущества.

Еще одним способом заключения договора служат конклюдентные действия. Общее правило на этот счет применительно к сделкам содержится в п. 2 ст. 158 ГК, который допускает признание устной сделки совершенной в случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Обычно на этот счет в законе (ГК) содержатся специальные указания, какие именно действия могут совершаться и какие последствия они должны повлечь. Так, например, вещи, помещенные в гостиничный номер или в иное предназначенное место, а равно вверенные работникам гостиницы, признаются переданными на хранение гостинице (п. 1 ст. 925 ГК), а принятие страхователем от страховщика страхового полиса, свидетельства, сертификатов, квитанции означает согласие заключить договор страхования (п. 2 ст. 940 ГК). Неявка покупателя или несовершение иных необходимых действий рассматриваются как отказ от исполнения договора розничной купли-продажи, заключенного с условием о его принятии покупателем в определенный срок (ст. 496 ГК).

Конклюдентным действиям придается правообразующее значение и при заключении договора. Специальные указания на этот счет содержатся в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК, которые посвящены акцепту в форме конклюдентных действий.

Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора. Соответствующие положения ГК нуждаются в некотором уточнении, поскольку, строго говоря, договор к моменту совершения действия акцептантом только будет подобным образом заключен; самого договора пока еще нет. В качестве примера ГК приводит отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующей суммы. Первая по счету ситуация имеет место в случае, когда в роли оферента выступает покупатель, вторая – предполагает, что оферентом является заказчик услуг, при третьей – в этой роли выступает заказчик работ, а четвертая – возможна при любом возмездном договоре, который связан с оплатой предложенных оферентом товаров, работ или услуг.

Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта.

В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте.

В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной. Из этого следует, что все же при условии, если необходимости в письменной форме договора нет, способом, предусмотренным в п. 3 ст. 438 ГК, возможно заключить договор и в ответ на устную оферту (например, переданную по телефону).

В связи с применением соответствующей нормы (п. 3 ст. 438 ГК) возник вопрос о том, должен ли акцепт в рассматриваемом случае представлять собой исполнение акцептантом всей своей обязанности или достаточно выполнить ее часть. Ответ на указанный вопрос был дан в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8: «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок»[312]. Думается, что соответствующее разъяснение позволяет различить две ситуации. Первая – совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая – адресат оферты только приступил к исполнению. Последний случай не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК, и по этой причине, очевидно, требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому в случае спора ссылки адресата оферты в подтверждение возникновения договора только на то обстоятельство, что он приступил к исполнению (поставщик начал изготовление заказанного товара, подрядчик завез механизмы на стройплощадку и т. п.), недостаточно для признания договора заключенным.

Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед сторонами, другими участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. На наш взгляд, есть основания и в данном случае исходить из общего принципа определения момента заключения договора. Следовательно, договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий. Приведенное положение означает, что в пределах указанного в оферте срока должно последовать либо само исполнение, либо получение оферентом извещения на этот счет. Иное решение поставило бы в затруднительное положение оферента, так как означало бы удлинение действия связанности за пределы срока, указанного в оферте.

В арбитражной практике возник вопрос о возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий обеих сторон. В частности, можно сослаться на одно из опубликованных судебных дел. Суть его сводилась к следующему: комбинат стройматериалов отгрузил заводу краску, а тот, получив ее, отказался от оплаты. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил иск. При этом он отверг утверждение истца о том, что ответчик не выполнил полностью своего обязательства по заключенному с ним устно договору. В решении было подчеркнуто, что договор между сторонами вообще не существовал: отгрузка краски одной стороной и выдача груза второй не могут создать договор, поскольку в таком случае не было соблюдено основное требование договора: о необходимости согласования существенных условий договора[313].

Думается, что такая позиция судебных органов является верной. При этом следует иметь в виду два обстоятельства, из которых одно связано с формой, а другое – с содержанием договора. Пункт 2 ст. 158 ГК без каких-либо оговорок признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. При этом, однако, сохраняется требование о форме сделки: конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно. Значение включения в ГК п. 3 ст. 438 вместе с п. 3 ст. 434 состоит главным образом в том, что в исключение из правил о форме договора письменная форма считается соблюденной только при условии, если конклюдентное действие последует в ответ на письменную оферту. Значит, взаимные конклюдентные действия невозможны при условии, если для договора установлена обязательная письменная форма.

Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют сделать вывод о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным. Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а также действия второй стороны – подтверждать согласие с указом или условиями. Эти требования относятся к продаже товаров с использованием автоматов, при этом обычные существенные условия здесь дополнены перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 498 ГК. Что же касается публичной оферты, то, на наш взгляд, п. 2 ст. 494 ГК нуждается в уточнении, поскольку не может считаться офертой предложение, в котором отсутствуют существенные условия. Иное противоречит природе существенных условий и оферты, определенной соответственно в п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 435 ГК[314].

В данном конкретном случае в нашей стране суд не признал бы договор заключенным, но уже по иным причинам: российское право не знает деления существенных условий на «значительные» и «незначительные» (см. п. 2 гл. IV).

В одном из рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ споров возник вопрос о том, можно ли считать договор между сторонами заключенным. В Постановлении отмечалось: поскольку товар был поставлен и принят без претензий второй стороной, из этого следует: «Поведение сторон свидетельствует о том, что они намеревались заключить договор и фактически это намерение выполнили»[315]. Такое решение Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ мог вынести только потому, что стороны заключили письменный договор и конклюдентные действия осуществлялись во исполнение этого договора.

В зависимости от наличия или отсутствия срока в оферте договор признается заключенным либо при получении оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440 ГК), либо (ст. 441 ГК) при получении оферентом акцепта до срока, указанного в законе или ином правовом акте, а при отсутствии срока в оферте, законе или ином правовом акте – в течение нормально необходимого для этого времени.

Особо выделена ситуация, когда оферта сделана и устно и без срока: в таком случае для заключения договора необходимо, чтобы другая сторона немедленно заявила об акцепте.

Подробно урегулирован в ст. 442 ГК вопрос о последствиях получения акцепта с опозданием. Указанная статья состоит из двух частей. В первой из них предусмотрено, что в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается запоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о том, что направленный акцепт поступил с опозданием. Вторая часть той же статьи дополняет приведенную норму: в случае, когда оферент немедленно направит извещение акцептанту о принятии такого запоздавшего акцепта, договор считается заключенным. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8[316] выделена ситуация, при которой в оферте указан помимо срока для акцепта также и особый срок для ее рассмотрения. Этому сроку придается специальное значение: имеется в виду, что, если извещение об акцепте направлено в пределах такого срока, хотя и с пропуском срока для акцепта, оференту предоставляется право все же и в этом случае направить немедленно отказ от заключения договора.

Различие между ст. 442 ГК и посвященной тому же вопросу ст. 164 ГК 64 состоит в том, что последняя рассматривала ответ о принятии оферты, полученный с опозданием, как новую оферту. Таким образом, извещение оферента о том, что, несмотря на получение акцепта с опозданием, он считает заключенным договор, должно было быть расценено как принятие оферты, т. е. как акцепт. Поскольку без принятия оферты договор не может считаться заключенным, отсутствие какого бы то ни было уведомления оферента означало, что договор не заключен.

Из приведенного текста ст. 442 ГК вытекает, что она имеет в виду две ситуации, различающиеся содержанием посланного оферентом извещения. Оференту либо подтверждают, что договор заключен, либо сообщают, что его оферта не принята. Остается открытым вопрос о третьем варианте: оферент при поступлении акцепта с опозданием вообще не посылал никакого извещения акцептанту. В подобных случаях следует учитывать характер ст. 442 ГК, которая представляет собой исключение из ст. 440 ГК. Имеется в виду, что содержащаяся в этой последней статье общая норма считает договор заключенным при условии, что акцепт получен (именно получен, но не отправлен) в установленный срок. С учетом неоднократно уже приведенного в книге положения о недопустимости распространительного толкования исключительных норм следует прийти к выводу, что расхождение между статьями обоих кодексов носит чисто формальный характер. Речь идет о том, что молчание оферента, получившего акцепт с опозданием, как и с позиций ГК 64, означает отклонение акцепта. В пользу такого вывода может быть приведен ряд аргументов. Один из них, в частности, состоит в том, что любое молчание, как уже отмечалось, приобретает юридическую силу, т. е. рассматривается как «да» или «нет», только в случае, когда в законе имеются прямые указания на этот счет. В данном случае такие указания отсутствуют. Значит, молчание не может играть правообразующей роли и по отношению к запоздавшему акцепту означать согласие.

Другой аргумент связан с тем, что в случае, если бы законодатель действительно хотел считать молчание оферента достаточным для заключения договора, не было бы оснований включать в ГК требование о немедленном подтверждении запоздавшего акцепта.

Значение запоздавшего акцепта состоит только в том, что он предоставляет оференту право немедленно выразить согласие с акцептом. При этом нет никакой разницы между запоздавшим акцептом и действиями адресата оферты, который направил акцепт на иных условиях, чем те, которые в ней содержались. По этой причине приходится сожалеть, что ГК не воспроизвел в полном объеме ст. 164 ГК 64, благодаря чему были бы сняты какие бы то ни было сомнения относительно оценки запоздавшего акцепта.

6. Обязательное заключение договоров

Специальная статья Гражданского кодекса (445) посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия («Заключение договора в обязательном порядке») видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.

Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других свободное заключение договоров было возможным главным образом только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо – бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне Кодекса или иного закона (в силу ст. 5 Вводного закона сохраняют свое действие в указанных ею случаях принятые на этот счет до вступления в силу ГК указы Президента РФ, а также постановления Правительства РФ).

Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип «свободы договоров». Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветвевладельцев – его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора[317].

Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ[318].

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором – лишь одна из них – контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 429 ГК («Предварительный договор»).

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.

Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.

Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.

Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения – административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, – ушел в прошлое[319]. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом.

Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество «Газпром», исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем «Газпром» определяет совместно с акционерным обществом «Росгазификация» годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».


Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров. В частности, имеется в виду п. 7 ст. 3 Закона от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[320]. Им предусмотрено право Правительства РФ в необходимых случаях вводить режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд, распространив этот режим на федеральные казенные предприятия.

В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики. Имеется, в частности, в виду Постановление Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. «О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности»[321]. Указанный акт считает достаточным основанием для заявления соответствующих требований к поставщикам длительность существования между ними хозяйственных связей. При этом арбитражная практика всегда признавала, что требовать заключения с ними договоров могут также и те организации, которые сами не производят товаров для указанного района, но занимаются перепродажей товаров с последующей переотправкой покупателям, расположенным в таких районах[322].

В соответствии с п. 4.5 утвержденных Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. Основных положений Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ после 1 июля 1994 г. арендаторам зданий, сооружений, строений, помещений, в том числе встроенно – пристроенных нежилых помещений в жилых домах, а также земельных участков под приватизированными предприятиями, которые находятся в аренде или фактическом владении, пользовании этих предприятий, предоставляется право требовать заключения с ними договоров купли-продажи соответствующих объектов.

Закон от 23 ноября 1994 г. «О государственном материальном резерве»[323] предусмотрел, что поставщики, которые занимают доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия – монополисты и предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов, не вправе отказаться от заключения контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв. И если такие поставщики все же отказываются от заключения контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв или от них не будет в течение 20 дней получен ответ на предложение заключить договор (контракт), государственный заказчик (его территориальные органы) может обратиться в арбитражный суд с иском о понуждении заключить контракт (договор).

Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Закон от 19 июля 1995 г. «О естественных монополиях»[324] устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т. е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем[325].

Специальные указания содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994 г. «О совершенствовании функционирования и развития системы организации воздушного движения в Российской Федерации»[326] установлено, что предприятия, которые осуществляют аэронавигационное обслуживание, как занимающие доминирующее положения в этой области не вправе отказываться от заключения в установленном порядке государственных контрактов.

В отдельных случаях предусмотренная законом обязанность заключать договор определенным образом ограничивается, в том числе и путем использования условной формулы. Такого рода модель применяется, в частности, Законом «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 10 ноября 1994 г.[327]. Им признано, что поставщики, которые обладают монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения договора, если только размещение заказа не влечет за собой убытков от их производства. Указанная условность, естественно, распространяется и на субсидиарное обязательство – уплачивать санкции, установленные за нарушения отмеченной обязанности (имеется в виду штраф в размере стоимости продукции по проекту контракта). Аналогичная ситуация была предусмотрена п. 5.9 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации». Речь идет о физических и юридических лицах, которые стали собственниками приватизированных государственных и муниципальных предприятий на аукционе или конкурсе. Им предоставляется право заключать долгосрочные (на срок не менее 15 лет) договоры аренды занимаемых предприятиями нежилых помещений, зданий и строений, которые не вошли в состав приобретенного ими имущества, а равно приобретать в собственность такие помещения сразу же после вступления в силу договора купли-продажи предприятия. Соответственно арбитражные суды удовлетворяют иски о понуждении заключить соответствующие договоры, исходящие от приобретателей предприятия[328].

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов. Так, в Законе от 24 ноября 1995 г. «О государственном оборонном заказе»[329] предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель (исполнитель), оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Правительством Российской Федерации уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).

По общему правилу оборонный заказ размещается на конкурсной основе. Особый режим действует применительно к работам по поддержанию мобилизационных мощностей. В таком случае конкурс не проводится. В этом нет необходимости, поскольку заказ сам по себе обязателен, если размещение заказа не влечет за собой убытков от его выполнения.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом Кодексе и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

Кодекс иногда ограничивается указанием на то, что соответствующая обязанность – заключить договор по требованию другой стороны – действует лишь при наличии специального указания на этот счет в законе. Так, например, установив обязанность государственного заказчика заключить договор с поставщиком (исполнителем), п. 2 ст. 527 ГК предусмотрел возможность предусмотреть в законе случай, при котором заключение такого контракта обязательно и для поставщика (исполнителя). В самом Кодексе содержатся условия указанного обязательства, в частности, то, что государственный заказчик должен будет возмещать поставщику все понесенные убытки, возникшие в связи с выполнением государственного контракта. Правило об обязанности заключить договор и праве на возмещение убытков установлено применительно к подрядчику – стороне в государственном контракте на выполнение подрядных работ. Указанная обязанность превращается в безусловную, если в роли поставщика (подрядчика) выступает казенное предприятие, режим выступления которого в обороте оказывается наиболее жестким.

Рассматриваемые ситуации не следует смешивать с теми, при которых обязанность заключить договор связывает участников оборота с государством – сувереном. В соответствующих случаях речь идет об обязательстве, лежащем за пределами гражданского права. Следовательно, его нарушение может влечь за собой лишь административную (финансовую) ответственность. То обстоятельство, что такого рода обязательства упомянуты именно в ГК, их природу не меняет. Соответственно на ситуации, при которых на гражданина или юридическое лицо возлагается обязанность страховать (в качестве страхователей) жизнь, здоровье или имущество других лиц либо гражданскую ответственность перед иными лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (имеется в виду обязательное страхование, о котором идет речь в ст. 637, п. 1 ст. ст. 840, 935, 936 ГК), действие ст. 445 ГК не распространяется, хотя бы потому, что государство (субъект Федерации, муниципальное образование) стороной в договоре, заключенном во исполнение такой обязанности, не становится. Имеется в виду, что, например, оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным в ст. 936 ГК, осуществляется в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК («Субагентский договор»). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК[330]), или хранение по судебному секвестру, обязательном котором порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК).

В рамках общего вопроса о заключении договора в обязательном порядке в п. 1 ст. 445 ГК четко разграничиваются две ситуации в зависимости от того, кто именно выступает в роли оферента: тот ли, на ком лежит обязанность заключить договор, или его будущий контрагент.

В целях наглядности сущность этих ситуаций можно рассмотреть на примере энергоснабжающих организаций, для которых заключение договора с потребителем является обязательным.

При первой ситуации оферту (проект договора) разрабатывает тот, для кого заключение договора не является обязательным (в приведенном примере – потребитель энергии). Разработанную им оферту потребитель направляет будущему контрагенту – энергоснабжающей организации. Последней предоставляется возможность в течение 30 дней, в зависимости от принятого ею решения, направить оференту извещение о безоговорочном акцепте, об отказе от акцепта, о согласии заключить договор, но на иных условиях. В последнем случае составляется протокол разногласий, представляющий собой документ, в котором фиксируются отличная от указанной в оферте позиция по отдельным условиям, а равно дополнительные условия, предложенные акцептантом. Если оферент получил извещение об акцепте вместе с протоколом разногласий, он может передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. Ему на это предоставляется также 30 дней.

При второй ситуации оферта (проект договора) исходит от стороны, для которой заключение договора является обязательным (в рассматриваемом примере энергоснабжающая организация). Потребитель может, но не обязан направить извещение о принятии оферты также в пределах 30 дней. Здесь могут быть те же, что и при первой ситуации, варианты: оферта принята полностью либо имеет место полный или частичный отказ от акцепта. Если сторона, для которой заключение договора обязательно (энергоснабжающая организация), получит извещение, содержащее акцепт с протоколом разногласий, у нее возникает не право, как при первой ситуации, а обязанность в течение 30 дней известить другую сторону. Здесь уже возможны два варианта извещения: протокол разногласий в редакции другой стороны – потребителя либо принимается, либо отклоняется. Если будет получено извещение об отклонении протокола разногласий, акцептант (потребитель) вправе в течение 30 дней передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. К согласию приравнивается неполучение в указанный срок извещения об отказе адресата оферты от акцепта.

Во всех указанных случаях 30-дневные сроки применяются только при условии, если иное не установлено законом, другим правовым актом или же не согласовано самими сторонами.

Необходимость соблюдения установленного в ст. 445 ГК порядка подтверждается тем, что всякий раз, когда речь идет об обязанности заключить договор (см., в частности, п. 3 ст. 426 ГК, посвященный невозможности отказа от заключения публичного договора, п. 5 ст. 429 ГК, посвященный предварительному договору, и п. 2 ст. 846, посвященный отказу от заключения договора банковского счета), соответствующая статья содержит отсылку к порядку, установленному ст. 445.

На практике может возникнуть вопрос о последствиях пропуска 30-дневных сроков, о которых шла речь выше. В подобных случаях сроки устанавливаются в интересах того лица, которое в течение соответствующего периода может совершить определенное действие. Таким образом, другая сторона на протяжении того же периода оказывается связанной. Следовательно, пропуск срока влечет за собой в данном случае утрату соответствующей стороной указанных возможностей, а для контрагента – освобождение от обязанности. Однако, если контрагент готов пренебречь пропуском срока стороной, он должен это подтвердить. В качестве примера можно привести 30-дневный срок для передачи разногласий в суд. Если сторона пропустит его, суд сможет принять от нее соответствующее требование только в случае, когда контрагент выразит на то свое согласие. Вывод, сделанный применительно к выступлению с офертой стороны, для которой заключение договора не является обязательным, соответствует сложившейся арбитражной практике. Он, однако, несколько расходится с нею, когда речь идет о ситуации, возникающей для случаев, при которых с офертой выступает сторона, обязанная заключить договор по требованию контрагента. Судебная практика исходит из того, что согласие контрагента на рассмотрение дела при пропуске 30-дневного срока тогда оказывается необходимым лишь при условии, если расхождение касается существенных условий[331]. Между тем, на наш взгляд, любое условие, включенное в оферту или в протокол разногласий, в силу ст. 432 ГК является существенным (см. об этом ст. 2 гл. 4).

Специального внимания заслуживает ст. 507 ГК. В ней впервые установлен особый вид обязательств, связанных с уклонением от согласования условий договора. Указанное обязательство действует применительно к поставке в любых случаях возникновения между сторонами разногласий при заключении договора.

Речь идет о том, что в силу ст. 507 ГК получение одной из сторон предложения ее потенциального контрагента о согласовании условий, по которым существуют разногласия, возлагает на сторону, получившую такое предложение, либо принять меры по согласованию условий, либо письменно заявить о своем отказе от заключения договора. Эти свои действия сторона должна осуществить в рамках определенного срока. Он составляет 30 дней, если иное не установлено законом или не согласовано сторонами. В случаях, когда указанное обязательство не будет выполнено, наступает определенная санкция. Она состоит в том, что уклонившаяся от посылки соответствующего ответа сторона обязана возместить другой убытки, вызванные ее уклонением от согласованных условий договора. Хотя мотивы законодателя в целом ясны, введение подобной конструкции вызывает все же некоторые сомнения. Они связаны прежде всего с тем, что таким образом вводится определенное ограничение свободы договоров. Соответствующая норма может поставить в особенно затруднительное положение участников оборота, вынужденных заключать по характеру своей деятельности многочисленные договоры. Весьма спорно приравнивание к деликту несвоевременного сообщения о своей реакции на полученное предложение снять расхождение, тем более что обязанность возмещения убытков связывается с самим фактом «несообщения» вне зависимости от его причин. Наконец, сомнительно и то, что из всех договоров, почему-то, это сделано только для поставки.

7. Торги.

Торги представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции. Такая конкуренция может охватывать самую широкую область. Например, при государственных поставках и подрядах происходит конкуренция между теми, кто адресует организатору торгов свои предложения по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. И все же такие же торги могут быть связаны с конкуренцией между теми, кто выступает с предложениями приобрести выставленное на продажу имущество (вещи или права).

Правовая конструкция торгов прямо противоречит плановому началу, которое в течение многих десятилетий составляло основу экономики страны. В отличие от централизованного распределения товаров, работ и услуг, когда обязательство заключить договор на строго определенных условиях возникало у конкретных лиц – адресатов планового акта, при торгах его участники становятся победителями, приобретая тем самым возможность заключить договор в соответствии с исходящими от них самих предложениями.

Естественно, что до недавнего времени основная сфера регулирования торгов находилась за пределами гражданского права. Речь шла главным образом о процессуальных нормах, посвященных обращению взыскания на имущество должника. Правда, и в данной сфере существовали свои ограничения. Имеется в виду, что взыскание на основные, а практически и на оборотные средства государственных, кооперативных и общественных организаций вообще не могло производиться[332]. Что же касается граждан, то, с точки зрения удовлетворения требования кредиторов, при обращении взыскания из всех видов принадлежащего им имущества значение мог иметь практически лишь один жилой дом. По этой причине ГПК РФ 1964 г. упоминает о торгах и регулирует их проведение только в связи с обращением взыскания на жилое строение, принадлежащее гражданину (ст. ст. 399—405 ГПК).

Первая регламентация торгов как особого способа заключения гражданско-правовых договоров была связана с началом перехода к рынку, а более конкретно – с проведением приватизации государственной собственности. Именно торги оказывались и оказываются основной формой приватизации. Так, в частности, ст. 15 Закона РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР»[333] предусматривала, что приватизация осуществляется путем продажи предприятий по конкурсу или на аукционе посредством продажи долей (акций) в капитале предприятия, а также путем выкупа имущества предприятия, сданного в аренду.

Впоследствии был издан ряд актов, специально посвященных аукционам и конкурсам, организуемым при приватизации. Так, например, Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ»[334] была предусмотрена продажа путем организации различных видов аукционов и конкурсов предприятий, которые не являются акционерными обществами, пакетов акций, имущества (активов) действующих, ликвидируемых и ликвидированных предприятий, а также незавершенных строительством объектов, долей (пакетов, акций), находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Новый Закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» предусматривает случаи и порядок приватизации путем продажи государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и / или социальными условиями (ст. 21) и на аукционе.

Закон «Об исполнительном производстве»[335] предусматривает необходимость осуществления реализации недвижимости путем проведения торгов специализированной организацией (ст. ст. 54 и 62).

ГК, отвечая потребностям складывающейся практики, включил в свой состав три относящиеся к торгам статьи: 447 («Заключение договора на торгах»), 448 («Организация и порядок проведения торгов») и 449 («Последствия нарушения правил проведения торгов»).

Указанные статьи восполняют определенный пробел и в процессуальном законодательстве, поскольку предусматривают (п. 6 ст. 447 ГК), что правила о торгах (имеются в виду ст. ст. 448 и 449 ГК) применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Следует отметить, что и Законы «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» и «Об исполнительном производстве» содержат отсылки по вопросу организации торгов к Гражданскому кодексу, т. е. к указанным выше статьям.

В соответствующих статьях ГК проводится разграничение аукционов и конкурсов. В основу положен способ определения выигравшего (победителя): при аукционе им признается лицо, которое предложило наибольшую цену, а при конкурсе – тот, кто по заключению конкурсной комиссии, назначенной организатором конкурса, предложил лучшие условия. По другому признаку – кругу возможных участников – различаются торги открытые и закрытые: в первых может участвовать любое лицо, а во вторых – только тот, кто для этой цели специально приглашен.

Принцип свободы договоров в широком смысле влечет и возможность участников по собственной воле определять способы заключения договоров и, в частности, прибегать к торгам, выбирая ту или иную их форму. Однако право заключать договоры с помощью торгов в определенных случаях превращается в обязанность использовать именно такой способ, если на этот счет есть специальное указание в законе[336]. Необходимость в этом связана с тем, что торги, призванные обеспечить заключение договора на оптимальных условиях, и прежде всего в отношении цены, защищают тем самым интересы в первую очередь того, кто прибегнул к торгам. Однако в получении самой высокой цены могут быть заинтересованы при определенных условиях и третьи лица. Прежде всего это кредиторы должника. В роли такого третьего лица – кредитора или иного заинтересованного лица – может выступать также государство. Тем самым наряду с частным возможен и публичный интерес к торгам.

С потребностью в проведении обязательных торгов столкнулось уже римское право. Относящиеся к этому правила были приняты применительно к сдаче в аренду городских земель, когда соответствующая норма носила публичный характер, а также в некоторых иных случаях, обеспечивающих частный интерес (например, при конкурсе, вызванном банкротством)[337].

Необходимость во введении обязательных конкурсов под влиянием публичного начала возникла особенно остро при приватизации государственных и муниципальных предприятий. Изданные на этот счет акты не только предусматривали необходимость торгов, но в случаях, когда речь шла о конкурсах, сформулировали их условия.

Так, в соответствии с Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г., при продаже всех объектов торговли, общественного питания, бытового обслуживания на коммерческом конкурсе такими условиями признавались сохранение профиля и запрещение перерывов в работе приватизированного объекта более двух месяцев после купли-продажи и (или) суммарно 3 месяца в течение календарного года.

При приватизации объектов научно – технической сферы условия конкурса, организованные для продажи предприятий и организаций, ведущих научно – исследовательские, опытно – конструкторские, проектно – конструкторские и проектно – технологические работы, помимо цены, должно быть обеспечено сохранение обязательств по производству конкретных видов продукции (товаров), работ и услуг, профиля на определенный планом период приватизации, сложившегося числа рабочих мест для специалистов, выполняющих научные исследования и разработки, на срок один год, а также обязательств по объему инвестиций в течение определенного планом приватизации срока, в том числе первого года с момента продажи; при продаже тех же объектов по инвестиционному конкурсу обязательными условиями признаются сохранение профиля и объема производства товаров, работ или услуг и сложившегося числа рабочих мест для специалистов, выполняющих научные исследования и разработки, на срок один год, а также запрещение действий, изменяющих функциональное значение имущества соответствующих объектов[338].

Закон «О приватизации государственного имущества и об основах организации муниципального имущества в Российской Федерации» отнес к числу показателей коммерческого конкурса с социальными условиями сохранение определенного числа рабочих мест или создание дополнительных рабочих мест, переподготовку или повышение квалификации работников, сохранение существующей системы охраны труда и здоровья работников и др., а конкурса с инвестиционными условиями – осуществление в отношении объекта приватизации мероприятий по его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и расширению производства.

Специфический характер носят нормы, регулирующие порядок проведения конкурсов, связанных с заключением государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд и такого же государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. И хотя ст. 527 (п. 4) и ст. 766 (п. 2) ГК упоминают о конкурсе лишь как о возможном варианте заключения государственного контракта, соответствующие нормы законов и иных правовых актов устанавливают случаи, когда такой государственный контракт должен непременно заключаться с помощью конкурса.

Примером может служить Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»[339]. Указом установлено, что заказы на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд должны размещаться на торгах (конкурсах) всегда, если иное не предусмотрено федеральными законами либо указом Президента РФ. Аналогичное положение закреплено в Порядке проведения торгов (конкурсов) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей, утвержденном Правительством РФ от 26 мая 1997 г.[340]

Немаловажное значение имеют обязательные торги и для обеспечения частного интереса. Примером могут служить отношения при залоге. В момент, когда возникает необходимость реализовать залоговое право, т. е. обратить взыскание на заложенное имущество, происходит столкновение интересов залогодержателя, объективно стремящегося только к тому, чтобы вырученная при продаже заложенного имущества сумма оказалась достаточной для покрытия обеспеченного залогом долга, и залогодателя, у которого по общему правилу имеется вполне понятный интерес к тому, чтобы получить максимальную цену за проданное имущество. Последнее объясняется тем, что по действующему законодательству он имеет право на получение разницы между вырученной суммой и той, которая необходима и достаточна для покрытия долга. В получении максимальной цены могут оказаться заинтересованными и кредиторы залогодателя, поскольку разница между вырученной суммой и обязательством перед залогодателем может использоваться в соответствующей части для покрытия всех других долгов залогодателя.

Для охраны всего этого комплекса интересов ГК ввел порядок обязательной реализации заложенного имущества, на которое должно быть обращено взыскание, с публичных торгов, кроме случая, когда иное предусмотрено законом (п. 1 ст. 350 ГК). Соответственно Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 в виде общего правила предусматривает необходимость признания недействительным соглашения залогодержателя и залогодателя, предусматривающего передачу имущества, которое является предметом залога, в собственность залогодержателя[341].

Имея в виду наиболее распространенные случаи осуществления торгов, ГК (п. 2 ст. 447) называет в качестве их организатора собственника вещи или обладателя соответствующего права, а равно специализированную организацию. Последняя может действовать от своего имени или от имени собственника либо лица, обладающего правом, ставшим предметом торгов. Закон «Об исполнительном производстве» считает обязательным осуществление торгов по поводу недвижимого имущества специализированной организацией, которая имеет право совершать операции с недвижимостью.

При выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в заключенном договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лицо.

Так, в 1997 г. предполагается провести конкурсы на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний). Правила их проведения утверждены Правительством РФ от 11 декабря 1996 г.[342] Ими, в частности, определены обязательные условия договора, который предстоит заключить победителю. Победитель обязан в десятидневный срок, в зависимости от условий конкурса, предоставить залог, неустойку, банковскую гарантию или другие способы обеспечения обязательств. Особенность проводимого в соответствии с Правилами конкурса состоит в том, что при уклонении от заключения договора победителем конкурса либо того, кто должен был стать его контрагентом (в частности, Министерства топлива и энергетики РФ), другая сторона вправе обратиться в суд с требованием об обязании заключить договор и возмещения причиненных уклонением убытков.

Организатор торгов принимает на себя обязательство перед любым, кто отзовется (при открытых торгах), или перед любым приглашенным (при закрытых) организовать торги в указанный в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях.

Определенные обязанности принимает на себя и участник торгов. В обеспечение этих обязанностей он вносит, в частности, организатору задаток в размере, сроки и порядке, предусмотренные в извещении о проведении торгов.

С торгами связан весьма широкий набор проблем. Сложность их решения возникает уже в связи с установлением правовой природы извещения о предстоящих торгах. Речь идет о необходимости определить, является ли извещение офертой или только приглашением к ней.

Из двух основных требований, предъявляемых к оферте ст. 435 ГК, – ее адресности и содержания – первое безусловно налицо и при закрытых торгах (конкретными адресатами служат все приглашенные), и при открытых. В последнем случае адресность выражается в том, что извещением подтверждается воля организатора заключить договор с любым и каждым, что характерно для публичной оферты.

Однако остается открытым вопрос о втором требовании – наличии в извещении существенных условий договора. Указание на предмет договора в извещении несомненно имеется. В отношении других условий следует признать, что сама по себе конструкция торгов предполагает необходимость определить при аукционе лишь цену и только при конкурсе – кроме цены, другие условия. При этом заведомо известно, что и то и другое составляют существенные условия договора, заключенного в результате торгов, и должны содержаться в предложении, исходящем именно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить.

И. Б. Новицкий, сопоставив два возможных решения вопроса о природе объявления о предстоящих публичных торгах, пришел к выводу, что «организация публичного торга представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение: должностное лицо, производящее аукцион, может или принять наиболее подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигает определенного лимита»[343].

На наш взгляд, этот вывод, по крайней мере с позиций действующего ГК, нуждается в уточнении. Приглашение участвовать в торгах действительно не является офертой, но все же оно не может быть сведено к простому приглашению заключить договор. Приглашение как таковое, по сути дела, «ничто», а приглашение участвовать в торгах – «нечто». Так, п. 3 ст. 448 ГК содержит диспозитивную норму, в силу которой при отсутствии иного в законе или в извещении о проведении открытых торгов их организатор, сделавший извещение, вправе отказаться от открытого аукциона, только не позднее, чем за три дня до проведения торгов, а открытого конкурса – не позднее, чем за 30 дней до даты их проведения. В противном случае на нем лежит обязанность возместить участникам реальный ущерб. Что же касается закрытых торгов, то при отказе от их проведения, когда бы такой отказ ни поступил, организатор обязан возместить реальный ущерб приглашенным. При этом в указанных случаях соответствующая норма носит императивный характер.

Описанная система позволяет сделать вывод о том, что извещение о проведении торгов (открытых – при отсутствии иного в законе или в извещении) представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом (любым отозвавшимся) на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причиненных убытков. При этом важно обратить внимание на три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги, а у организатора. При этом, например, в случае, когда в такой роли выступает специализированное юридическое лицо, оно несет соответствующую обязанность независимо от того, совершен ли отказ по обстоятельствам, зависящим от самого организатора либо от того, для кого организуются торги (например, собственника подлежащего реализации имущества). Во-вторых, обязанность, о которой идет речь, действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещению подлежит только часть убытков. Имеется в виду, что упущенная выгода участникам отмененных торгов не подлежит возмещению.

Пункт 2 ст. 448 ГК, посвященный содержанию извещения, подтверждает сделанный вывод. Им предусмотрено, что к числу обязательных условий извещения отнесены время, место и форма торгов, их предмет и порядок проведения (в том числе порядок оформления участия в торгах и определения лица, выигравшего торги), а также сведения о начальной цене. Нетрудно обнаружить, что указанные условия, кроме предмета, в будущий договор, который предстоит заключить, не войдут, а значит, офертой по отношению к договору, составляющему предмет торгов, извещение считаться не может.

Следует согласиться с Н.Д. Егоровым, что «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава»[344]. При этом сам автор называет в качестве элементов соответствующего юридического состава «проведение торгов и заключение на основе их результатов договора»[345]. На наш взгляд, этот юридический состав в одних случаях действительно состоит из двух юридических фактов. Однако при определенных случаях их может оказаться больше[346]. При этом юридическими фактами во всех случаях являются определенные договоры – сделки.

Например, Положение о продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий[347] предусматривает организацию аукциона, по результатам которого заключается договор купли-продажи, подлежащий регистрации в трехдневный срок. При этом договор должен быть подписан покупателем, с одной стороны, и ликвидатором, действующим на основе договора поручения, – с другой. В указанном случае каждая из сторон, т. е. и «организатор» и «победитель», при уклонении другой стороны от заключения договора вправе потребовать в суде понуждения этой последней к заключению договора и, сверх того, к возмещению убытков, причиненных другой стороне уклонением от заключения договора. Поскольку соответствующий договор является предварительным, к нему должна применяться субсидиарно норма ст. 429 ГК («Предварительный договор»). Это, в частности, означает, что в силу п. 6 указанной статьи обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны были заключить договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить соответствующий договор.

Возможен, наконец, и еще один вариант. При нем торги имеют своим предметом различные права, осуществление которых зависит от победителя. Примером могут служить аукционы и конкурсы, проводимые при продаже экспортных и импортных квот. Победитель такого конкурса или аукциона приобретает лицензию – официальный документ, который разрешает осуществление экспортных и импортных операций с определенными товарами в течение установленного срока. И в самом Положении о проведении таких торгов предусмотрено, что в случае, если победитель не сумел в течение такого срока реализовать полученные квоты, внесенные им в федеральный бюджет средства возвращению не подлежат.

Специально выделена в ст. 449 ГК возможность признания торгов недействительными, что, в свою очередь, означает недействительность заключенного с выигравшим участником договора. Это в равной мере означает недействительность предварительного и основного договоров.

Признание указанных договоров недействительными влечет за собой специальные последствия, предусмотренные для недействительности сделок. В законе, устанавливающем обязательность торгов, может быть предусмотрено, что признание их недействительными открывает перед сторонами возможность заключать договор обычным способом.

Основания признания судом торгов недействительными различны. Есть возможность сделать общий вывод, что торги признаются недействительными во всех случаях, когда были допущены нарушения, которые могли повлиять на определение результата торгов. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г.[348] специально выделило такое основание признания недействительными торгов, связанных с приватизацией, как незаконный отказ от участия в конкурсе (аукционе), и одновременно предусмотрело, что заявлять требования о признании конкурса недействительным может не только их участник, но и тот, кому было отказано в участии в торгах.

Основания недействительности торгов были указаны и в ст. 405 ГПК («Признание торгов недействительными»). Однако следует иметь в виду, что данная статья может быть применена лишь применительно к торгам, связанным с обращением взыскания на имущество должника – гражданина в виде жилого строения.

Что же касается участника, то его обязательства на указанном этапе носят условный характер. И если условие, о котором идет речь, наступило и участник признан победителем, именно он должен подписать протокол о завершении торгов, о котором шла речь выше. Обязательства подписать протокол организатора и победителя носят взаимный характер, что дает возможность обеспечить обязательство каждого из них, как уже отмечалось, задатком. В этой связи предусмотрено, что, если участник, выигравший торги, откажется от подписания протокола, который в силу п. 5 ст. 448 ГК «имеет силу договора» (т. е. является им), он утрачивает задаток, а отказавшийся подписать протокол организатор торгов, обязан возвратить задаток в двойном размере и возместить выигравшему торги убытки в сумме, превышающей размер задатка.

Тем, кто не стал победителем, задаток возвращается. Это последнее обстоятельство составляет особенность не задатка как такового, а того обязательства, которое им обеспечивается. Поскольку обязательство носит условный характер, для тех, кто не выиграл торги, соответствующее обязательство – заключить договор просто – не возникло. А судьбу основного обязательства разделит обязательство, имеющее предметом задаток, поскольку субсидиарное обязательство, связанное с задатком, не может существовать без основного. Оставление задатка лица, не ставшего победителем, организатором торгов у себя было бы с его стороны обычным неосновательным обогащением.

Второй юридический факт фиксируется протоколом, которым оформляются договорные отношения между организатором и выигравшим лицом. Это может быть именно тот договор, на заключение которого объявлены торги, и тогда соответствующий договор вступает в силу с последствиями, предусмотренными ст. 425 ГК, в момент подписания протокола.

Так, Порядок проведения межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования государственных (муниципальных) предприятий, предусматривает завершение аукциона составлением в двадцатидневный срок протокола, который подписывает с покупателем соответствующий фонд имущества[349].

Кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение договора, а только на право его заключить (например, на право заключить договор аренды земельного участка)[350]. В этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами предварительного договора. Имеется в виду, что в силу того же п. 5 ст. 448 ГК договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о порядке проведения торгов, а при отсутствии такого указания – в течение двадцати дней.

8. Предварительные договоры

ГК 22 не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были на этот счет две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил специальное наименование – «запродажная запись»), а другая – заключению договора займа.

ГК 64 не упоминал вообще предварительных договоров, в том числе и применительно к указанным двум договорам, которые были выделены в ГК 22. Вместе с тем на практике предварительные договоры все же встречались, в частности, в сфере материально – технического снабжения. Практика ВТАК подтверждала, что предварительные по своей правовой природе договоры находили применение во внешнеторговых отношениях[351].

Сам по себе вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал сомнений хотя бы потому, что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Подобно всем другим, особо не выделенным ГК договорам, к предварительным должны были применяться статьи, включенные в подраздел «Общие положения об обязательствах». Это давало возможность делать вывод о последствиях нарушения предварительных договоров. По крайней мере не было никаких сомнений в том, что уклонение стороны от заключения основного договора представляет собой обычное нарушение обязательства (договора) и должно влечь за собой возмещение причиненных убытков. Вопрос о том, можно ли обратиться в суд по поводу понуждения заключить договор, опираясь, в частности, на ст. 221 ГК («Обязанность должника, возместившего убытки, исполнить обязательство в натуре»), оставался открытым[352].

В проекте книги пятой Гражданского уложения России («Обязательственное право») отсутствовали общие нормы о предварительных договорах. Предварительному договору были посвящены лишь две статьи главы «Заем» (ст. ст. 387—388). При этом единственным последствием неисполнения обязательства по договору о заключении договора займа в будущем было право требовать возмещения убытков.

Явный пробел ГК 64 был восполнен Основами гражданского законодательства 1991 г. В специальной статье (ст. 60) определялись порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор.

ГК пошел по пути Основ гражданского законодательства 1991 г. Соответственно в нем теперь также выделена специальная статья – ст. 429 («Предварительный договор»), включившая весьма широкий круг вопросов, относящихся к данному договору.

Статья 429 ГК усматривает смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить в будущем договор (по терминологии ГК – «основной договор»). Содержащееся в ГК указание на то, что речь идет о заключении договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, без каких-либо оговорок подтверждает: практически предварительный договор может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида).

Наиболее характерным является в этом смысле договор займа, как, впрочем, и любой другой реальный договор. Благодаря тому, что такого рода договоры для своего возникновения предполагают соглашение плюс передачу вещи, использование конструкции предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи. Значит, соответствующая обязательственная связь может возникнуть до того, как у лица появится необходимая для исполнения вещь, например деньги у будущего заимодавца, либо непосредственный интерес к вещи (например, при строительстве интерес заказчика к получению оборудования у поставщика появится после возведения здания).

Сходная ситуация может возникнуть и при договоре купли-продажи недвижимости. Этот договор отличается тем, что он всегда требовал и требует регистрации, а значит, предоставления в момент его заключения правоустанавливающих документов. В результате создавалась ситуация, при которой договор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющую его предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное. Типичный пример – невозможность для наследника получить соответствующий документ на строение до истечения установленного срока принятия наследства. В таком случае регистрация договора не могла быть осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать наследника – будущего продавца – с покупателем оставалось заключение предварительного договора.

Объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных за пределами приведенного случая с обязательной регистрацией совершенной сделки связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество, выполнены работы или оказаны услуги «сегодня», ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т. п., указав в нем в качестве срока исполнения «завтра». Например, если к моменту заключения договора купли-продажи не могут быть оформлены наследственные права на движимое имущество, в момент заключения договора подряда еще не выделен земельный участок заказчику или не получена необходимая лицензия на использование привлекаемых к работам иностранных рабочих, это не мешает заключению договора купли-продажи, подряда, аренды и др., в которых соответственно будет отодвинут во времени момент исполнения.

Имея в виду указанное обстоятельство, Евгений Годэмэ оспаривал позицию тех, кто допускал возможность существования синаллагматических предварительных договоров. Соответственно, по мнению автора, предварительный договор может быть только односторонним. Имея в виду куплю – продажу, он допускал заключение только таких предварительных договоров, в которых обязательство заключить договор возлагалось только либо на продавца («обязуюсь продать»), либо на покупателя («обязуюсь купить»)[353].

И. Б. Новицкий, уделивший больше, чем кто-либо другой, внимания предварительным договорам, был согласен с возможностью существования односторонних предварительных договоров, в том числе в случаях, когда основной договор является двусторонним. «То обстоятельство, – писал И.Б. Новицкий, – что данный договор не предполагает передачу (в момент заключения) вещей, само по себе не служит препятствием для заключения предварительного договора. Быть может, стороны имеют в виду в данный момент установить одностороннее обязательство (например, только для продавца) тем фактом, что они выражают волю заключить договор с двусторонним обязательством только в будущем, они наглядно показывают, что у них нет воли на совершение этого (выделено нами. – Авт.) договора в настоящем. А между тем они все-таки заключают договор»[354].

Принципиальная особенность позиции И.Б. Новицкого состояла в том, что с учетом сложившейся в нашей стране практики, а равно особенностей российского законодательства, которое всегда имело в виду «куплю – продажу», а не «продажу», односторонние предварительные договоры были только возможным вариантом соответствующей конструкции. Наряду с ними существовали и двусторонние договоры. Иначе и быть не могло, поскольку в самом ГК 22, применительно к которому была написана И.Б. Новицким соответствующая работа, продажа строилась по двусторонней модели.

Но целесообразность использования двусторонне – обязательных предварительных договоров требовала специальной аргументации. Естественно, что первым приводился И.Б. Новицким уже описанный пример с куплей – продажей недвижимости, о которой шла речь выше.

Более общее значение имела ссылка в подтверждение потребности в использовании предварительных договоров на то, что «при заключении такого договора достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных пунктов договора на будущее время»[355].

Приведенное положение на первый взгляд вступает в определенное противоречие с нынешней ст. 429 ГК, которая предусматривает, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 указанной статьи). Однако следует учесть, что подлинный смысл этой нормы не только в том, что существенные условия основного договора должны быть предусмотрены в предварительном договоре, но и в том, что никакие заявления одной из сторон о необходимости включить или исключить определенное условие при составлении основного договора не могут считаться вводящими существенные условия. Таким образом, правило п. 1 ст. 432 ГК, в силу которого к числу существенных относятся, в частности, «все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение», здесь действует только в отношении предварительного договора. Что же касается основного договора, то для него любое предложенное одной из сторон условие, дополняющее или изменяющее условия, которые зафиксированы в предварительном, утрачивает значение существенного. А раз так, то сторона, предложившая это новое условие, не вправе в отношении его ставить вопрос подобным образом: «Не согласны с моим предложением, договора не будет»[356]. Из этого вытекает, что дополнения, о которых писал И.Б. Новицкий, действительно могут быть, с тем, однако, что вторая сторона с ними согласится. При этом применительно к последней имеется в виду не обычная альтернатива, о которой шла речь выше, а иная: «Примите мое предложение, иначе основной договор будет считаться заключенным только на условиях, указанных в предварительном договоре». Условия основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной. Таким образом, соображения в пользу предварительного договора в указанных случаях могут оказаться убедительными.

Как и другие договоры, предварительный непременно предполагает согласование всех его существенных условий, в состав которых входит и полный набор существенных условий окончательного договора. Отсутствие хотя бы одного из числа этих последних исключает возможность обратиться с иском о понуждении контрагента по предварительному договору заключить основной договор. Соответственно нет оснований в подобных случаях и для взыскания с контрагента убытков, причиненных вследствие уклонения второй стороны от заключения договора.

Вместе с тем заслуживает внимания указание И.Б. Новицкого на возможность предоставления предварительным договором одному из контрагентов права в предусмотренных пределах самостоятельно устанавливать при заключении окончательного договора определенное условие. Очевидно, такая возможность основана на том, что наделение стороны таким правом представляет собой лишь способ реализации согласованного условия[357].

Следует одновременно иметь в виду и еще одно обстоятельство. Новые предложения стороны должны вообще рассматриваться судом только в случае, если вторая сторона возможность такого рассмотрения подтверждает. Здесь действует общее правило, в силу которого необходимо вначале достичь согласия контрагента на рассмотрение возникшего при заключении договора спора по его содержанию. Что же касается заключения предварительного договора, то оно выражает согласие стороны лишь на судебную защиту права требовать заключения основного договора на выраженных в предварительном договоре условиях.

Отмеченная особенность предварительных договоров открывает возможность их использования применительно к таким консенсуальным договорам, которые предполагают неоднократное заключение на их основе сделок. Примером могут служить предварительные договоры, заключаемые на транспорте. Они выражают две присущие предварительным договорам особенности: включение обязанности заключения основного договора, во-первых, и предопределенность содержания этого последнего, во-вторых. В подтверждение можно сослаться на одно из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Речь шла о том, что Управление Дальневосточной железной дороги предъявило иск к акционерному обществу «Сахалинское морское пароходство» о взыскании штрафа за невыполнение плана перевозки грузов, следующих в прямом смешанном железнодорожно – водном сообщении. Суд первой инстанции отказал в иске, поскольку истец не представил доказательств того, что его исковые требования основаны на договоре, законе или плановых обязательствах. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Отменив приведенное решение нижестоящего арбитражного суда, он указал: в деле имеется узловое соглашение железной дороги с истцом о порядке приемки и передачи вагонов с грузами одним видом транспорта другому и доведения до сторон плана перевалки грузов. Факт невыполнения ответчиком указанного плана подтверждается утвержденной карточкой выполнения плановой нормы перевалки, безоговорочно подписанной начальниками станции и порта[358].

И все же, на наш взгляд, главная ниша для предварительных договоров не та, о которой шла речь выше. Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором – позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во втором. Следовательно, риск нарушения основного договора превышает заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора. Кроме того, в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в основной договор, в случаях, подпадающих под действие ст. ст. 463 и 398 ГК. Таким образом, прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной договор. У стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного договора.

Определяя место предварительного договора в процессе формирования договорного отношения, следует учитывать, что, как уже отмечалось, заключению договора могут предшествовать переговоры сторон. Необходимость в них ощущается особенно остро в случаях, когда одна сторона заказывает товары, работы или услуги крупными партиями со специфическими индивидуальными свойствами, имея в виду длительный период исполнения и т. п. Ход переговоров, а иногда и особо их результат определенным образом фиксируются. При этом иногда такая фиксация принимает форму различного рода протоколов, парафированных (скрепленных инициалами) и даже подписанных сторонами и составляющих так называемую пунктуацию. Для определения ее правового значения учитываются время, место и, главное, содержание того общего, к чему пришли стороны. Все это должно помочь определить, в чем именно состояла подлинная воля сторон: считать ли договор, о котором шла речь во время переговоров, заключенным; рассматривать ли подписанный текст как предварительный договор или как обычный протокол? А если оценка произведенной пунктуации не позволяет признать ее результат договором (основным или хотя бы предварительным), указанные материалы сохраняют определенное значение: они учитываются при толковании заключенного впоследствии договора[359]. Имеется в виду, что в соответствии со ст. 431 ГК при возникновении сложностей в определении содержания договора и необходимости выяснения действительно общей воли сторон с учетом цели договора принимают во внимание – наряду с перепиской, установившейся во взаимоотношениях между сторонами практикой, обычаями делового оборота – также предшествующие договору переговоры и переписку.

Среди других вопросов, связанных с предварительным договором, можно указать на ту роль, которую играют такие договоры с момента заключения основного договора. Очевидно, что, если основной договор заключен в срок, предусмотренный предварительным договором, и с соблюдением других его условий, предварительный договор прекращает свое действие и соответственно утрачивает правовую силу. Это, однако, не лишает предварительный договор его фактического значения. Содержание такого договора позволяет судить о подлинной воле сторон. И по этой причине нет никаких препятствий к тому, чтобы использовать его в качестве средства доказывания в рамках ст. 431 ГК («Толкование договора»).

Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т. п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки. Один из примеров, приведенных в Комментарии к Принципам: А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, не имея вообще намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с единственным намерением помешать Б продать ресторан С, являющемуся конкурентом А, но по более низкой цене, чем та, которую он мог получить от С. Разница в ценах составляет ту сумму, которую А обязан возместить[360].

В нашем законодательстве отсутствуют специальные указания, относящиеся к переговорам. Однако вывод об ответственности в подобных случаях может быть, очевидно, сделан исходя прежде всего из общих норм о внедоговорном вреде. В одних случаях требование может быть построено на общих нормах о деликтных обязательствах (обязательствах вследствие причинения вреда). Это, безусловно, относится и к шикане, имевшей место в данном случае[361]. Иногда речь может идти о требованиях, основанных на недобросовестной конкуренции, как части антимонопольного законодательства.

Предварительный договор является одним из видов гражданско-правовых договоров. По этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров. Точно так же и заключение указанного договора должно подчиняться общему для договоров порядку, включая требования о том, что договор в силу ст. 432 ГК признается заключенным лишь с момента, когда стороны достигли в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора. При этом для предварительного договора, как уже отмечалось, наряду с другими его условиями существенными должны быть признаны и те, которые являются существенными для основного договора. Последнее определило позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из рассмотренных им дел. Истец, считая, что он заключил предварительный договор, требовал во исполнение этого договора заключить основной договор (речь шла о договоре по оказанию услуг, связанных с использованием средств связи для распространения программ телевидения и радиовещания). Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что в действительности предварительный договор в данном случае нельзя было считать заключенным. Основанием для такого вывода послужила ссылка на то, что телеграмма о планируемых объемах телерадиовещания носила информационный характер. Она не содержала всех существенных условий по предоставлению услуг связи потребителю, и в силу ст. 429 ГК предварительный договор заключенным считаться не может[362].

Статья 429 ГК устанавливает еще одно требование к предварительному договору. Оно состоит в том, что такой договор заключается в форме, которая установлена для основного договора. Запасной вариант, вступающий в действие при отсутствии специальных требований, составляет письменная форма. Значит, она необходима не только тогда, когда основной договор должен быть заключен в письменной форме, но и в случаях, если такой договор относится к числу тех, которые могут быть заключены устно. Все остальные требования в отношении формы, адресованные основному договору, в частности нотариальное удостоверение, действуют и в отношении предварительного договора. При этом к форме предварительного договора предъявляются в ряде случаев требования более строгие по сравнению с адресованными основному договору: независимо от того, подлежит ли предварительный договор в соответствии с изложенными нормами совершению в простой письменной или в нотариальной форме, нарушение соответствующего требования влечет за собой ничтожность предварительного договора.

Вытекающее из предварительного договора обязательство заключить основной договор конкретизируется во времени. Такая конкретизация может исходить от самих сторон, а если они не воспользуются предоставленной им возможностью, вступает в действие содержащееся в п. 4 ст. 429 ГК правило, в силу которого такой срок составляет один год с момента заключения предварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой предложение заключить такой договор.

Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной договор и после указанного выше срока. И все же срок имеет важное значение, поскольку в его пределах каждая из сторон может требовать от другой заключения договора на указанных в предварительном договоре условиях. Имеется в виду право стороны при уклонении контрагента по предварительному договору от заключения основного договора обратиться в суд с требованием о понуждении заключить такой договор и именно на условиях, указанных в предварительном договоре. Независимо от того, предусмотрен ли срок в договоре или имеется в виду установленный в законе годичный срок, тот и другой носят пресекательный характер: с его истечением материальное по своей природе право требовать от контрагента заключения договора на определенных условиях прекращается и, соответственно, восстановлению судом не подлежит.

Важное значение может иметь вопрос о влиянии предварительного договора на права и обязанности третьих лиц. Действующее законодательство не дает на него прямого ответа, оставляя, в частности, открытой судьбу договора, подписанного продавцом с третьим лицом в период от заключения предварительного договора и до истечения срока заключения основного договора. Как уже неоднократно отмечалось, из самой природы предварительного договора возникает, что она порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора, в частности продавца: заключить основной договор. По этой причине покупатель не вправе требовать признания недействительным договора, заключенного продавцом с третьим лицом, о реализации соответствующего имущества. В указанном случае сторона предварительного договора – потенциальный покупатель – не может и заявлять виндикационный иск к третьему лицу. Однако потерпевшая сторона сохраняет право адресовать контрагенту по предварительному договору требование заключить основной договор, а вслед за этим – и о неисполнении обязательства, предусмотренного в основном договоре.

В полном соответствии с п. 2 ст. 425 ГК основной договор, хотя он и вступает в действие, как правило, с момента заключения, может предусматривать, что его условия применяются контрагентами к их отношениям, возникшим до заключения договора. Однако указанное правило имеет то же содержание и те же пределы, что и применительно к любому договору, независимо от того, заключен ли такой договор самостоятельно или во исполнение предварительного договора. Имеется в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК («Действие договора») сторонам предоставляется право распространить условия заключенного ими договора на отношения, которые возникли до его заключения.

9. Преддоговорные споры

В условиях, когда договоры заключались во исполнение планового акта, необходимо было создание специального механизма для разрешения возникающих по поводу заключения договоров споров. Такие споры, которые имели предметом вынесение решения, обязывающего заключить договор во исполнение планового акта либо определяющего более или менее широко содержание будущего договора, возникали главным образом в связи с уклонением одной из сторон от заключения договора, либо с различным пониманием условий, предусмотренных в плановом акте, либо с несовпадением в позициях относительно дополнительных, не названных плановым актом условий.

Вместе с тем всегда существовала определенная, хотя и очень незначительная по объему, часть экономических отношений между организациями, которые плановыми актами не охватывались вовсе. Здесь действовал другой принцип: стороны должны были вначале согласовывать существенные условия договора, после чего любая из них вправе была обращаться в арбитраж для разрешения спора по поводу оставшихся несогласованными условий.

В разрешении преддоговорных споров наиболее резко проявляла себя двойственная природа арбитража, который, с одной стороны, был призван разрешать гражданско-правовые споры социалистических организаций (выступая в этой роли он предельно соприкасался с деятельностью органов, осуществляющих правосудие), а с другой стороны, представлял собой определенное звено системы государственного управления. Если суд выносил решение лишь на основе существующих нормативных актов, прибегая по необходимости к аналогии закона и аналогии права, тем самым применяя лишь общую норму к определенным отношениям, то арбитраж не только применял нормы, но и создавал их, по крайней мере для данного конкретного случая. Именно благодаря этому в деятельности арбитража, как и любого иного нормотворческого органа, столь важное значение приобретал выбор наиболее целесообразных с точки зрения интересов всего государства решений конкретных вопросов.

Обязывая стороны заключить договор, исключая из договора условия, противоречащие закону и плановому акту, арбитраж применял нормы. Руководствуясь началами хозяйственной целесообразности при решении вопроса о содержании того или иного пункта договора, арбитраж создавал определенную норму, локальную по природе.

Несмотря на коренные изменения, которым подвергалась экономика в последние годы, в частности в вопросах ее планирования, соотношения договора с планом и свободы договора, сама конструкция преддоговорных споров и некоторые положения о порядке их рассмотрения сохранились.

ГК оставил два основания для возбуждения преддоговорных споров: первое – уклонение стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК) и второе – передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Однако принципиальное значение имеет то, что при последнем варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК).

Этому соответствует ст. 130 АПК РФ. Она разграничивает споры о понуждении заключить договор, с одной стороны, и споры, возникающие при заключении или изменении договора, – с другой. В первом случае в резолютивной части должны быть указаны условия, на которых стороны обязаны заключить договор, а во втором – решение по каждому спорному условию договора.

Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагает на сторону, необоснованно уклонившуюся от обязанности заключить договор, помимо необходимости заключить договор возместить причиненные контрагенту убытки. Для второго случая ст. 446 ГК предусматривает, что условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Приведенная формулировка означает недопустимость для суда в случаях обязательности заключения договоров выйти за пределы условий, по которым возник спор, а в остальных случаях – за пределы достигнутого сторонами соглашения о передаче спора на разрешение суду.

Принципиальное отличие нынешнего преддоговорного разбирательства от преддоговорного арбитража в специальном его понимании в прошлые годы состоит в том, что суд руководствуется уже не «хозяйственной целесообразностью» и не «интересами государства», а интересами самих сторон. Соответственно задача суда состоит в том, чтобы найти вариант, который в максимальной степени удовлетворял бы правильно понятым интересам контрагентов. Этому соответствует и изменение самой правовой природы арбитражного суда, который ныне, в соответствие со ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, осуществляет правосудие путем разрешения экономических дел и иных дел, отнесенных к его компетенции.

Отмеченная выше задача не распространяется на противоречие договора императивным нормам закона и иных правовых актов. Поскольку, как подчеркнуто в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8, ГК не исключает случаев признания сделки ничтожной, суд может по своей инициативе при разрешении возникшего по другим основаниям преддоговорного спора признать договор в целом или отдельные его условия ничтожными[363].

На практике может возникнуть вопрос о форме соглашения о преддоговорном разбирательстве. Н.И. Клейн отмечает, что судебная практика исходит из того, что соглашение должно быть облачено в письменную форму[364]. Приведенное справедливое положение нуждается в некотором уточнении. Судебная практика не может создавать обязательность письменной формы. В данном случае требование о такой форме соглашения непосредственно вытекает из ст. 104 АПК РФ. Эта последняя требует предоставления вместе с исковым заявлением «документов, подтверждающих обстоятельства, на которых основываются исковые требования». Между тем обстоятельством, подтверждающим возможность рассмотрения преддоговорного спора, как раз и служит соглашение о передаче спора на разрешение арбитража[365]. Как всякий «документ», соглашение должно быть оформлено письменно. К этому следует добавить, что и в силу ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже»[366] соглашение, о котором идет речь, должно быть непременно совершенно в письменной форме: при этом есть основания полагать, что письменная форма соглашения в данном случае необходима для признания его действительным.

С прямо противоположной ситуацией столкнулся Президиум Высшего Арбитражного суда РФ при рассмотрении спора, возникшего между заводом и комбинатом по поводу заключаемого договора. В ходе разбирательства дела выяснилось, что в протоколе разногласий, составленном истцом, была предусмотрена передача на разрешение арбитражного суда всех споров, которые возникают при заключении, изменении и расторжении договора. Однако в редакции соответствующего условия по протоколу разногласий, исходящего от ответчика, содержался иной вариант: арбитражному суду должны передаваться только споры, возникающие при исполнении и расторжении договора. Установив это обстоятельство, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ прекратил дело производство[367].

Следует, очевидно, разделить точку зрения Н.И. Клейн, допускающей вариант, при котором соответствующее указание включено в проект договора одной из сторон, а другая сторона в протоколе разногласий не высказывает никаких возражений применительно к данному условию проекта договора[368]. Эта ситуация предусмотрена ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже».

Во всех предусмотренных ст. 446 ГК случаях постановление арбитража представляет собой обычное решение по преобразовательному иску. Указанное решение выступает в такого рода делах в роли суррогата соглашения. При этом в споре о редакции отдельных условий формула решения становится частью договора, а при рассмотрении преддоговорного спора, связанного с понуждением заключить договор, в самом решении воспроизводится его редакция. По указанной причине сторона, обратившаяся в суд с требованием о понуждении заключить договор, должна в силу ст. 104 АПК РФ представить подготовленный ею проект договора, который трансформируется в соответствии с принятым решением в заключенный договор. А само решение арбитража, будучи юридическим фактом, завершает необходимый юридический состав.

Рассмотрение судом споров, возникших в связи с требованием истца обязать ответчика заключить договор и в равной мере по поводу разрешения преддоговорного спора относительно конкретных условий, входит в компетенцию судебной системы вообще и конкретного суда в частности, исходя из общих правил о подведомственности и подсудности гражданских споров. Вся особенность состоит лишь в том, что для возбуждения спора об обязанности заключить договор необходимо соответствующее указание в ГК или в ином законе, а для разрешения спора по конкретным условиям – предварительное соглашение сторон (если иное не предусмотрено в законе).

Распространение на соответствующие споры общего режима подкрепляется, помимо прочего, ст. 22 АПК РФ. Она называет в числе экономических споров, разрешаемых арбитражным судом, споры «о разногласии по договору, заключение которого предусмотрено законом или передача разногласия по которому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами», никоим образом их в дальнейшем не выделяя.

В литературе отмечалось, что «возможность передачи спора, возникающего при заключении договора, может быть предусмотрена в самом договоре. Эти условия договора в деловом обороте принято называть арбитражной оговоркой. В таком условии договора может быть указан суд, на разрешение которого стороны договорились передать возникший спор»[369].

Приведенное положение может быть дополнено. Во-первых, сторонам не предоставлено права ни выбирать судебную систему, ни определять конкретную подведомственность и подсудность гражданских споров, если только речь не идет о достигнутом согласии передать дело на рассмотрение третейского суда. Во всяком случае, с точки зрения процессуальной, решение соответствующих вопросов не связано с предметом спора: оно одинаково вне зависимости от того, идет ли речь о преддоговорном или каком-либо ином споре.

Во-вторых, условие, включающее «арбитражную оговорку», имеет сложную правовую природу. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже», арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. При этом арбитражная практика считает, что и прекращение (расторжение договора) не влияет на действительность арбитражной оговорки[370]. Есть основания полагать, что такое же решение должно быть вынесено в ситуации, когда достигнуто соглашение о передаче дела в третейский суд между сторонами, ни одна из которых не является иностранцем. Национальная принадлежность стороны не влияет на юридическую природу соответствующего соглашения.

Особый порядок установлен ст. 507 ГК применительно к случаю, когда между сторонами возникли разногласия при заключении одного из наиболее распространенных договоров – поставки. Речь идет о последствиях получения оферентом сообщения адресата оферты, содержащего предложение согласовать отдельные условия, включенные в оферту. Получив такое предложение, оферент должен в течение тридцати дней с момента его поступления или в иной срок, установленный в законе или в достигнутом соглашении, принять меры по согласованию соответствующих условий или письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. В противном случае оференту придется возместить убытки, которые им причинены уклонением от согласования договорных условий.

По своей юридической природе указанная ситуация представляет собой случай возникновения обязательства возместить убытки, основанием которого служит закон или, точнее, предусмотренный в нем юридический факт – непринятие мер к согласованию. Цель введения данного обязательства как будто бы ясна: она состоит в устранении неопределенности во взаимоотношениях сторон путем перенесения риска на того, кто такую неопределенность породил.

Однако некоторые сомнения возникают. Как уже отмечалось, речь идет о связанных с приведенной нормой определенных трудностях у поставщиков, которым по роду своей деятельности необходимо заключать большое количество договоров. Кроме того, остаются неясными по крайней мере два обстоятельства. Одно из них – распространяется ли соответствующая норма на случаи, когда у адресата оферты возникла потребность в согласовании дополнительных, не включенных в нее условий? На этот вопрос, очевидно, должен последовать скорее всего отрицательный ответ. Другое неясное обстоятельство – как доказать возникновение убытков у адресата оферты, если учесть, что основной этап – согласование условий – не пройдет? А это означает наличие у второй стороны возможности ссылаться на то, что условия адресата оферты оферент все равно бы не принял. Очевидно, такого рода возражения должны будут учитываться судом.

10. Публичные договоры

Статья 426 ГК называет публичным договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Приведенная статья объединяет пять норм. Первая запрещает коммерческой организации при наличии соответствующих обстоятельств отказываться от заключения договора. Вторая исключает возможность в случае отсутствия прямых указаний в законе и иных правовых актах оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора, в том числе и при определении цены и других условий заключенного договора. Третья норма предоставляет потребителю возможность обязать контрагента заключить с ним договор с помощью суда. Четвертая признает договорные условия, противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными. Наконец, пятая содержит специальные правила о возможности издания Правительством Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для сторон публичного договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве. Режим «публичных договоров» прямо противоположен режиму «свободы договоров», наиболее полно выражающему частно-правовые начала, составляющие основу гражданского права.

По своей природе нормы о публичном договоре являются антиподом тех, которые закрепляют «свободу договоров», потому, что последняя наиболее полно выражает частно-правовые начала, составляющие основу гражданского права.

Публичный интерес отражается во многих гражданско-правовых нормах и за пределами ст. 426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государство ко «вмешательству в частные дела». В ряде случаев цель вмешательства однозначна. Примером может служить п. 4 ст. 401 ГК, в силу которого ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Указанная цель связана с более общей – обеспечением нормального правопорядка в стране.

Возможны ситуации, при которых законодатель одной и той же нормой преследует различные цели публичного характера. Так, например, п. 1 ст. 349 ГК предусмотрел, что соглашение участников ипотечного обязательства, устанавливающее возможность реализации залогодержателем своих прав, не обращаясь в суд, недействительно, если оно заключено до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Запрещая подобные соглашения, законодатель, на что уже в свое время обращалось внимание, исходил из необходимости защитить интересы залогодателя, который в момент получения займа и до наступления предусмотренного договором срока его погашения является более слабым, нуждающимся в защите контрагентом. Однако с момента наступления срока погашения долга взаимное положение сторон меняется, и оснований считать более слабой стороной залогодателя уже нет. А потому с указанного момента открываются возможности для подписания соответствующего соглашения.

Вместе с тем та же норма ст. 349 ГК одновременно обеспечивает и другую цель: она охраняет интересы третьих лиц – всех других, помимо залогодержателя, кредиторов залогодателя. Имеется в виду, что их интересы могут пострадать от того, что обращение взыскания на имущество залогодателя будет произведено без судебной проверки оснований и порядка обращения взыскания на находящееся в залоге имущество должника и тем самым к моменту, когда наступит их очередь, подлежащая выплате доля окажется меньшей.

Таким же многоцелевым является вмешательство государства и при публичном договоре. В данном случае на первый план выступает все та же цель – защиты слабой стороны. Имеется в виду, что в условиях рыночного хозяйства все участники предполагаются занимающими одинаковую в экономическом смысле позицию. В этом случае в силу особенностей соответствующих договорных моделей в нормально насыщенном рынке более сильными являются обычно позиции не того, кто предлагает товары, работы и услуги, а его контрагента – покупателя или заказчика. Иная ситуация складывается в случае, когда потребитель – экономически более слабая сторона, нуждаясь в товарах, работах и услугах, обращается за ними к тому, кто занимает заведомо экономически более сильные позиции на рынке, – к коммерческой организации. Уравнять положение обеих сторон законодатель может только одним путем: создав те односторонние гарантии, которые предоставляет потребителю ст. 426 ГК.

В подтверждение именно этой цели указанной статьи можно обратиться к ее происхождению. Принято относить ст. 426 ГК к числу новелл Кодекса. И это верно в том смысле, что ни ГК 22, ни ГК 64 соответствующей статьи не знали, как не знали и самого термина «публичный договор». Однако ряд норм, о которых идет речь, к моменту принятия ГК уже действовали, при этом в актах, посвященных правам потребителей[371].

Прежде всего имеется в виду Закон РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей»[372]. Объявленная Законом цель его введения состояла в регулировании отношений с потребителями, установлении их прав на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также на определение механизма реализации этих прав. Аналогичную направленность имели, например, и Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные Постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 8 июня 1993 г.[373]. В этом акте, в частности, было впервые установлено, что условия договора или иного документа, которым оформляется заказ, ущемляющие права потребителей по сравнению с предусмотренными Законом РФ «О защите прав потребителей» и Правилами, признаются недействительными, а также и то, что, если в результате применения условий договора, ущемляющих права потребителя, у последнего возникли убытки, они подлежат возмещению исполнителем в полном объеме, включая и убытки, причиненные нарушением прав потребителя на свободный выбор видов услуг (работ).

Еще одним предшественником норм о публичном договоре были Правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров, утвержденные Постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 8 октября 1993 г.[374] Среди норм Правил, которые были полностью или частично воспроизведены или по крайней мере отражены впоследствии в ст. 426 ГК, можно указать на такие: товары должны продаваться всем гражданам на общих основаниях; предоставление льгот допустимо лишь отдельным категориям населения при наличии на этот счет указаний в законодательстве; запрещено обусловливать продажу одних товаров обязательным приобретением других и др. Применительно к вопросам о форме и порядке ответственности, порядке обмена непродовольственных товаров и ряду иных содержались отсылки к Закону РФ «О защите прав потребителей». В Правилах особо выделялся порядок продажи конкретных групп товаров (ткани, одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых товаров и т. п.). Правда, ряд норм Правил на аналогичный товар (ограничение продажи товаров в одни руки, обязанность иметь на видном месте жалобную книгу и др.) уже к моменту их принятия могли рассматриваться как явный анахронизм.

Менее откровенной, чем особая защита прав потребителей, но вместе с тем весьма значимой является другая направленность все той же ст. 426 ГК. Речь идет о создании гарантий функционирования свободного рынка и, что особенно важно, о борьбе с монопольными тенденциями, а равно о развитии на рынке свободной конкуренции. Подтверждением наличия этого второго направления в рассматриваемой статье ГК может служить воспроизведение в ней наряду с нормами, посвященными защите потребителей, правил, содержащих положения антимонопольного законодательства или по крайней мере близких к ним по целям. В подтверждение можно сослаться на ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В этой статье в числе действий, которые могут иметь результатом ограничение конкуренции и / или ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, либо физических лиц, либо определенной группы лиц, выделены такие, как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав), включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, нарушение предусмотренного нормативными актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких (низких) цен, сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства[375].

Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со ст. 426 ГК. Эта последняя содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил – такие, как возможность возбуждения спора, направленного на обязывание другой стороны заключить договор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений ст. 426 ГК, и др. Соответствующие гарантии имеют юридическую силу лишь применительно к отношениям, которые укладываются в рамки действия данной статьи. Это обстоятельство весьма важно иметь в виду потому, что границы указанных актов, с одной стороны, и ст. 426 ГК – с другой, не совпадают. Статья 426 ГК имеет более узкую сферу действия в то время, как по отношению к законодательству об охране прав потребителей пределы действия норм об охране потребителей оказываются более широкими или, наоборот, более узкими. А это означает, что по отношению к нормам специального антимонопольного законодательства, которые не укладываются в сферу действия рассматриваемой статьи, гарантии, содержащиеся в этой последней, не действуют. Возможна и прямо противоположная ситуация.

Вынесенный за скобки общий правовой режим публичных договоров в том виде, в каком он регламентируется в ст. 426 ГК, охватывает право потребителя требовать от своего будущего контрагента заключения с ним договора, условия которого, и в частности цена товаров, работ и услуг, должны быть одинаковыми для всех потребителей, кроме случаев, когда в установленном порядке им предоставлены определенные льготы. При этом имеется в виду, что такие льготы, во-первых, должны предоставляться не отдельным лицам, а отдельным категориям лиц (инвалидам, участникам войны, многодетным семьям и т. п.) и, во-вторых, должны быть предусмотрены нормативными актами в форме закона, указа Президента РФ или постановления Правительства РФ.

Перечисленным правам потребителей корреспондирует обязанность соответствующих организаций не проводить какой-либо дискриминации среди потребителей ни при решении вопроса о заключении договора, ни при определении его условий, ни в ходе исполнения договора.

Смысл ст. 426 ГК состоит исключительно в предоставлении льгот потребителю, заведомо не распространяя их на его контрагента. По этой причине при рассмотрении дела по иску предприятия связи общего пользования о понуждении Всероссийской телерадиокомпании заключить договор Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подчеркнув, что данный договор действительно является публичным, вместе с тем отметил, что применительно к такому договору соответствующим правом (требовать его заключения) обладает только сторона – потребитель услуг, но не та, которая их оказывает[376].

Статья 426 ГК предусмотрела эффективный механизм действия указанных в ней мер. В частности, речь идет о том, что возможности для суда отказаться удовлетворить соответствующий иск ограничены только одной ситуацией: организация не имела возможности предоставить потребителю товары, оказывать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал заключить договор. При этом Постановление Пленумов №6/8 предусматривает, что на коммерческой организации лежит бремя доказывания отсутствия соответствующих возможностей[377]. В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК при необоснованности уклонения стороны от заключения договора с нее должны быть взысканы также причиненные потребителю убытки.

Постановление Пленумов №6/8 разъяснило, что у потребителя есть еще одно важное право: в отличие от сторон во всех остальных договорах он вправе передать возникшее разногласие на рассмотрение судом, не испрашивая согласия контрагента[378].

Еще одной составной частью соответствующего механизма служит признание дискриминационных условий ничтожными, т. е. недействительными с самого начала и независимо от судебного решения. При этом в зависимости от характера того или иного условия возможны два варианта. Если с точки зрения потребителя условие, о котором идет речь, не является необходимым, следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК, считая договор действующим без указанного условия. Иное дело в случаях, когда без соответствующего условия договор существовать не может. Тогда начинают действовать общие правила, относящиеся к рассмотрению преддоговорного спора, т. е. ст. 446 ГК.

Существует принципиальная особенность в разрешении таких преддоговорных споров. Она состоит в том, что споры по условиям обычных гражданско-правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда, когда вторая сторона – коммерческая организация возражает[379].

Целый ряд льгот и преимуществ включен в публичный договор нормами Закона «О защите прав потребителей». Одна из них – возможность заявления потребителем на случай нарушения договора контрагентом требований о возмещении причиненного этим не только имущественного, но и морального вреда (ст. 13). Указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве. По этой причине Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на то, что такое требование может быть заявлено пассажиром воздушному транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс права на возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто[380].

Статья 426 ГК содержит общие положения о публичных договорах. Закрепленные в ней исходные начала конкретизируются, детализируются и развиваются в отдельных типах, видах или подвидах договоров, относимых к числу публичных. Это сделано как в ГК (примером могут служить, в частности, параграфы, посвященные розничной купле-продаже и бытовому обслуживанию), так и в ряде других правовых актов, в том числе принятых после вступления в силу ГК. Например, в Правилах оказания услуг общественного питания[381] предусмотрено, что исполнитель не вправе навязывать потребителю дополнительные виды услуг, предоставляемых за плату, отдельно от услуг общественного питания. Потребителю предоставляется право в любое время отказаться от оказанной им услуги, ограничившись оплатой исполнителю фактически понесенных расходов. Он также вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением сроков начала и (или) окончания услуг, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок и др.

Введение специального режима для публичных договоров требует установления достаточно определенных границ рассматриваемого понятия.

Четвертый раздел ГК («Отдельные виды обязательств») в ряде случаев прямо называет соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК), хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК), хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), а при определенных условиях – договоры банковского вклада (п. 2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК).

Однако следует учитывать, что ст. 426 ГК вначале определяет признаки, необходимые и достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование договора определенного типа, вида и подвида публичным не является обязательным условием применения данной статьи. Подобное указание может иметь самостоятельное значение только в случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора, на который распространяется ст. 426 ГК. Примером может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным признается только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п. 1 ст. 919 ГК, признающий публичным заключенный ломбардом договор, в котором предметом служат вещи, принадлежащие гражданам.

Таким образом, публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином правовом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулированный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким. В этой связи интерес представляет договор банковского счета. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных договоров. Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком для счетов данного вида. Установлено, что банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданной ему лицензией. Приведенное правило не действует только в случаях, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 3 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст. 426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст. 426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволяет, казалось бы, с учетом самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета прийти к выводу о публичном характере соответствующего договора. Но если бы договор банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие условия соответствующего договора должны были бы быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться ничтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете по поводу природы банковского счета и возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора. Имеется в виду, что открытие счета производится «на условиях, согласованных сторонами». Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров действует принцип «свободы договоров».

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (имеется в виду редакция Постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов – граждан, осуществление расчетов по их поручению[382].

ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятельности счел необходимым распространить соответствующий режим в полном объеме лишь на договоры банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919). Однако само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности применения этой статьи.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.

Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характеризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т. е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что, если бы правила о публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.

К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.

Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица».

Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения приведенной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг[383]. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организаций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).

При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о которой идет речь. В литературе подчеркивалось, что «ст. 426 ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах»[384]. Это указание, несомненно, справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например правилу о специальной правоспособности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предприятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например банках).

ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства РФ на издание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3 ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы применения правительственных актов. В отличие от общего для всего гражданского права указания относительно компетенции Правительства РФ – то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента РФ – ст. 426 ГК допускает издание тех же правительственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено вышестоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким образом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. Потребность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодателя к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обязательные нормы.

В самом Гражданском кодексе в главах и параграфах, посвященных договорам, которые могут быть отнесены к «публичным», содержатся положения, предусматривающие возможность или необходимость издания правительственных актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и п. 3 ст. 730 ГК допускают применение к договорам розничной купли-продажи и соответственно бытового подряда законов о защите прав потребителей и иных правовых актов, принятых в соответствии с ними. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 784 ГК, посвященном договору перевозки.

В последние годы Правительство РФ приняло ряд укладывающихся в рамки ст. 426 ГК актов. Речь идет, в частности, о правилах, посвященных оказанию различных по характеру услуг. Для актов, принятых до вступления в силу ГК, правовым основанием служила ст. 1 Закона «О защите прав потребителей». В ней предусмотрено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК, федеральными законами и правовыми актами РФ, при этом Правительство Российской Федерации не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Указанное положение сохраняет свое значение и теперь, служа дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.

Большая часть правил, о которых идет речь, была принята Правительством (Советом Министров РФ) до принятия ГК, в основном в 1994 г. Некоторые из правил приняты уже в соответствии с ГК. Примерами могут служить Правила предоставления платных медицинских услуг населению[385], Правила предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи[386], Правила продажи новых автомототранспортных средств[387], Правила предоставления гостиничных услуг[388] и Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации[389] и др.

Правила, издаваемые в описанном порядке, включают наряду с диспозитивными также императивные нормы. Последние, как следует из п. 4 ст. 426 ГК, необходимо безусловно учитывать сторонам. Соответственно в силу п. 5 все той же ст. 426 ГК условия договоров, противоречащие указанным нормам, признаются ничтожными. Поскольку, на это уже обращалось внимание, ст. 426 ГК допускает включение в закон или иной правовой акт норм, отличных от тех, которые запрещают коммерческой организации (индивидуальному предпринимателю) оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора, акт, издаваемый в соответствии с ГК или принятым в его развитие законом, может смягчить указанный запрет, ограничить его или полностью от него отказаться. Что же касается запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим при формулировании условий договора, то в этом случае на долю правил остается только одна возможность: предоставить определенные льготы определенным потребителям.

ГК допускает возможность в предусмотренных в нем случаях издания регулирующих публичные договоры правил и за пределами правовых актов. Имеются в виду, в частности, принятые в соответствии с транспортными уставами и кодексами правила перевозки (п. 2 ст. 784 ГК). Так, в силу ст. 102 Воздушного кодекса должны соблюдаться при выполнении воздушных перевозок пассажиров, грузоотправителей и грузов федеральные авиационные правила, принимаемые в силу ст. 2 Кодекса в порядке, определяемом Правительством РФ.

11. Договоры присоединения

Договоры присоединения составляют одну из важных новелл ГК. Смысл этих договоров состоит в том, что их условия определены одной из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428). Последние слова приведенной нормы («в целом») составляют основной признак такого рода договоров. Это означает: «либо соглашаешься со всем, что я предлагаю, либо договора не будет». По указанной причине, возможно, более точным, чем присоединение, может считаться термин «продиктованный договор» (diktierter Vertrag) в немецком праве. Он позволяет выразить оба признака указанных договоров: и то, что лицо присоединилось, не имея возможности обсуждать его условия, и одновременно то, что оно вынуждено было в силу каких-либо причин поступить подобным образом (например, потому, что контрагент – шиноремонтная мастерская была единственной в населенном пункте, работавшей по воскресеньям).

Пожалуй, наиболее удачным является определение соответствующих договоров, которое было дано Л.С. Талем. Он усматривал смысл таких договоров в том, что «в них воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя». При этом вслед за Саллейлем он признавал, что подобные договоры ближе к норме, чем к соглашению воли[390].

Одна из основных сфер применения договоров присоединения – отношения с теми, кто занимает монопольное положение в области продажи определенных товаров, выполнения определенных работ или оказания определенных услуг. Имея в качестве контрагента монополиста, участник оборота вынужден этим обстоятельством – отсутствием конкуренции – согласиться на содержащиеся в формуляре условия. В этой связи при характеристике негативных явлений, присущих рыночному хозяйству «капиталистических стран», в литературе обычно указывали на договор присоединения в качестве прямого и неизбежного следствия и господства монополистического капитала в обороте. На эти обстоятельства, в частности, обращали внимание почти в одно и то же время и Л.А. Лунц[391], и Е.А. Флейшиц[392].

Нормы ст. 428 ГК относятся к числу направленных на устранение возможного неравенства контрагентов в соответствующем договоре. В данном случае речь идет о последствиях того, что одна из сторон занимает заведомо более сильную по отношению к другой позицию. Ст. 428 ГК, как и ст. 427 ГК, в равной мере имеют в виду случаи использования формуляра договора. Но принципиальное различие состоит в том, что последняя норма («Примерные условия договора») рассчитана на положительную, более того, заслуживающую поощрения практику, а первая («Договоры присоединения») – на практику анормальную, противоречащую основополагающим принципам гражданского права, а потому лишь вынужденную. По этой причине смысл ст. 428 ГК выражается в определенных ограничениях для такого рода практики, а в необходимых случаях – и в применении соответствующих санкций.

Договоры присоединения по своей природе относятся к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя.

Аномальный характер соответствующих договоров выражается применительно к их содержанию в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон – той, которая прибегает для заключения договора к формуляру. Между тем регулирование обязательственных отношений в ГК построено на принципе свободы договоров, которому корреспондирует диспозитивно – факультативное регулирование. Учитывая возможные негативные последствия использования договоров присоединения, законодатель ставит своей исключительной целью ограждение интересов тех, кого принудили обстоятельства заключить договор на основе предложенного формуляра, и для этой цели использует исключительно императивные нормы. Указанные нормы и составляют содержание ст. 428 ГК («Договор присоединения»).

Статья 428 ГК конкурирует определенным образом со статьями главы о сделках. Ее существенные особенности в этом смысле состоят прежде всего в том, что статьи главы о сделках, определяя случаи недействительности последних, имеют в виду в равной мере и договоры – юридические факты (например, сделки, нарушающие установленную законом форму), и договоры – правоотношения (например, сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности). В данном же случае речь идет только о сделках (договорах) – юридических фактах. В этой связи справедливо подчеркивается, что «критерием выделения договора присоединения из всех гражданско-правовых договоров служит не существо возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, и не характер деятельности одной из сторон (публичный договор), а способ заключения договора»[393].

Нормы о недействительности сделок пользуются приоритетом по отношению к специальному правилу о договорах присоединения. Следовательно, если налицо указанные в главе «Сделки» пороки договора (сделки), применению подлежит, в зависимости от обстоятельств, та или иная норма, включенная в эту главу. Таким образом, в случае, предусмотренном в ст. 428 ГК, речь идет о договоре, отвечающем условиям действительности сделок.

Продолжая сопоставление ст. 428 ГК со статьями о недействительности сделок, можно указать и на другие различия.

Так, применение ст. 428 ГК влечет именно расторжение или изменение договора. При этом изменение означает сохранение договора в измененном виде, а расторжение – прекращение его на будущее время. Соответственно при применении п. 2 той же статьи стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по договору до момента его изменения или расторжения (если иное не установлено законом или соглашением сторон), что не исключает заявления требований, основанных на неосновательном обогащении. В отличие от этого п. 2 ст. 167 ГК предусматривает, как правило, в виде последствия недействительности двустороннюю реституцию и лишь в случае, если из содержания оспоримой сделки вытекает такая возможность, – ее прекращение на будущее время. Недействительным признается договор, заключенный с нарушением одного из условий действительности, а договор присоединения должен непременно соответствовать всем таким условиям, т. е. быть правомерным. Указанное различие можно проиллюстрировать на примере естественных монополий. Закон РФ от 17 августа 1995 г.[394] предусмотрел в соответствующей области государственное регулирование, которое имеет целью достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечение доступности реализуемого ими товара для потребителей и вместе с тем эффективное функционирование субъектов естественных монополий.

Сфера действия указанного Закона строго ограничена. Она включает транспортировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, а также газа по трубопроводам, услуги по передаче электрической и тепловой энергии, железнодорожным перевозкам, услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов, услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Смысл Закона состоит в том, чтобы применять указанные в нем методы регулирования. К числу последних относится ценовое регулирование, которое осуществляется посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня, определение потребителей, которые подлежат обязательному обслуживанию, а если соответствующие потребности не могут быть удовлетворены в полном объеме, то установление минимального уровня обеспечения потребителей. И все это осуществляется для защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Для применения ст. 428 ГК не требуется установления того, что договор был совершен вследствие тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась, т. е. наличия тем самым признаков кабальной сделки. Если эти признаки окажутся налицо, потерпевшей стороне предоставляется право по собственному выбору построить свой иск на основе ст. 179 ГК, и тогда на ней лежит обязанность доказать наличие обстоятельств, характеризующих договор как кабальную сделку, или ограничиться предъявлением требований в рамках ст. 428 ГК. При последнем варианте она освобождает себя от необходимости доказывать как наличие тяжелых обстоятельств, так и то, что вторая сторона этим воспользовалась. Если при ситуации, предусмотренной ст. 428 ГК, будет избрана для применения ст. 179 ГК, это, помимо прочего, отразится на последствиях: сделка (договор) будет признана недействительной, а не прекратившей действие, и вместо двусторонней, как правило, реституции последует односторонняя с одновременным переходом всего полученного или подлежащего получению имущества действовавшей подобным образом стороны в доход Российской Федерации (ст. 179 ГК).

Статья 428 ГК конкурирует и со ст. 426 ГК. Различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, ст. 426 ГК вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст. 428 ГК рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру).

Таким образом, режим, установленный применительно к договорам присоединения, оказывается все же менее ущемляющим контрагента лица, чьи интересы обеспечивает своей защитой законодатель. Это обстоятельство дает основания сделать вывод, что, если заключенный договор попадает одновременно под действие обеих статей – 426 и 428 ГК, право выбора в применении той или другой статьи должно принадлежать потерпевшей стороне.

Условия применения ст. 428 ГК состоят прежде всего в том, что заключенный на основе формуляра договор либо лишает присоединившуюся к нему сторону прав, предоставляемых по договорам соответствующего вида (например, мастерская по ремонту электрических приборов не указала в формуляре на право заказчика обменять замененную деталь в случае, если она окажется недоброкачественной), либо исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательства (например, транспортная организация – перевозчик включила в формуляр пункты, которыми она снимает с себя ответственность за сохранность груза), либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (например, в страховом полисе указаны не предусмотренные правилами страхования требования, предъявляемые к страхователю для получения страховой суммы). Расплывчатость последнего требования конкретизируется указанием на то, что имеются в виду такие обременительные условия, которые соответствующая сторона не приняла бы, если бы у нее была возможность участвовать в определении условий договора.

Одна из принципиальных особенностей ст. 428 ГК, которая отличает ее от ст. 426 ГК, выражается в различном режиме, установленном в зависимости от того, кто именно является потерпевшей стороной. Речь идет об ограничении права последней на защиту своих интересов, если в этой роли выступает предприниматель. Для наступления указанных в рассматриваемой статье последствий (расторжения или изменения договора) эта сторона должна доказать, кроме наличия условий, о которых шла речь выше, что она не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор. Это возможно, например, в случае, когда лицо вынуждено было обстоятельствами направить соответствующую телеграмму о согласии заключить договор несмотря на то, что сам формуляр не был ему показан.

Таким образом, основное условие применения ст. 428 ГК состоит в том, что сторона была вынуждена принять навязанный ей договор или отдельные условия. При этом вынудили ее обстоятельства, лежащие за пределами права, – то, что контрагент присоединившейся стороны был заведомо экономически более сильным и указанное обстоятельство использовал. Даже и при отсутствии прямых указаний на этот счет в ст. 428 ГК можно сделать вывод, что речь идет главным образом о предпринимателе, использующем свое монопольное положение в конкретном договоре. Существуют объективные предпосылки для появления ст. 428 ГК. Они состоят в том, что в противном случае контрагент присоединившейся стороны оказался бы вынужденным учитывать ее индивидуальные особенности и потребности. Между тем п. 1 ст. 428 ГК, в котором идет речь о формуляре, позволяет сделать вывод, что подразумевается массовое заключение сделок.

Для применения ст. 428 ГК необходимо установить прежде всего, что в договоре оказались условия, «явно обременительные» для присоединившейся стороны. Объективный характер соответствующего признака выражается в слове «явно». Имеется в виду, что речь идет об обременении, «ясном для всех и каждого».

Объективный характер подчеркивает и ссылка на то, что речь идет о лишении стороны прав, «обычно предоставляемых по договорам такого вида». Наконец, тот же признак объективности выражен и в слове «разумно». Интересы присоединившейся стороны признаются нарушенными и нуждающимися в защите не потому, что именно она с учетом ее личных интересов и особых обстоятельств не заключила бы договор, а иное: то, что любой и каждый («разумный») на ее месте поступил бы подобным образом (т. е. не стал бы заключать договор на заданных условиях).

Следует обратить внимание и на характер обременительных для стороны условий. «Лишение прав по договору», «исключение или ограничение ответственности» – только примерные наборы таких случаев. Сторона может доказать обременительный характер и любого иного условия договора (например, о сроке, месте исполнения и др.).

Для защиты интересов контрагента присоединившейся стороны, а в известной мере и для устойчивости оборота в случаях, когда в роли присоединившегося выступает предприниматель, помимо указанных выше, нужно, как уже отмечалось, установить еще одно обстоятельство: присоединившийся предприниматель должен доказать, что он не знал и не должен был знать, на каких условиях заключает договор. Однако для применения п. 3 ст. 428 ГК, ограничивающего в известных границах права присоединившихся сторон на защиту их контрагента, он в свою очередь должен доказать, что договор заключен в рамках предпринимательской деятельности присоединившейся стороны.

Санкции, которые применяются в отношении контрагента вынужденно присоединившейся стороны, состоят в предоставлении этой последней права расторжения или изменения договора. При этом редакция соответствующей статьи позволяет сделать вывод, что, во-первых, выбор одного из последствий принадлежит присоединившейся стороне, а во-вторых, при любом варианте она может требовать и возмещения убытков, кроме случаев, когда заключение договора и его неблагоприятные последствия произошли по вине самой присоединившейся стороны. Постановление Пленумов от 1 июля 1996 г. №6/8 разъяснило, что ст. 428 и 450 ГК не конкурируют между собой и соответственно присоединившаяся сторона (естественно, это относится и к ее контрагенту) может воспользоваться правом требовать изменения и расторжения договора по основаниям, указанным в ст. 450 ГК. Имеется в виду, очевидно, в первую очередь существенное нарушение договора контрагентом присоединившейся стороны[395].

Смысл правового режима, установленного в ст. 428 ГК, выражен в ее пункте 2. В то же время п. 3 этой статьи представляет собой исключение из правил, содержащихся в п. 2.

Что же касается п. 1 той же статьи, то вряд ли его можно рассматривать просто в качестве разрешения использовать формуляр или иные нормы стандартов, поскольку такая возможность уже предусмотрена в принципе ст. 427 ГК. Очевидно поэтому основное назначение указанного пункта – определить границы действия соответствующей гарантии. Такие границы может устанавливать суд при разрешении конкретного спора, воспользовавшись признаками договора присоединения, указанными в п. 1 ст. 428 ГК. Но возможна и другая ситуация, когда ссылка на эту статью содержится в обязательном для сторон правовом акте. Так, например, Правила поставки газа потребителям Российской Федерации поручили Российскому акционерному обществу «Газпром» утвердить стандартные формы договоров между поставщиком газа и потребителем или газораспределительной организацией, а акционерному обществу «Росгазификация» – по согласованию с Российским акционерным обществом «Газпром» – стандартные формы договоров между газораспределительной организацией и потребителем. При этом установлено, что такие договоры заключаются в порядке, предусмотренном частью 1 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».


Смысл приведенного акта состоит, очевидно, не в том, чтобы предоставить указанным акционерным обществам право составлять формуляры договора, а в ином: указать на то, что, поскольку договоры, заключенные на основе стандартных форм, заведомо подпадают под действие п. 1 ст. 428 ГК, на них должны распространяться соответственно второй и третий пункты этой статьи.

С изложенных позиций, очевидно, должен быть расценен и п. 3 ст. 940 ГК. Имеется в виду содержащееся в нем указание на то, что страховщик при заключении договора страхования вправе применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам страхования. Прежде всего необходимо установить значение указания в п. 3 ст. 940 ГК на право стороны применять стандартные формы. Такое право, как уже отмечалось, не нуждается в подтверждении: любой участник гражданского оборота может использовать стандартные формы, а потому в специальном упоминании на этот счет нет необходимости. Указание на это право могло бы иметь значение, если бы страховщиков (их стандартные договоры) вывели за рамки ст. 428 ГК и признали недопустимость распространения на них соответствующей нормы. Однако все нормы этой статьи, в том числе и те, которые предоставляют присоединившейся стороне право потребовать расторжения или изменения договора страхования в предусмотренных в ней случаях, носят императивный характер. Помимо этого любое ограничение действия ст. 428 ГК, включая и рассматриваемый случай, поставило бы в крайне затруднительное положение страхователей. Наконец, следует учесть, что толкование п. 3 ст. 940 ГК в указанном смысле, т. е. как способ ограничения ст. 428 ГК, неизбежно вступило бы в коллизию с п. 2 ст. 1 ГК, который допускает ограничение прав граждан только в предусмотренных в этом пункте случаях. Ни один из таких случаев (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства) к данной ситуации отношения не имеет. По этой причине следует признать за страхователем возможность воспользоваться предусмотренным п. 2 ст. 428 ГК правом оспаривать заключенный со страховой компанией договор по указанным в нем основаниям.

Правовое регулирование договоров присоединения не исчерпывается ст. 428 ГК. Помимо нее необходимо учесть также и п. 2 ст. 400 ГК. Этот последний выделяет случай заключения договора присоединения гражданином, выступающим в роли потребителя. Такой договор подчинен особому режиму, который состоит в том, что согласие сторон на ограничение ответственности (Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 включило сюда и соглашения об исключении ответственности[396]) ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом. К этому добавляется и еще одно условие: недействительным признается в указанных случаях только такое соглашение, которое заключено до того, как наступили обстоятельства, которые признаются основанием ответственности, о которой идет речь. Эта последняя оговорка связана с тем, что в момент нарушения ответственности коммерческая организация, нарушившая договор, была лишена средств для оказания воздействия на потребителя. По этой причине смысл той части ст. 400 ГК, которая относится ко времени заключения соглашения, объясняется, как это очевидно, стремлением законодателя не лишать должника стимулов к надлежащему исполнению обязательства.

12. Толкование договоров

Потребность в толковании договора возникает в связи с неполнотой или недостаточной ясностью отдельных его условий, оспариванием его наличия, а также смысла используемых в нем понятий или его правовой природы. Суд прибегает к такому толкованию тогда, когда между сторонами возникает спор относительно сущности договора и отдельных его элементов. Более того, руководствуясь закрепленным действующими Арбитражным процессуальным кодексом РФ и Гражданским процессуальным кодексом РСФСР принципом состязательности, суд может осуществлять толкование договора только в случае, когда это сделано во исполнение заявленных сторонами требований.

ГК 22 и ГК 64 не содержали норм, посвященных толкованию договора. Впервые такие нормы появились в Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст. 59) и были впоследствии воспроизведены в ст. 431 ГК.

При оценке смысла указанных норм следует иметь в виду, что в принципе в законодательстве разных стран и в разное время существовали прямо противоположные исходные позиции[397]. Одни из них опирались на «теорию воли», а другие – на «теорию волеизъявления». Суть расхождений состояла в определении того, чему следует отдавать предпочтение при несовпадении воли и волеизъявления: тому ли, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий, либо тому, что стороны в действительности имели в виду, выражая устно или письменно свое понимание соответствующих действий, и прежде всего оферты или акцепта.

Различия между выводами, вытекающими из указанных исходных позиций, можно выразить на примере договора, отдельные условия которого оказались в него включенными одной из сторон по ошибке, иначе говоря, поступившей не так, как хотела.

С точки зрения теории воли соответствующие условия договора признаются несуществующими и приниматься во внимание судом, рассматривавшим дело, не должны. Если же за основу будет принята «теория волеизъявления», то суду придется пренебречь имевшей место ошибкой и никаких сомнений в действительности условий, о которых идет речь, у него возникать не должно. Суть последней теории выражается в поговорке «Ein Mann – Wein ort», смысл которой И.А. Покровский удачно выразил русским эквивалентом: «Слово не воробей, вылетит – не поймаешь»[398].

Если применить к указанным двум теориям общее положение о защищаемых правовых интересах, нетрудно установить, что «теория воли» направлена в соответствии с ее исходными положениями на защиту интересов слабой стороны (той, которая ошибалась), а теория «волеизъявления» – контрагента ошибающейся стороны (в более широком смысле – интересов оборота).

Становясь на позиции той или иной теории и защищая соответственно интересы определенной стороны в договоре, законодатель делает это, естественно, исключительно за счет контрагента. Весьма характерной является в этом смысле ст. 431 ГК. Она последовательно выражает положения теории волеизъявления. Такой вывод можно сделать уже из первой, ключевой ее нормы: «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений». Однако следует иметь в виду, что и приведенная, и все другие нормы, включенные в ст. 431 ГК, применяются только к действительному по закону договору, т. е. при отсутствии предусмотренных в законе оснований признания его ничтожным или оспоримым (в последнем случае имеется в виду отсутствие заявления стороны об оспаривании сделки по одному из указанных в законе обстоятельств). Если же будет возбужден спор по поводу факта ничтожности договора или по поводу оспаривания заключенного договора, то в подобных случаях суд учитывает в равной мере пороки как волеизъявления, так и воли стороны (примерами могут служить мнимые и притворные сделки и наравне с ними сделки, заключенные под влиянием существенного заблуждения, обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств).

Следуя ст. 431 ГК, необходимо признать, что при толковании договора отклониться от буквального значения содержащихся в нем слов и выражений можно только в случае их неясности. Тогда буквальное значение устанавливается путем сопоставления соответствующего условия с другими, а равно смыслом договора в целом. Таким образом, целью толкования договора опять-таки является установление того, что в нем в действительности выражено. Отсюда следует, что и приведенные дополнения целиком укладываются в рамки теории волеизъявления. В данном случае создается отличное от того, которое имеет место при толковании закона, положение: приоритет отдается не тому, что имелось в виду, а тому, что было сказано.

По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел достаточным для признания отсутствия соглашения сторон то, что имеющиеся в материалах дела телеграмма и письмо стороны не могут свидетельствовать о достигнутом соглашении, так как в них «отсутствуют четкое и определенное волеизъявление истца об отказе от исковых требований»[399].

Статья 431 ГК (ее вторая часть) представляет собой запасной вариант при толковании. К нему обращаются только в случае, если, воспользовавшись указанным в ч. 1 той же статьи способом, все же не удается определить содержание договора или, что то же самое, результат изъявления воли. Тогда возникает проблема установления подлинной воли. При этом важно подчеркнуть, что речь идет о подлинной воле не каждой из сторон, а «общей воле», устанавливаемой с учетом цели договора.

Часть 2 ст. 431 ГК отнюдь не означает признания примата воли стороны по отношению к волеизъявлению. В качестве иллюстрации можно сослаться на такой пример. В договоре было недостаточно ясно сформулировано одно из условий, и соответственно представление о нем сторон разошлось. И тогда возникла необходимость определить, представлению какой из них следует отдать предпочтение. Последовательное применение теории воли могло бы означать, что приоритетом пользуется то, как представляла себе соответствующее условие сторона, которая его сформулировала. Однако, даже руководствуясь обоими пунктами ст. 431 ГК, следует прийти к иному выводу: преимуществом обладает представление контрагента стороны, сформулировавшей неясное условие.

Значит, решение может быть вынесено в пользу стороны, сформулировавшей условие, лишь в одном случае: если будет доказано, что условие в действительности являлось ясным и однозначно понимаемым. Эту последнюю ситуацию характеризует то, что лицо, требующее учитывать его собственную волю, не может считаться заслуживающим особой правовой защиты, поскольку оно заключило договор, не убедившись в однозначности использования содержащихся в нем слов и выражений.

Для установления цели договора, как предусмотрено ст. 431 ГК, необходимо принимать во внимание все «соответствующие обстоятельства». Их круг законодатель не ограничивает. Имеется в виду, что указанные в этой статье обстоятельства – предшествующие заключению договора переговоры и переписка, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон – все это составляет только примерный перечень.

При применении перечня, о котором идет речь, надлежит учитывать, что «переговоры» означают устное выражение воли, а потому, очевидно, могут использоваться лишь в случае, когда не требуется обязательной письменной формы договора под страхом недействительности. Такое условие, как «переписка», предполагает зафиксированные в любом виде на бумаге позиции сторон, из которых можно судить об их воле. Под «практикой, установившейся во взаимных отношениях сторон», подразумевается оценка обстоятельств, которая позволяет сделать вывод о том, как понимали то или иное условие стороны в других, ранее связывающих их договорах. Понятие «обычаи делового оборота» употреблено в том смысле, какой ему придает ст. 5 ГК. Наконец, «последующее поведение» сторон означает различного рода действия (воздержание от действий), из которых можно сделать определенные выводы. Например, отгрузка товаров после истечения указанного в договоре срока и их оплата второй стороной дают основание сделать вывод, что контрагенты, очевидно, сочли договор продленным на неопределенный срок.

Примером не охваченных перечнем обстоятельств, которые могут быть использованы при толковании договоров, служат условия, содержащиеся, в частности, в соглашении о намерениях. Совершенно очевидно, что и они подпадают под признаки «соответствующих обстоятельств», о которых идет речь в ст. 431 ГК.

Для толкования договора ключевое значение имеет установление его правовой природы, от которой зависит в конечном счете весь комплекс вопросов, связанных с взаимоотношением сторон. Для установления природы договоров, а также более частных, связанных с этим вопросов суду приходится уяснить смысл осуществленного стороной волеизъявления и его соотношение с волей[400].

В подтверждение может быть приведен ряд рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ в порядке надзора дел. Так, был предъявлен иск о признании недействительными заключенных музыкальным обществом и малым коммерческим предприятием договора аренды и дополнительного соглашения, а также о возврате сторон в первоначальное положение. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил ранее вынесенные судебные решения. При этом интерес представляют мотивы его постановления: «Не определена судом правовая природа договора и действительная воля сторон, т. е. не установлено, на достижение какого результата направлена сделка, без чего невозможно решить, в чем заключается возврат сторон в прежнее состояние»[401].

А вот другое дело. Многопрофильное предприятие предъявило акционерному обществу иск о передаче горюче – смазочных материалов в натуре или взыскании их стоимости. В ходе рассмотрения дела возник вопрос: является этот договор поставкой или займом? Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ было отмечено: принимая во внимание обстоятельства дела и учитывая волю сторон, следует признать, что между ними возникли отношения по договору займа[402].

В обоснование значимости природы договора может быть приведен еще ряд дел. Акционерное общество закрытого типа предъявило иск к другому акционерному обществу о взыскании стоимости предоставленных услуг и штрафа за нарушение договорных обязательств. В своем Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: «Анализ текста договора показывает, что он является договором комиссии. В данном случае завод, выступая в качестве комитента, несет перед комиссионером обязательство по выплате ему комиссионного вознаграждения и возмещению понесенных расходов. Поэтому предусмотренная соответствующими пунктами договора сторон неустойка за недопоставку продукции третьему лицу не может служить способом обеспечения обязательств комитента перед комиссионером и взысканию не подлежит»[403].

Во всех приведенных делах при выделении определенных вопросов суд в первую очередь придавал значение буквальному смыслу договора.

Притом в ряде случае этого было достаточно. Так, химический комбинат заключил с акционерным обществом открытого типа договор на отпуск и потребление электрической энергии. Однако стороны по-разному определили его правовую природу. Одна из них считала договор поставкой, а другая – договором на отпуск электрической энергии. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на необходимость «принять во внимание буквальное значение содержащихся в договоре выражений». Стороны предусмотрели в нем, что обязуются в своих взаимоотношениях руководствоваться нормами о пользовании электрической энергией, а не о поставке. По этой причине была признана невозможность применять акты, относящиеся к поставке[404].

А вот другой пример. В договоре было указано, что увеличение арендной платы будет зависеть от повышения тарифов на энергоносители. В результате возник вопрос: связан ли с повышением тарифов на электроэнергию размер оплаты только за электричество или арендной платы в целом? Сославшись на ст. 431 ГК, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на необходимость придерживаться буквально редакции приведенного пункта договора. Соответственно было признано, что, поскольку соответствующее условие помещено в раздел договора «Размер арендной платы и порядок взаиморасчетов», значение содержащихся в этом разделе слов и выражений «дает основание сделать вывод, что в соответствующем пункте предусмотрен механизм увеличения арендной платы, а не только платы за энергоносители»[405].

Вместе с тем, руководствуясь ст. 421 ГК, суд в конечном счете иногда приходит к необходимости оценить особо волю сторон. Так, малое предприятие обратилось к ТОО с требованием о поставке предусмотренного договором количества масла и взыскании определенной суммы в виде штрафа за недопоставку. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что в договоре мены, заключенном между сторонами, истец не указал отгрузочных реквизитов грузополучателя. Одновременно с договором между сторонами был заключен и договор хранения той же партии масла. С учетом приведенных обстоятельств, а также факта заключения истцом договора с третьей организацией Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что у истца в действительности не было намерения получить товар[406].

В другом деле шла речь о понуждении комитета по управлению городским имуществом заключить договор купли-продажи здания АОЗТ. Истец заключил договор купли-продажи предприятия – кафе и аренды помещения. В указанном деле он требовал заключения с ним теперь и договора купли-продажи здания, ссылаясь на то, что договор аренды предполагал возможность последующей покупки здания арендатором. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с истцом, указав, что «в намерение ответчика входило лишь заключение договора аренды здания, но не его продажи»[407].

Редакция ст. 431 ГК отличается от той, которая включена в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Прежде всего обращает на себя внимание, что норма, которая непосредственно посвящена толкованию договоров, в Конвенции отсутствует. Вместо этого в ней помещено общее положение, посвященное «толкованию заявления и иного поведения стороны». При оценке указанных обстоятельств следует иметь в виду, что по крайней мере практика Международного коммерческого Арбитражного Суда при Торгово – промышленной палате РФ применяет Конвенцию не только к односторонним действиям, но и к договорам в целом[408].

Так, в ст. 8 Конвенции предусмотрено, что заявления и иное поведение стороны должны толковаться в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. Однако при неприменимости приведенной нормы поведение сторон должно быть истолковано в соответствии с пониманием, которое «имело разумное лицо», при этом «действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах».

Комментируя смысл указанной статьи, М.Г. Розенберг выделил то обстоятельство, что под «разумным» подразумевается лицо, «подход которого соответствует общепринятым критериям разумности его поведения», а потому «должны учитываться, например, технические и коммерческие знания и опыт соответствующего лица»[409].

Позицию Венской конвенции можно считать средней между двумя концепциями: «воли» и «волеизъявления» – и выражающей тем самым стремление уравновесить одновременно защиту интересов и оборота и слабой стороны. Исходным для нее является следующее: в основе толкования должны лежать намерения стороны (т. е. ее воля), однако только при условии, что другая сторона «знала или не могла не знать, каково было это намерение». Следовательно, в случаях, когда не доказано, что вторая сторона действительно «знала или не могла не знать», надлежит руководствоваться исходными положениями теории воли[410]. Наконец, требования относительно путей установления подлинного намерения стороны совпадают с теми, которые содержатся в ст. 431 ГК (имеется в виду отсылка к «соответствующим обстоятельствам»), и с тем же, что и в ГК, примерным перечнем: переговоры, любая практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон. При этом так же, как и в ГК, здесь нет раз и навсегда установленного приоритета: тот, кто осуществляет толкование, может отдать предпочтение любому из входящих в перечень обстоятельств.

Толкованию уделено большое место в разработанных УНИДРУА Основных принципах международных коммерческих договоров. Указанные Основные принципы, как отмечалось, являются обязательными для сторон только тогда, когда в договоре содержится к ним прямая отсылка. Кроме того, как видно из их названия, они рассчитаны на внешнеэкономические договоры. Однако ряд содержащихся в них положений, в том числе относящихся к толкованию договоров, может быть с успехом использован независимо от характера договора, а также наличия в нем отсылки к Основным принципам. Разумеется, речь может идти только о рекомендациях, которые не противоречат ст. 431 ГК.

Прежде всего заслуживает внимания указание на то, что условия и выражения, употребляемые в договоре, должны толковаться в свете всего договора, а значит, как его неотъемлемая часть.

Поскольку каждое условие договора разрабатывается сторонами для какой-то определенной цели, толкование договора должно быть направлено на сохранение всех его условий путем придания каждому из них соответствующего смысла.

Наконец, рекомендуется при оценке договорного условия, нуждающегося в толковании, учитывать, в чьих интересах оно дано. Соответственно по общему правилу надлежит отдавать предпочтение именно тому толкованию, которое исходило от стороны, против которой оно введено. Каждое из условий должно толковаться в свете всего договора или заявления, в котором оно появилось. К этому официальные комментаторы добавляют, подобно тому как имеет место в отношении норм толкования, признание приоритета специальных условий по отношению к общим. Восполнение недостающих условий производится с учетом намерения сторон, характера и цели договора, добросовестности и честной деловой практики, а также разумности[411].

Глава IV. Договор-правоотношение

1. Договор в системе вещных и обязательственных правоотношений

Гражданские правоотношения принято делить по различным признакам. При этом, как правило, на основе двучленной формулы. Из всех видов образованных таким образом пар «вещное – обязательственное» имеет особое значение. Это связано с тем, что в отличие, например, от такого, как «имущественное – неимущественное» или «абсолютное – относительное», рассматриваемое деление позволяет в одно и то же время индивидуализировать вещные и обязательственные правоотношения, вещные и обязательственные права, а равно вещные и обязательственные нормы, составляющие в совокупности одноименные институты.

Деление на «вещное» и «обязательственное», которое берет начало в римском праве, сохранило значение прежде всего в законодательстве континентальных стран. И если в кодексах, построенных по институционной системе (пример – Французский гражданский кодекс), это деление проявляется не столь явственно, то в кодексах, использовавших пандектную модель (от Германского гражданского уложения и до кодексов Российской Федерации), оно имеет основополагающее значение. Речь идет о том, что один из центральных разделов гражданских кодексов Российской Федерации составляло «Обязательственное право» с его обширным правом договорным.

Вместе с тем ГК 1922 г. имел и весьма емкий раздел «Вещное право», который объединил право собственности, право залога и право застройки.

В Кодексе 1964 г. по ряду причин, скорее идеологических, чем юридико – технических, вещное право было сведено к праву собственности. Но уже в действующем Кодексе вещное право оказалось восстановленным. При этом соответствующий раздел (раздел II ГК) в состав незамкнутого перечня вещных прав включал право собственности, а с ним и права пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, сервитуты, хозяйственного ведения и оперативного управления имуществом. Соответствующая статья ГК (ст. 216) сделала этот перечень незамкнутым, открытым.

Обязательственное право в новом ГК составляет содержание уже двух разделов ГК, один из которых посвящен общим положениям обязательственного права, а другой – отдельным видам обязательств.

Вместе с тем деление на «вещное» и «обязательственное» приходится проводить применительно и к другим институтам ГК. В частности, оно должно найти отражение в будущей третьей части Кодекса. Имеются в виду один из самых древних институтов – «наследственное право» и один из самых новых – «интеллектуальная собственность» («исключительные права»).

Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе. При этом учитывается, что оно обладает родовыми признаками этой группы и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам.

Однако так обстоит только в принципе. На практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основными, давшими название всему делению группами, появляется еще одна, смешанная.

Для сферы гражданского права наиболее убедительно это было показано в литературе применительно к абсолютным и относительным правоотношениям (правам)[412]. Примером смешанной группы при таком делении может служить доверительное управление. Имеется в виду, что отношения между доверительным управляющим и его контрагентом – учредителем управления носят относительный характер. Однако благодаря тому, что доверительный управляющий осуществляет по отношению к переданному имуществу правомочия собственника (ст. 1020 ГК), соответствующее правоотношение приобретает черты абсолютного.

Учитывая возможность существования смешанных правоотношений, О.С. Иоффе полагал, что деление на абсолютные и относительные правоотношения «носит в высшей степени условный характер»[413]. И все же, несмотря на резко негативное отношение к указанному делению, О.С. Иоффе признавал его практическое значение, поскольку закон формулирует различные правила для абсолютных и относительных правоотношений, вследствие чего «такая классификация имеет под собой определенные разумные основания»[414].

Сходная ситуация характеризует и деление правоотношений на вещные и обязательственные. В самом общем виде различие между ними усматривают в том, что вещные права имеют своим предметом вещь, носят абсолютный характер, будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему противостоит. Для обязательственных правоотношений характерно то, что их предметом служит действие определенного лица (должника), они являются относительными, следуют за должником и предполагают активность этого последнего, противостоящего управомоченному лицу – кредитору.

Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает перечисленным признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва ли не большинство гражданских правоотношений является смешанными – «вещно – обязательственными».

Существование таких правоотношений подтвердил в работе, написанной на основе уже действующего Кодекса, Ю.К. Толстой. Автор вначале выделяет признаки, индивидуализирующие вещное право. Имеется в виду «бессрочный характер, объектом является вещь; требования, вытекающие из вещных прав, подлежат преимущественному удовлетворению по сравнению с вытекающими из обязательственных прав; вещному праву присуще право следования, вещные права пользуются абсолютной защитой». Вслед за этим, прослеживая один за другим проявления каждого из этих признаков, Ю.К. Толстой убедительно доказывает, что могут существовать вещные правоотношения, лишенные каких-либо из указанных им признаков, как, и напротив, обязательственные, которым такие вещные признаки присущи[415].

Такой же позиции еще ранее придерживался О.С. Иоффе. Отвергая в принципе деление прав на вещные и обязательственные со ссылкой главным образом на то, что ко времени издания его работы Кодекс фактически свел все вещное право к одному лишь праву собственности, О.С. Иоффе указал на следующее: «Мы не будем касаться вопроса о том, в какой мере подобная классификация гражданских прав оправдана теоретически, в какой степени приведенные признаки действительно позволяют отграничить друг от друга права вещные и обязательственные» (Иоффе О.С. Советское гражданское право. 1958. С. 76).

На первый взгляд может показаться, что наличие смешанных правоотношений вступает в противоречие с существующим разделением вещного и обязательственного права в ГК. Однако, как признавал М.М. Агарков главным образом на примере, связанном с парой «вещные – обязательственные» и другой парой – «абсолютные – относительные правоотношения», соответствующее смешение касается исключительно правоотношений и не затрагивает существующего разграничения самих норм[416].

Проследить смешение вещного с обязательственным можно уже на примере основного обязательственного правоотношения – договорного.

Общепризнанно, что обязательство, в том числе порожденное договором, направлено на переход вещи от одного лица к другому. При этом указанный переход осуществляется в результате исполнения одним из контрагентов – должником – лежащей на нем обязанности. Так происходит в договоре купли-продажи, когда продавец во исполнение лежащей на нем обязанности передает имущество в собственность контрагенту – покупателю. Аналогичная обязанность может лежать и на обеих сторонах. Это имеет место, например, при договоре мены. Из данного договора вытекает обязанность каждой из сторон передать имущество контрагенту в собственность и корреспондирующее ей право – требовать предоставления эквивалента переданного имущества. Подобная конструкция целиком отвечает Бирлинговской концепции двух родов объектов правоотношений. В данном случае объектом первого рода служат действия обязанного лица, а роль объекта второго рода играет вещь, которая в результате такого действия должна быть передана (изготовлена и передана)[417].

Однако не все договоры укладываются в указанную схему и далеко не всегда передача на основе договора вещи представляет собой исполнение обязательства должником. Определенное распространение получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи происходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения. Имеются в виду так называемые вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям вещным[418].

Вещный договор по своему характеру имеет некоторое сходство с реальными договорами. Именно таким договорам присуще отсутствие разрыва во времени между заключением договора и возникновением порожденного им вещного права. Таким образом, действия стороны, которые выражаются в передаче вещи контрагенту, являются разновидностью актов (действий), с которыми связано самое возникновение обязательства, а не его исполнение. Речь идет, таким образом, о невозможности ситуации, при которой вещь еще не передана, а договор уже заключен.

Рожденное из вещного договора право, в отличие от прав, возникающих из обязательственных договоров, имеет своим непосредственным предметом вещь. И как таковое это право является с самого начала не относительным, а абсолютным. Несомненный интерес представляют соображения, высказанные по поводу сущности такого рода договоров Г.Ф. Шершеневичем: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор лежит в основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которой создается вещное право (вещный договор), – такой договор обязательственного отношения не создает»[419].

С изложенных позиций вызывает интерес продолжавшаяся на протяжении многих лет дискуссия о природе договора дарения. Так, в свое время К.П. Победоносцев усматривал смысл дарения в перенесении права собственности одним лицом на другое в момент достижения согласия сторонами[420]. Его оппонентом выступал Г.Ф. Шершеневич[421], утверждавший, что дарение не всегда совпадает с моментом соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение. Совершенно очевидно, что такого рода возражения были им направлены на превращение дарения из реального в консенсуальный договор. Таким образом, оказывается, что и Г.Ф. Шершеневич, и все другие авторы, разделявшие его взгляды, считали, что в договоре дарения момент перехода права собственности не всегда совпадает с моментом достижения соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливаются обязательственные правоотношения. Но это-то как раз и присуще консенсуальному договору дарения в отличие от реального, который имел в виду К.П. Победоносцев.

В послереволюционный период вопрос о природе договора дарения обсуждался применительно к Гражданским кодексам 1922 г. и 1964 г. В первом из них указанный договор определен как «договор о безвозмездной уступке имущества». Обращая внимание на его особенности, К.А. Граве ограничился указанием на то, что этот договор является безвозмездным и односторонним. Вопрос о реальном или консенсуальном характере договора им не поднимался[422].

Интересны в этой связи взгляды О.С. Иоффе применительно к тому же Кодексу 1922 г. Он обратил внимание на то, что если бы дарение было признано реальной сделкой, то речь пошла бы о весьма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких обязательственных правоотношений для его контрагентов. В самом деле, передача вещи означала бы совершение сделки, и потому никаких обязанностей для дарителя возникнуть не могло бы, а одаряемый также не является обязанным лицом «ввиду одностороннего договора дарения»[423].

Как впоследствии доказывалось автором, подобный тупик образовался в связи с тем, что не была использована конструкция вещного договора. Все дело, в том, что вещный договор в принципе не предполагает какого-либо обязательственного правоотношения. Его функция ограничивается тем, что речь идет именно о договоре – сделке. И как таковой он не укладывается в рамки, обычные для классификации договоров. Это относится, в частности, к делению договоров – правоотношений (и только их!) на односторонние и двусторонние. Характеристика односторонности и двусторонности сделки (договора-сделки) имеет, как хорошо известно, совсем иное значение.

Кодекс 1922 г. фактически воспринял позицию Свода законов гражданских, который, подобно Французскому ГК (см. титул II книги III), вынес дарение за рамки договоров и рассматривал его как одно из оснований «приобретения и укрепления прав на имущество в особенности» (глава I раздела I книги 3 тома Х части I).

Ситуация изменилась в ГК 1964 г. Имеется в виду его ст. 256, которая предусмотрела, что по такому договору одна сторона передает другой безвозмездно имущество в собственность. Заключение договора дарения тем самым связывалось с моментом передачи вещи.

Анализируя этот вариант дарения, О.С. Иоффе воспроизвел прежде всего собственную, относящуюся к периоду действия ГК 22 аргументацию против признания этого договора консенсуальным. Автор отметил одновременно и те трудности, с которыми пришлось бы столкнуться при отнесении дарения к числу реальных договоров. И именно тогда им был приведен ряд убедительных аргументов в пользу вывода о том, что дарение является вещным договором[424].

Спорным нам кажется лишь то, что О.С. Иоффе, как и К.А. Граве, считал необходимым при конструкции вещного договора отнести дарение к числу односторонних договоров. В подтверждение этого вывода приводился такой аргумент. Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который в свою очередь уступет право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав[425]. Однако приведенное положение позволяет, думается, лишь сделать вывод о том, что у дарителя при описанной модели дарения вообще не возникает никаких прав по отношению к одаряемому. Но остается выяснить, какие именно обязанности дарителя корреспондируют тому праву одаряемого, наличие которого позволило указанным авторам считать договор односторонним. Совершенно очевидно, что если речь идет «об обязанности передать дар», то тогда исключается полностью возможность использовать конструкцию вещного договора. Дарение превращается в обычный консенсуальный договор. Однако это заведомо не укладывалось в рамки, установленные Кодексом 1964 г. Таким образом, от конструкции одностороннего договора дарения приходится отказаться применительно к дарению по модели ГК 64.

Правовое регулирование дарения в действующем Гражданском кодексе РФ отличается существенными особенностями. Статья 572 (п. 1) ГК называет дарением договор, по которому «одна сторона (даритель) безвозмездно передает другой стороне (одаряемому) вещь в собственность». Указанная конструкция, в частности, обладает той особенностью, что отмена дарения невозможна (ст. 578 ГК). Налицо, следовательно, обычный вещный договор.

В то же самое время та же ст. 572 ГК называет дарением и такой договор, в котором одна сторона (даритель) безвозмездно обязуется передать другой стороне (одаряемому) имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. В этом втором варианте, при котором дарение носит консенсуальный характер, есть все основания рассматривать указанный договор как сделку (юридический факт) и как определенное обязательственное правоотношение. Важно подчеркнуть, что только при консенсуальном варианте дарение может считаться обычным односторонним договором[426]. В подтверждение этого есть смысл обратиться к гл. 32 Кодекса «Дарение». Все статьи этой главы, действительно посвященные содержанию договора (правам и обязанностям его сторон), относятся именно к консенсуальному договору дарения. Общими для консенсуального и вещного договора являются лишь статьи, в которых идет речь о возможности и порядке заключения договора, а также о случаях возврата дара. Общий для всех видов дарения признак выражен и в абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК, который рассматривает дарение, предусматривающее встречную передачу вещи или права либо встречное обязательство, как мнимую или притворную сделку.

Существующие вещные договоры не укладываются, в отличие от реальных, в рамки обязательственных правоотношений и соответственно могут рассматриваться как один из случаев проникновения вещных элементов в обязательственное правоотношение.

Вещный договор отличается не только от консенсуальных, но, в конечном счете, и от реальных договоров. Имеется в виду, что реальные договоры относятся к категории обязательственных. Это означает, что такие договоры хотя и возникают с передачей вещи, но вместе с тем порождают обычное обязательственное правоотношение с наличием у сторон взаимных прав и обязанностей. Примером могут служить договоры ренты в различных их вариантах, а также договор перевозки.

Отмеченная тенденция к смешению вещных и обязательственных элементов не исчерпывается выделением вещных договоров. Это стало особенно ясным в период разработки проекта Гражданского Уложения в России. Одну из наиболее широких дискуссий вызвали две статьи проекта, в которых были выражены применительно к обязательствам черты, присущие вещно-правовым способам защиты. Речь идет о ст. 133 и 134 проекта[427]. Первая из них предусматривала, что «веритель в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом передачу определенного имущества, вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю». Вторая, которая подобно первой имела дело с конструкцией, обладавшей элементами вещно-правового характера, указывала на то, что «в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совершить действие за счет должника. Разрешения суда не требуется, когда совершение верителем за счет должника действия представляется не терпящим отлагательства».

Одним из наиболее активных противников включения соответствующих норм был Н.И. Трепицын. Он утверждал, что тем самым составители проекта «вступили по этому вопросу на совершенно ложный путь (допустив в обязательствах принудительную передачу вещей. – Авт.)»[428]. Авторы проекта были обвинены в том, что они «совершенно неправильно приписывают обязательствам такую силу, которая принадлежит только правам вещным»[429].

Сходные сомнения, но уже адресованные не авторам проекта Гражданского уложения, а Сенату, высказывал Г.Ф. Шершеневич. Смысл их сводился к следующему: «Так как активный субъект имеет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может вынуждать исполнения при помощи собственных сил или при содействии правительственных органов»[430]. Соответственно в качестве особенности обязательственного права, в отличие от права вещного, было указано на то, что кредитор «имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса»[431]. Тем самым, в отличие от приведенных статей проекта, Г.Ф. Шершеневич также отвергал возможность обращения взыскания на имущество должника без его личного участия.

Противоположную позицию, направленную на поддержку проекта, занимал И.А. Покровский. По поводу приведенных взглядов он писал: «С этим мнением согласиться невозможно. Требования кредитора о передаче ему in natura купленной вещи, раз она находится в руках должника, или о передаче ему сданной квартиры, раз она еще никем не занята, опирается, конечно, не на его вещное право, которого у него нет, а на его обязательственное право, в силу которого должник обязан к такой передаче»[432].

Таким образом, прямой вывод из приведенного положения И.А. Покровского сводится к следующему: субъективное – обязательственное по своей природе – право способно к защите его с помощью средств, сходных с теми, которые применяются к такому же субъективному, но иному по своей природе вещному праву.

ГК пошел в соответствующем вопросе по пути проекта Гражданского уложения России. Имеется, в частности, в виду, что в гл. 25 «Ответственность за нарушение обязательств» содержатся две статьи: «Исполнение обязательства за счет должника» (ст. 397 ГК) и «Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально – определенную вещь» (ст. 398 ГК). По своему содержанию они совпадают с теми, которые на этот счет содержались в приведенных положениях проекта Гражданского уложения России.

В рассмотренных выше случаях речь шла о возможности использовать вещные элементы в обязательственном правоотношении.

В современном гражданском праве в гораздо большем объеме, чем ранее, выражается одновременно прямо противоположная тенденция: в вещно-правовых конструкциях проявляют себя обязательственно-правовые элементы[433]. Это находит подтверждение, в частности, в основном вещно-правовом институте – праве собственности. Имеется в виду, что признание объектом соответствующего правоотношения «вещи» становится в ряде случаев слишком узким. Речь идет о том, что, хотя в принципе вещным правоотношениям присущи такие особенности, в частности, как следование права за вещью, а равно возможность использования таких средств защиты, как виндикационные и негаторные требования, эти же правоотношения могут включать в себя определенные права на действия второй стороны в них.

В Риме указанное обстоятельство выразилось прежде всего в расширенном представлении о понятии «вещь», которое охватывало, помимо собственно «вещи», также и права. Это, среди прочего, породило представление о делении вещей на res corporales (вещи телесные) и res incorporales (вещи бестелесные)[434].

Подтверждение того, что объектом права собственности или иного вещного права в ряде случаев служит обязательственное по своей природе право и тем самым создается конструкция «право на право», можно найти в ряде статей нового Гражданского кодекса. В частности, речь идет о таком общепризнанном объекте права собственности (вещного права), каким является имущественный комплекс – предприятие. Он включает, наряду с земельными участками, зданиями, сооружениями, оборудованием, инвентарем, сырьем, продукцией, те же «права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права» (ст. 132 ГК). При этом именно в данном своем качестве предприятие выступает как объект договора продажи (п. 1 ст. 559 ГК)[435].

Следует отметить, что еще Гражданский кодекс 1922 г., определяя объекты права собственности, использовал термин «имущество», и только в некоторых статьях главы, посвященной праву собственности, специально говорилось о праве на вещь (ст. 66, 67 и некоторые другие). Употребление термина «имущество» позволило признать объектом соответствующего права допущенные к обращению ценные бумаги, в том числе и на предъявителя (см. примечание к ст. 60 ГК), распространить реквизицию и конфискацию собственности не только на вещи, но и на права и прежде всего на права требования, адресованные банку. При этом еще до принятия ГК 22 «красногвардейская атака на капитал», выразившаяся в национализации и муниципализации частной собственности и переходе соответствующего имущества в собственность государства, безусловно охватывала наряду с вещами и права. Последнее имело особое значение для национализации банков, под которой подразумевался переход в собственность государства, наряду с золотом, серебром, алмазами и бриллиантами, также и вкладов, акций и других обязательственного характера требований.

Интерес представляли и нормы Кодекса 1922 г., посвященные отдельным видам договоров. Так, в главе о договоре купли-продажи, целью которого был определен переход собственности, предметом договора называлось всякое имущество, не изъятое из гражданского оборота (ст. 181 ГК). При этом в отдельных статьях соответствующей главы специально подчеркивалось их распространение на вещь или даже только на индивидуально определенную вещь (ст. 191). Однако наряду с этим допускалась продажа в рамках одноименной главы «договорного требования или другого права» (ст. 202). Следовательно, как можно было сделать вывод из статьи, покупатель соответствующего права становился его собственником.

Интерес в этом смысле представлял и договор займа. Этот договор, обслуживающий основную массу отношений банка с клиентами, предусматривал переход денег или определенной родовыми признаками вещи в собственность. Однако одновременно допускалось оформление заемным обязательством отношений из купли-продажи, найма имущества или другого основания. К таким отношениям, в которых займодавец – кредитор, а заемщик – должник, в силу ст. 209 ГК применялись нормы о займе. Это давало возможность признать собственником заемщика и тогда, когда взаймы передавалась вещь, и тогда, когда предметом займа служило требование (например, при выдаче ссуды банком путем зачисления денег на счет заемщика).

Есть все основания полагать, что и в литературе периода действия первого Кодекса РСФСР, если не прямо, то по крайней мере косвенно, считалось допустимым отнесение к объектам собственности обязательственных прав. Это связано было, отчасти, уже с тем, что в ст. 10 Конституции СССР 1936 г. к числу объектов личной собственности граждан были отнесены наряду с трудовыми доходами, жилыми домами и подсобным домашним хозяйством, предметами домашнего хозяйства и обихода, предметами личного потребления и удобства также и «трудовые сбережения». Под последними, естественно, подразумевались главным образом деньги на счете в банке (в сберегательной кассе), а равно государственные облигации[436]. Таким образом, речь шла об обычных обязательственных правах.

Обязательственные права входили и в состав объектов государственной собственности. Речь шла прежде всего о денежной части оборотных средств. При этом, как отмечал Д.М. Генкин: «Денежные средства хозоргана распадаются на эксплуатационные, предназначенные для оперативной деятельности, и средства капитального строительства. Эксплуатационные средства находятся на расчетном счете хозоргана в Государственном банке. Денежные средства, предназначенные для капитального строительства, находятся на особом счете в соответствующем специальном банке»[437].

О сложности ситуации, с которой приходилось сталкиваться при определении правовой природы соответствующих объектов, можно было судить по известным положениям, высказанным А.В. Венедиктовым: «Понятие собственных оборотных средств в смысле Постановления СТО от 23.07.1931 не следует смешивать с понятием оборотных средств в их вещественной (натуральной) форме как совокупности имеющихся у хозоргана запасов сырья, топлива, материалов, полуфабрикатов, продукции, денежных средств и т. п. Правда, по отношению к денежным средствам, находящимся на расчетном счете хозоргана в банке, – в отличие от денежных средств, находящихся в тот или иной момент в кассе хозоргана, – понятие оборотных средств в их вещественной форме может быть применено лишь в самом широком или переносном смысле, поскольку с юридической точки зрения хозорган имеет лишь обязательственно-правовое требование к банку, но не вещное право на денежные знаки в натуре. Тем не менее денежные средства хозоргана в банке представляют собой определенную статью его актива, которой он вправе распорядиться и на которую может быть обращено взыскание его кредиторами. Из какого бы источника ни поступили те или иные денежные средства на расчетный счет хозоргана в банке, – за счет ассигнований из бюджета на пополнение собственных оборотных средств, или в качестве заемных средств с особого счета, отражающего задолженность хозоргана банку по срочным кредитам (ср. ст. 7 Постановления СТО от 23.07.1931), или в уплату за отпущенные хозорганом товары и т. д., – с момента их зачисления на расчетный счет хозоргана они являются его оборотными средствами в их вещественной форме, в указанном нами широком смысле этого понятия»[438].

Кодекс 64 расширил случаи включения обязательственных элементов в состав определенных объектов собственности. В подтверждение можно сослаться на две включенные в него статьи, посвященные различным видам и формам права собственности. Так, вслед за ст. 10 Конституции РФ 1936 г. ст. 105 ГК 64 отнесла к числу объектов личной собственности граждан «трудовые сбережения». При этом не вызывало никакого сомнения то, что речь шла именно о вкладах граждан в сберегательную кассу[439]. В еще большей степени обязательственные элементы выделялись в составе объектов собственности профсоюзных и иных общественных организаций. Речь идет о том, что в силу ст. 103 ГК 64 (имеется в виду ее первоначальный вариант) назывались в составе объектов собственности «культурно – просветительные фонды», которые, естественно, состояли практически исключительно из соответствующих целевых сумм на счетах в банке. Можно указать также на то, что в капитальном труде А.В. Венедиктова, предшествовавшем этому Кодексу, в числе отдельных объектов права государственной собственности были указаны «амортизационные фонды», «фонд директора предприятия», «хранящиеся в банках средства на счете капитального строительства», «средства, предназначенные на эксплуатационные цели» и т. п. При этом единственным способом разграничения такого рода средств служили различные по назначению банковские счета[440]. Соответственно предметом права собственности служили не деньги, а адресованные банку требования.

Во многих случаях применительно к объектам вещных прав используется термин «имущество» в значении, которое охватывает «вещи» и «права» (см., в частности, ст. 128 ГК). Поэтому весьма актуальным является замечание Р. Саватье: «По мере того, как в юридической технике начали появляться абстрактные имущества, первоначальный смысл „право собственности“ был в действительности расширен. Этим словом хотят продолжать обозначать совокупность наиболее полную и наиболее абсолютную всех прав, которые можно иметь в отношении вновь возникших бестелесных имуществ… Мы вынуждены говорить о праве собственности для того, чтобы указать на полноту прав…»[441].

Вопрос о соотношении вещного и обязательственного права был недавно поднят в литературе в связи с оценкой ст. 48 действующего Кодекса. Речь идет о той ее части, в которой отмечается: «Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом…».

По мнению В.А. Рахмиловича, в приведенной норме не учитывается существование юридических лиц (инвестиционных институтов и т. п.), которые вообще «не имеют имущества на правах собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Все их имущество может состоять в средствах на счетах в банках, а помещение и оборудование они арендуют»[442]. Тот же автор в другой работе приходит к аналогичному выводу: «Некоторые формулировки ст. 48 ГК „Понятие юридического лица“ следует признать не вполне удачными. Обращаясь к первому и основному признаку этого понятия – имущественному обособлению, п. 1 ст. 48 прямо перечисляет те правовые формы – три вещных права, в которых выражается это обособление, и устанавливает, что юридическое лицо отвечает по своим обязательствам именно этим имуществом; о других допустимых правовых формах имущественного обособления статья умалчивает. Все это по меньшей мере неточно. Имущество юридического лица далеко не исчерпывается вещными объектами и вещными правами, и не это имущество служит главным объектом его ответственности. Обычно им являются денежные средства на банковских счетах, т. е. принадлежащие юридическому лицу обязательственные права. Именно этим имуществом юридическое лицо, как правило, и отвечает. Оно вообще может не иметь ни одного из вещных прав, перечисленных в п. 1 ст. 48, и это не может служить основанием для непризнания его юридическим лицом и отказа в регистрации в качестве такового, хотя текст п. 1 дает для этого определенные основания. Имущество юридического лица может состоять в деньгах на счетах, в правах так называемой интеллектуальной собственности и т. п., а оборудование (инвентарь) и помещение оно может арендовать. Права, перечисленные в п. 1 ст. 48, не должны рассматриваться как необходимые и исключительные формы имущественного обособления юридического лица. Наличие этих прав – достаточный, но не необходимый признак. Он может отсутствовать при наличии иных признаков, иных правовых форм имущественного обособления»[443].

С приведенными взглядами трудно согласиться. Полагаем, что В.А. Рахмилович прошел мимо отмеченной выше тенденции к смешению в единых правоотношениях обязательственного права с правом вещным. В частности, в данном случае не учитывается, что независимо от характера прав лица на переданное ему имущество, в том числе и в целях образования нового юридического лица, идет речь о носителе права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. А значит, тот, кто получил такое имущество, становится его собственником (носителем иного вещного права).

И соответственно если ст. 48 ГК говорит об обособленном имуществе и обращении взыскания на него, то она в равной мере имеет в виду и вещи, и права (в том числе обязательственные, включая «права на деньги, хранящиеся на банковском счете»), не делая в указанном смысле различия между теми и другими. Следовательно, когда ст. 35 Конституции РФ провозглашает: «право частной собственности охраняется законом» и «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда» – имеется в виду, что в необходимых случаях объектом защиты являются не только вещные, но в такой же мере и обязательственные права, включая права лица, «обладающего частной собственностью» на находящиеся на счете в банке денежные средства.

Интерес в указанном смысле представляет Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. 1 статьи 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции»[444]. Этим Постановлением положения указанного Закона, которые предоставляют федеральным органам налоговой полиции право производить взыскание с юридических лиц суммы штрафов, а также всей суммы сокрытого или заниженного дохода в бесспорном порядке, без их согласования, признаны соответствующими, а в отношении граждан – противоречащими Конституции РФ, и в частности ее ст. 35. При этом не делается никаких различий между обращением взыскания на принадлежащие налогоплательщикам вещи и на права, в том числе на хранящиеся на счете в банке средства. И то и другое рассматривается в Постановлении с равным основанием как частная собственность в том смысле, в каком это имеет в виду ст. 35 Конституции РФ.

Приведенный вывод может быть сделан и на основе отдельных статей ГК. Помимо тех, о которых шла речь выше, можно сослаться и на другие. Так, когда в гл. 15 ГК («Прекращение права собственности») идет речь об основаниях «конфискации», то «безвозмездное изъятие у собственника имущества по решению суда» (ст. 243 ГК) охватывает в равной мере и вещи, и обязательственные права по поводу вещей (в том числе все те же права на средства, находящиеся в банке). Коммерческие и некоммерческие организации, помимо государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственниками, признаются собственниками имущества, переданного им в виде вкладов (п. 3 ст. 213 ГК). При этом в силу п. 6 ст. 66 ГК вкладом в имущество хозяйственного товарищества и общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Вряд ли можно сомневаться в том, что вклады осуществляются главным образом именно перечислением денег со счета учредителя (участника) на счет созданного юридического лица. А такой переход осуществляется путем не передачи денег «из рук в руки», а передачей прав на получение суммы, находящейся на счете участника в банке или ином кредитном учреждении. В этом случае платежное поручение или иной способ расчетов как раз и служит одним из технических средств, с помощью которых осуществляется внесение вклада.

Характеризуя казну – не распределенную между государственными предприятиями и учреждениями часть имущества, составляющего государственную собственность, ГК (п. 4 ст. 214) выделяет средства соответствующего бюджета. Но все такие средства – это не деньги, а только права на деньги.

Можно, наконец, использовать пример и из смежной области. Так, ст. 34 Семейного кодекса РФ, перечисляя имущество, составляющее «совместную собственность супругов», среди прочего указывает на паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, независимо от того, на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Это же относится и ко всем остальным правам обязательственного характера (например, возникшим из любого иного долга)[445].

Еще один пример – договор займа и кредитный договор. Применительно к договору займа ст. 807 ГК прямо говорит о переходе предмета договора, который она называет, правда, вещами, в собственность заемщика. В определении кредитного договора отсутствует указание на передачу в собственность. Но это последнее обстоятельство и для этого договора не вызывает сомнений. Весьма категорично высказался по этому поводу О.Н. Садиков. «По кредитному договору как разновидности договора займа денежные средства передаются заемщику как раз в собственность, без чего заемщик будет лишен правового основания их последующего использования. Это вытекает из текста закона и отмечается во всех учебниках и комментариях к Гражданскому кодексу»[446]. Между тем не вызывает сомнений и другое обстоятельство – то, что кредиты выдаются не путем передачи денег «из рук в руки», но зачислением со счета на счет, т. е. передачей соответствующих прав.

Весьма интересные соображения высказала по поводу природы соответствующих прав Л.Г. Ефимова. Она, в частности, показывает, как законодательство постепенно восприняло идею «объектом права собственности являются не только вещи, но и права»[447]. И если автор доказывает свой вывод решением вопроса о праве на предприятия в ст. 10 Закона «О собственности в РСФСР», то с полным основанием для этого может быть использована и ст. 132 принятого уже после работы Л.Г. Ефимовой Кодекса, которая, как уже отмечалось, прямо включила в понятие предприятия наряду с вещами «права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права…» При этом Л.Г. Ефимова была вынуждена расширить понятие права собственности за счет включения в это число понятия «право на право», поскольку только при этом условии можно было объяснить природу отношений клиента с банком.

Признание «права объектом права» имеет свои корни в римском праве. Имеется в виду, что наряду с вещами объектом права собственности признавалось iura in re aliena. При этом к числу таких «прав на чужую вещь» относились «права на пользование чужой вещью» (сервитуты) и «права на распоряжение чужой вещью» (залог и то, что И.А. Покровский называл «залогоподобным правом»).

Применительно к французскому праву отмечается «расчленение права собственности», в результате которого были признаны относящимися к праву собственности «права на вещь, которая принадлежит на праве собственности другому лицу»[448]. Имелись в виду те же сервитуты, а с ними узуфрукт[449].

Положительный ответ на вопрос о самом существовании «права на право» давал применительно к германскому праву Л. Эннекцерус[450].

Отмеченное обстоятельство – право собственности имеет объектом не только вещи, но и права – получило широкое признание. В качестве примера можно сослаться, помимо О.С. Иоффе, чьи положения на этот счет уже приводились выше, на другие работы, представляющие собой как дореволюционную литературу (И.А. Покровский[451]), так и современную (М.М. Агарков[452] и Ю.К. Толстой[453]).

Существующее на практике переплетение в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов можно проиллюстрировать и на некоторых других примерах. Один из них – залог. Независимо от того, какую позицию они занимают в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те и другие авторы усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре. Так, ГК 22 включил залог в раздел «Вещное право», а ГК 64 и новый Гражданский кодекс – «Обязательственное право»[454].

Обе концепции залога были весьма широко представлены в русской дореволюционной литературе. Так, среди других авторов – сторонников залога как вещного права может быть упомянут Г.Ф. Шершеневич (Учебник русского гражданского права. С. 384 и сл.), а как обязательственного – Д.И. Мейер (Русское гражданское право. СПб., 1897. С. 432 и сл.), В.М. Хвостов (Система римского гражданского права. М.: Спарк, 1996. С. 334 и сл.).

Напротив, С.И. Вильнянский выступал против отнесения ГК 22 залога к вещному праву, ссылаясь на то, что вещно-правовой элемент залога – следование за вещью – присущ и некоторым другим правоотношениям – например аренде (Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 382).

Интересна в этом смысле и позиция Ю. Барона. Последовательный сторонник отнесения залога к вещному праву, он вместе с тем допускал приобретение залогодателем права на вещь заложенную при условии, если «в момент установления залога залогодатель уже имел обязательственное право требование вещи» (Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. СПб., 1908. С. 138).

Соединение вещных и обязательственных элементов явилось необходимой базой использования конструкции ценных бумаг, при которой, с одной стороны, речь идет о праве собственности на соответствующий объект (вексель, акция, облигация и др.) как на вещь, а с другой – об обязательственном, рожденном главным образом из договора о праве, принадлежность которого лицу подтверждается ценной бумагой. Наиболее полно подобное смешение проявляет себя применительно к ценным бумагам на предъявителя с присущей им некоторой неопределенностью фигуры носителя права.

Гражданский кодекс 1994 г. впервые уделил ценным бумагам специальную главу в подразделе 3 «Объекты гражданских прав». Кроме того, нормы о ценных бумагах содержатся в статьях, посвященных вещам. При этом п. 2 ст. 130 ГК относит без всяких оговорок ценные бумаги к движимым вещам, а п. 3 ст. 302 ГК хотя и исключает возможность виндицирования ценных бумаг, и то лишь ценных бумаг на предъявителя, но делает это «в одной строке» с деньгами. Можно указать также на то, что подобно другим вещам ценные бумаги могут быть и предметом договора хранения (п. 1 ст. 921 ГК). И в то же время предметом договора о залоге признается не ценная бумага, а удостоверенное ею право (п. 4 ст. 338 ГК). Движение ценной бумаги происходит в формах, предусмотренных для движения выраженных в ней прав (ст. 146 ГК). Наконец, в рамки представления о ценной бумаге вместились «бездокументарные ценные бумаги», о которых идет речь, в частности, в ст. 149 ГК.

Таким образом, отказ от конструкции «смешанных правоотношений» вообще, применительно, в частности, к вещным и обязательственным, а равно связанное с этим исключение из числа возможных объектов собственности прав на действия, и в том числе связанные с ними права на деньги, находящиеся на счете, вынудили бы законодателя прийти к необходимости внести существенные изменения в регулирование различных по характеру отношений и одновременно существенно сузили гарантии, предоставляемые собственнику как таковому и его кредиторам.

Несомненно, должны быть учтены последствия предлагаемого ограничения круга объектов собственности для области международного частного права. Речь идет о пределах действия иммунитета собственности государства. При всей сложности этого вопроса как будто бы не вызывало сомнений то обстоятельство, что иммунитет собственности государства должен в одинаковой степени распространяться на принадлежащие ему не только вещи, но и права (авуары).

Примером может служить неоднократно упоминавшееся в литературе дело «Лена Голдфилдс Лимитэд». При рассмотрении иска, заявленного советскому государству, Верховный суд штата Нью – Йорк, ссылаясь именно на «иммунитет собственности государства», отверг возможность обращения взыскания по долгам советского государства именно на его денежные средства, хранящиеся на счете в «Чейз Манхеттен Бэнк»[455].

В конечном счете остается признать, что определение места договора в тех или иных правоотношениях невозможно без учета условности деления правоотношений на вещные и обязательственные.

2. Договорные условия

Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты.

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Из них сам законодатель использует и соответственно раскрывает смысл только названных первыми, т. е. существенных, условий. Именно о них шла, в частности, речь в общих и специальных, посвященных отдельным видам договоров статьях Гражданских кодексов 1 922 1964 и 1994 гг.

Признак, который объединяет существенные условия в одну группу, не вызывает особых споров. Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные типы (виды) в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.

В отличие от «существенных» выделение условий «обычных» и «случайных» проводится только в литературе. Исключительно доктринальный характер этого последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлении о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и соответственно случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают.

Обобщая практику того, что принято было именовать «буржуазной юриспруденцией», С.К. Май подчеркивал, что к условиям обычным (он использовал для их обозначения термин «обыкновенные») относятся те, которые вытекают из диспозитивных норм закона и обычаев. Такие нормы могут и не найти никакого выражения в самом договоре и, несмотря на это, должны применяться к порождаемым им отношениям. В отличие от них случайными признаются договорные условия, которые, не будучи основными, необходимыми для всех вообще сделок (договоров) определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычаями[456].

Сходные позиции являлись и являются господствующими и в нашей науке. Об этом можно судить уже по тому, что трехчленное деление договорных условий нашло отражение в большинстве изданных в разное время учебников[457]. И лишь изредка в них можно обнаружить отступления от этой генерализованной идеи.

В литературе при освещении различных вопросов, связанных с содержанием договоров, как правило, воспроизводятся представления о существенных условиях, которые непосредственно вытекают из ст. 432 ГК. По указанной причине особых расхождений по этому вопросу не наблюдается.

Иное дело условия, которые не относятся к существенным, т. е. обычные и случайные. Наибольший интерес представляют по этим вопросам точки зрения, отраженные в работах О.С. Иоффе и И.Б. Новицкого, которые в целом близки одна другой.

Так, О.С. Иоффе приходил к выводу, что обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. «Более того, практически нет необходимости включать обычные условия в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще». Наконец, как случайные должны рассматриваться условия, которые тоже «не имеют значения для заключения договора. Но если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор»[458].

Из приведенных там же примеров видно, что смысл обычных условий усматривался О.С. Иоффе в их совпадении с диспозицией диспозитивной нормы, в то время как случайные представляют собой варианты, которые, совпадая по пределам своего действия с одной из диспозитивных норм, вместе с тем содержат отличный от ее диспозиции вариант.

И. Б. Новицкий выделил, кроме существенных, прежде всего такие пункты, которые обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами (обычные пункты договора). Следовательно, если даже стороны совсем не предусмотрели подобного рода вопроса, предполагается, что они имели в виду обычный способ его решения, который выражен в диспозитивной норме. Если стороны желают придать своему договору в этой части иное содержание, им предоставляется возможность включить в договор соответствующее указание, и тогда диспозитивная норма не получит применения. Тем самым речь идет об обычных условиях. Наряду с ними выделены также «случайные пункты, т. е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)»[459].

Таким образом, приведенные взгляды в вопросе об обычных условиях (пунктах) совпадают: оба автора относят к их числу условия, которые закреплены в диспозитивной норме. Что же касается условий случайных, один из авторов включает в это число только те, которые отступают от диспозитивных норм (О.С. Иоффе), а другой (И.Б. Новицкий) – любые, кроме существенных и обычных.

Применительно к взглядам О.С. Иоффе, связывающего и обычные, и случайные условия договора с тем, как решается вопрос в соответствующей правовой норме (в согласии с ней или в отличие от нее), остается неясным, к какой именно группе следует отнести условие, по поводу которого самим законодательством решается вопрос в виде не императивной, а только диспозитивной или факультативной нормы. Поскольку с точки зрения О.С. Иоффе группы обычных и случайных условий в равной степени являются замкнутыми, следует отнести согласованные условия, не предусмотренные действующими нормами, к существенным. Такой вывод соответствует ст. 432 ГК, которая оставляет нишу для подобных условий, устанавливая, что, среди прочих, существенными являются любые условия, относительно которых по требованию одной из сторон достигнуто согласие. И это, как постараемся показать, является наиболее отвечающим природе договора решением.

Что же касается позиции И.Б. Новицкого, то она, полагаем, расходится с той же ст. 432 ГК. Имеется в виду, что, если случайные условия появляются всегда, когда «стороны этого пожелают», остается открытым вопрос о том, чем же такое условие отличается от существенного. Речь идет о том, что как раз последнее и создается «по заявлению одной из сторон, в силу которого должно быть достигнуто согласие». Соответствующая норма – ст. 432 ГК, таким образом, без каких-либо ограничений называет существенным условие, созданное по воле, следовательно, «по желанию» одной из сторон.

Об устойчивости оспариваемой точки зрения можно судить по тому, что и в последнем по времени его издания учебнике гражданского права автор соответствующей главы (Н.Д. Егоров), высказав ряд весьма интересных, хотя и не бесспорных, на наш взгляд, соображений относительно классификации договорных условий, использует все те же исходные положения для разграничения указанных трех групп: существенных, обычных и случайных условий.

Не возражая против признания договорными только условий, служащих результатом соглашения, Н.Д. Егоров вместе с тем полагает, что соответствующие условия охватывают и положения, закрепленные в императивных нормах. Он опирается при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон. Имеется в виду, что «если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре»[460].

Указанный вывод представляется спорным. Любое соглашение предполагает определенный выбор из различных вариантов. Между тем императивные нормы такой выбор исключают, поскольку договорное условие, которое расходится с императивной нормой, заведомо объявляется недействительным. Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что, к какому бы результату в соглашении между собой стороны ни пришли и что бы ни было ими включено в договор, все равно будет действовать положение, закрепленное в императивной норме. К этому можно добавить и то, что договорное условие – составная часть договора, а значит, тем самым и составная часть соглашения. Однако всем, что присуще роду, обладает и каждый его вид. И тогда трудно объяснить, как может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку согласие на условиях, противоречащих императивной норме, представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Одна из особенностей позиции О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, Н.Д. Егорова и всех других, кто выступает за трехчленное деление условий договора, проявляется при определении сущности обычных условий. Эта особенность получила выражение, в частности, в споре О.С. Иоффе с В.И. Кофманом[461] и Р.О. Халфиной[462]. Применительно к первому оппоненту спор касался вопроса о том, следует ли императивные нормы включать в число обычных условий. В противовес взглядам В.И. Кофмана, полагавшего, что положения императивных норм являются не обычными, а существенными условиями договора, О.С. Иоффе указывал на то, что «существенные условия характеризуются … такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется»[463].

В своих возражениях Р.О. Халфиной, которая вообще исключала императивные нормы из числа договорных условий, О.С. Иоффе обращал внимание на то, что «суть обычных условий в том и состоит, что стороны их не согласовывают, а принимают правила самого закона. И если даже они были лишены возможности видоизменить условия, императивно закрепленные законом, самый факт заключения договора свидетельствует о том, что они согласились подчинить его также и этим условиям»[464].

Однако возражения О.С. Иоффе в том и в другом случае кажутся все же спорными.

Полагаем, что, принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду по общему правилу не конкретную императивную норму, а подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку. При этом сам этот порядок во всех случаях является абсолютно обязательным для сторон.

Кроме того, если обычное или существенное условие договора представляет собой согласование воли сторон, то в отношении безусловно обязательной, императивной нормы это будет означать: речь идет не о том, согласились ли стороны с действием соответствующей нормы, а о другом: они заключили договор, согласовав его условия. Подчинения правовому порядку они не согласовали, а только принимали необходимость его во внимание при определении отдельных условий договора и заключении договора в целом.

Что же касается идеи, в силу которой норма должна быть признана договорным условием, поскольку она становится правилом, лишь если стороны заключили договор, то такое «если» характерно для действия едва ли не любой нормы, поскольку оно заложено в самой ее природе. Например, таможенные правила начинают действовать только при условии, если лицо или груз пересекают границы страны, а правила дорожного движения – если лицо сидит за рулем автомашины.

Наконец, следует учесть и то, что сами статьи в разное время принятых Гражданских кодексов, посвященные существенным условиям (в частности, ст. 432 ГК), упоминая о законе, имеют в виду только одно его значение: законом определяется круг существенных условий (не сами условия!).

Те, кто считают императивные нормы частью договора, оказываются, как представляется, в затруднительном положении, когда приходится определить, какие именно императивные нормы следует считать договорными условиями. Не случайно поэтому взгляды О.С. Иоффе и Н.Д. Егорова в этом вопросе не совпадают. Так, в отличие от Н.Д. Егорова, который, как видно из приведенной выше цитаты, включает в число договорных условий положения императивных норм, относящиеся только к «данному договору», О.С. Иоффе считает, что в подобных случаях соглашение сторон означает «согласие подчиниться условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще (выделено нами. – Авт.)»[465].

Но если считать императивные нормы договорными условиями, то, очевидно, не должно быть никакой разницы между нормами, которые регулируют данный вид (тип) договоров, договоры и обязательства вообще, и едиными для всего гражданского оборота положениями (т. е. всеми теми нормами, необходимость в применении которых возникает при заключении договора, при его исполнении, а также при решении вопроса об ответственности сторон за его нарушение). С этой точки зрения позиция О.С. Иоффе кажется предпочтительнее, хотя, как уже отмечалось, в более общем плане с ней также согласиться трудно.

В результате остается, на наш взгляд, присоединиться к Р.О. Халфиной в том, что императивные нормы находятся за рамками договорных условий.

Соотношение договора-сделки с диспозитивными нормами обладает рядом особенностей, которые в конечном счете предопределены самим характером этого вида норм.

Сопоставляя диспозитивные нормы с императивными, есть основания прийти к выводу, что первые по самой своей сущности представляют собой лишь условный вариант вторых. Имеется в виду, что любая диспозитивная норма превращается в императивную исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступление от нее, предусмотрев в договоре какой-либо другой вариант. Таким образом, и императивная и диспозитивная нормы (последняя в силу отсутствия «иного» в договоре) сами по себе автоматически становятся правилами поведения контрагентов. С момента заключения договора диспозитивная норма, если иное не предусмотрено в ней, является таким же абсолютным, не знающим исключений регулятором поведения сторон, как и норма императивная.

Поскольку диспозитивная норма не отличается от нормы императивной до той поры, пока стороны не включат в договор иное, в указанной ситуации диспозитивная норма, подобно норме императивной, также должна считаться находящейся за пределами договора.

Особая ситуация складывается, если стороны, воспользовавшись возможностью, предоставленной им диспозитивным характером нормы, отступили от нее в конкретном договоре. В последнем случае речь действительно идет о договорном условии.

Однако, на наш взгляд, принципиальное значение имеет то, что оснований для формирования самостоятельной группы в составе таких условий, отличных по содержанию от диспозиции диспозитивной нормы, не существует. Решающее значение для такого вывода имеет сама техника заключения договора. Всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту (прямую или встречную). Такая редакция станет договорным условием только тогда, когда вторая сторона с этим согласится.

Тем самым указанная ситуация превращается в простую разновидность более общей: сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных. Значит, то, что предлагают считать случайными условиями, т. е. условиями, содержащими вариант, отличный от диспозитивной нормы, либо основанный на нормах факультативных, либо, наконец, сконструированный самими сторонами вне связи с какими-либо конкретными нормами, – все такие условия обладают признаками существенных.

Таким образом, оснований для выделения как обычных, так и случайных условий, на наш взгляд, не остается.

Н. Д. Егоров полагает, что «в отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным без случайного условия»[466]. Но все дело, как представляется, в том, что в приведенном самим автором примере – условия о доставке товаров именно воздушным транспортом при отсутствии на этот счет диспозитивной нормы, соответствующий пункт может появиться в договоре только одним путем: сторона проявит инициативу в его формулировании и будет настаивать на принятии такого пункта, а другая – с этим согласится. Но это как раз и является необходимым и достаточным признаком условия, которое ГК именует существенным. Конечный вывод состоит, таким образом, в том, что никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи – в силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор. Последний вариант охватывает в равной мере отличные от диспозитивной нормы положения, содержащие отсылку к факультативной норме и сконструированные сторонами.

В литературе иногда выделяются и другие виды договорных условий. К такого рода отступлениям от традиции, например, можно отнести взгляды Б.И. Пугинского. Он назвал наряду с «существенными» «предписываемые» условия, необходимость включения которых в текст договоров предусматривается законодательством, «инициативные» (те, которые не упоминаются в законодательстве и их включение в соглашение определяется усмотрением сторон) и «отсылочные» (которые предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны руководствуются названными ими нормативными актами)[467].

Нетрудно заметить, что в действительности и «предписываемые» и «инициативные» условия, о которых идет речь, с полным основанием можно отнести к существенным условиям. Имеется в виду, что, как и эти последние, «предписываемые условия» предсказаны законодательством, а к «инициативным» придется отнести условия, которые вносятся в договор без указания в законодательстве – только по инициативе сторон. Что же касается «отсылочных» условий, то они сами по себе регулятивного значения не имеют, а их внесение в договор означает, что регулятором поведения сторон стала не сама по себе отсылка, а ее адресат (см. об этом ниже).

Наконец, следует учесть, что указанные четыре вида условий выделены при отсутствии основного требования к классификации – единства критерия. Это обстоятельство и предопределило результат – отнесение одних и тех же условий к разным их видам.

В. И. Кофман, излагая ту же проблему, выделял условия «существенные» (их согласование необходимо для признания договора заключенным), «императивные» (сформированные для данного договора императивной нормой закона и вследствие этого подлежащие обязательному включению в договор, при этом независимо от воли сторон), «обычные» (те, которые установлены диспозитивными нормами), «предписываемые» (условия, которые должны согласовываться сторонами в соответствии с содержащимися в законе основаниями, но, однако, не должны ставить вывод о совершении договора в зависимость от того, включено ли в него указанное предписание), «случайные» (те, которые представляют собой соглашения по вопросам, вообще не урегулированным правовыми нормами либо согласованным в отступление от общих правил, содержащихся в диспозитивных нормах) и, наконец, «обычные» (устанавливаемые диспозитивными нормами, которые регулируют данный вид отношений). В описываемом варианте также, полагаем, отсутствует единый критерий классификации: в одних случаях эту роль выполняет «обязательность» и «достаточность», в других – характер норм, предусматривающих соответствующее условие, а в третьих (применительно к «предписываемым условиям») вообще остается неясным, в чем, собственно, состоит их значение. Имеется в виду, что, с одной стороны, включение таких условий признается обязательным и их ненадлежащее использование должно рассматриваться как нарушение закона, а с другой – в то же самое время объявляется, что при отступлении от них договор все же будет признан заключенным и все содержащиеся в нем условия действительными. В результате предлагается считать обязательным такое требование, нарушение которого заведомо никаких последствий при его нарушении не повлечет.

Правовая регламентация вопросов, связанных с составом и даже самим понятием существенных условий, в Гражданских кодексах Российской Федерации не вполне совпадала. Так, в ГК 22 ст. 130 предусматривала: «Существенными во всяком случае признаются предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно коих, по предварительному заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение».

Гражданский кодекс 1964 г. (ст. 160) назвал существенными условия (они именовались в нем, как и в ГК 22, «пунктами»), которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида, а также все те пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Приведенная норма была оставлена без изменений в Основах гражданского законодательства 1991 г.

Позиция ГК 22, выделявшего особо три признанных безусловно существенными условия – предмет, цену и срок, вызывала в свое время серьезные сомнения в литературе. Так, И.Б. Новицкий писал: «Этот перечень существенных в силу закона пунктов договора не имеет такого значения, что все эти пункты (предмет, цена и срок) непременно должны быть в каждом договоре»[468].

О.С. Иоффе еще ранее высказал аналогичное сомнение относительно того, что цена и срок, указанные в ст. 130 ГК в качестве существенных условий, действительно являются таковыми во всех договорах[469].

Отмеченное обстоятельство было учтено при создании ГК 64. Статья 160 этого Кодекса, как видно из приведенного выше ее содержания, не выделяла особо никаких существенных условий конкретно, ограничиваясь указанием признаков, при наличии которых условие становилось существенным. В частности, в ней не были упомянуты ни предмет, ни определенная цена, ни определенный срок. Что касается условия о сроке, то вопрос о признании его для всех случаев существенным уже тогда отпал. Объяснялось это самой природой данного условия. Правило, в силу которого при отсутствии существенного условия договор признается незаключенным, предполагает, что соответствующее условие не может быть изменено ни императивной, ни диспозитивной нормой законодательства, ни путем толкования самого договора. Из этого, в частности, следует от противного, что, если диспозитивная норма закона перекрывает все возможные варианты решения соответствующего вопроса, его согласование сторонами не должно рассматриваться как непременное требование для признания договора заключенным. Именно так произошло с условием о сроке в ГК 1964 г. В нем содержится статья, весьма симптоматично названная «неопределенность срока исполнения обязательства», которая устанавливала, каким должно быть признано условие о сроке, если сами стороны не согласовали иное (ст. 172 ГК 64 г.).

Новый ГК пошел далее по тому же пути. Прежде всего он изменил по существу норму, посвященную условию о сроке. Согласно п. 2 ст. 314 ГК, в случаях, когда обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Аналогичным образом, но уже впервые новый ГК поступил с условием о цене. Пункт 3 ст. 424 установил, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Тем самым не должно считаться существенным, с точки зрения нового ГК, условие не только о сроке, но и о цене, поскольку и в данном случае есть запасной выход, охватывающий для соответствующего условия все возможные варианты (имеется в виду приведенная норма Кодекса).

Наряду с чисто субъективным критерием (существенными признаются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие) ст. 432 ГК использует четыре признака, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным.

Один из них определен в самой этой статье: как уже отмечалось, для любого договора существенным является условие о его предмете. Другой признак – существенным признается условие, которое названо таковым в законе или в иных правовых актах. Третий – условие, которое необходимо для договоров данного вида, а четвертый рассматривает как существенные все необходимые для данного договора условия. Таким образом, например, указание на круг существенных (обязательных) условий в какой-либо главе второй части Кодекса или в специальных правовых актах, посвященных соответствующему типу (виду) договоров, является возможным, но не обязательным.

Выделение среди существенных условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идет о непоименованных договорах, т. е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.

Приведенные положения позволяют сделать вывод, что применительно к договорным моделям, не предусмотренным ГК или другими правовыми актами, существенными должны признаваться только предмет[470], условия, являющиеся необходимыми для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. И только для выделенных в Кодексе (другом правовом акте) договоров действует в полном объеме его статья 432 с ее четырьмя группами существенных условий. Таким образом, различие состоит в том, что для не предусмотренных в ГК или другом правовом акте договоров не действует правило о признании существенными для них условий, расцениваемых соответствующим образом законом или иными правовыми актами[471].

Р.О. Халфина и О.А. Красавчиков были в числе тех авторов, которые высказали весьма оригинальные, хотя и не бесспорные взгляды по вопросам, связанным с представлением о способах выделения существенных условий и их значении.

Так, по мнению Р.О. Халфиной, «закон дает обязательный, но не исчерпывающий, а примерный перечень условий, относительно которых должно быть достигнуто соглашение сторон»[472]. Между тем точно так же, как и ГК 22, который имела в виду Р.О. Халфина, ныне действующий Кодекс в соответствующей статье содержит, помимо отсылок к воле сторон, четко обозначенный перечень прямо названных им условий или условий, которые могут быть определены из природы самой модели определенного договорного типа (вида). Таким образом, есть основания рассматривать соответствующие статьи всех трех кодексов как обязательный для сторон минимум и вместе с тем возможный максимум. Следовательно, не совсем верным является и указание на то, что «установление круга существенных условий каждого конкретного договора зависит от воли сторон»[473]. Приведенное указание нуждается в уточнении, особенно после вступления в силу нового ГК, хотя бы потому, что в нем содержатся для многих конкретных договорных типов (видов) достаточно широкий круг абсолютно обязательных условий, которые необходимо согласовать. И все это наряду с обязательным набором условий, содержащихся в самой ст. 432 ГК.

Обязательность отдельных договорных условий может служить, в частности, гарантией защиты интересов слабой стороны. В качестве примера можно указать на п. 2 ст. 587 ГК, который называет в числе существенных условия договора о передаче под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества, необходимость для плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязательства или застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение перед ним обязательства.

Гарантии интересов кредиторов и общества также находят отражение во многих статьях нового ГК (примером могут служить нормы, определяющие отдельные условия учредительных договоров, – п. 2 ст. 52, п. 2 ст. 70, п. 2 ст. 83, п. 2 ст. 89, п. 2 ст. 122).

Во всех случаях, если только речь не идет о необходимости защитить интересы одной из сторон договора либо общества в целом, включение того или иного условия в состав существенных направлено на то, чтобы создать гарантии определенности взаимоотношений сторон, в чем непосредственно заинтересован гражданский оборот.

О.А. Красавчиков, деля все возможные условия договора на существенные и несущественные, относил к числу первых «те договорные условия, которые имеют юридическое значение, т. е. влияют на формирование и существо правоотношения, возникающего из соответствующего договора»[474]. В этот круг он, в частности, включал условия относительно участников правоотношения, его предмета и цены последнего, времени и способов исполнения договорного обязательства.

Представляется, что указанным автором признаком в действительности обладают любые условия, включенные в договор. Тем самым с его же позиции не остается места для одновременного выделения условий «несущественных». Кроме того, вряд ли можно считать договорным «условие относительно участников», ибо в принципе невозможно соглашение сторон о том, кто именно из них будет участником. Круг участников должен быть определен до начала согласования условий, и в само соглашение он, очевидно, не входит. Состав участников безусловно должен быть предусмотрен в договоре, но это не означает, что в данном случае речь идет о договорном условии, подобно тому, как не могут считаться им такие реквизиты договора, как место или время его подписания.

Особый интерес в этом смысле представляет позиция Венской конвенции о международной купле-продаже товаров и, в частности, ее ст. 19. Указанная статья, посвященная акцепту, содержит три весьма важных положения. Прежде всего в ней указано на то, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, должен признаваться отклонением оферты и представлять собой встречную оферту. Затем соответствующее положение конкретизируется: «Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условия оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте». Наконец, статью завершает весьма важное указание на то, что «дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочих, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты»[475].

Смысл приведенной статьи состоит, очевидно, в признании существенным любого предложенного адресатом оферты условия. Что же касается выделения «существенных дополнений, ограничений или отличных условий», это связано лишь с тем, какое значение будет придаваться молчанию оферента. Имеется в виду, очевидно, что для несущественных дополнений и расхождений в направленном оференту сообщении оно означает согласие со встречной офертой, а для несущественных молчание – несогласие. При этом круг «дополнительных или отличных условий», о которых идет речь, строго ограничен.

Интерес представляет собой одно из рассмотренных ВТАК дел, которое описано в Комментарии к Венской конвенции. Организация требовала от иностранной фирмы возмещения убытков, связанных с непринятием фирмой товара по договору, который, полагал истец, был между ними заключен. Арбитраж отказал в иске, признав, что между сторонами договор в действительности не состоялся. При этом подчеркивалось, что истец направил ответчику оферту, которая содержала все существенные условия договора. В ответ на нее фирма подтверждала согласие на оферту, но указала на два дополнительных пункта. Между тем истец никак не реагировал на письмо ответчика. Автор Комментария (М.Г. Розенберг) привел соответствующее дело в подтверждение понимания ст. 19 Венской конвенции[476].

В ГК и других правовых актах нет подобного разграничения. Однако основной признак сохраняет свое значение: условие, которое указано в оферте или в ответе на нее и представляет встречную оферту, признается существенным.

По этой причине, в частности, когда в соответствии со ст. 445 ГК при заключении договора в обязательном порядке адресат оферты составляет протокол разногласий, то договор считается заключенным только при условии, если от оферента в соответствии с этой статьей в 30-дневный срок поступило извещение о согласии. А это означает, что все записанные в протоколе разногласия представляют собой условие существенное.

На наш взгляд, невозможно устанавливать цель выделения существенных условий за пределами общепризнанного – того, что они являются необходимыми и достаточными для достижения соглашения, и в зависимости от цели определять значимость соответствующих условий. Этот упрек можно было адресовать, например, Ф.И. Гавзе, который полагал обязательным относить к существенным условиям все, что конкретизирует предмет договора, другие пункты, которые важны для установления природы договора, например цену по договорам возмездным, указание на безвозмездность для безвозмездных договоров и все остальные пункты, без согласия по которым должник не может приступить к исполнению обязательств[477]. Все то, о чем писал автор, должно быть адресовано исключительно тем, кто создает нормы, но не тем, кто их применяет. Для этих последних указанное выделение отдельных условий по признаку их значимости роли не играет.

Согласование существенных условий означает, что договор заключен. Отсюда от противного следует, что при отсутствии согласия хотя бы по одному из таких условий указанная цель не будет достигнута. В связи с отмеченным возникает необходимость определить, что представляет собой «незаключенный договор» и в каком соотношении он находится с конструкцией «недействительный договор». Или, что по сути дела одно и то же, каково соотношение «несостоявшейся сделки» со сделкой «недействительной»?

Указанный вопрос подвергся рассмотрению в основном в работах В.П. Шахматова и Н.В. Рабинович. Выводы, к которым пришел каждый из авторов, оказались прямо противоположными. Так, Н.В. Рабинович положила в основу указанного разграничения последствия тех и других сделок (договоров), имея в виду, что при несостоявшейся сделке ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной – те специальные последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок (договоров) недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК[478]. При этом к «несостоявшимся» отнесены сделки (договоры), совершенные при отсутствии указанного в законе фактического состава (1), при неопределенности воли (2), при отсутствии в соглашении существенного условия (3) и при воздействии на волю участников, когда он полностью лишен воли (4).

В. П. Шахматов, подвергнув критике взгляды Н.В. Рабинович, пришел к выводу, что деление на «незаключенные» и «недействительные» сделки (договоры) не имеет практического значения, поскольку последствия исполнения «незаконных сделок» все равно определяются по правилам, установленным для недействительных сделок. При этом автор ссылался на действовавшую в то время ст. 48 ГК 64, которая предусматривала, что сделки, не соответствующие закону, недействительны и в подобных случаях наступает, если иное не предусмотрено в законе, двусторонняя реституция[479].

Если иметь в виду «несостоявшиеся сделки (договоры)», то оценка, которую дала им Н.В. Рабинович, представляется единственно правильной. Во-первых, для оспаривания юридического действия подобного договора нет необходимости прибегать к правилам о недействительности сделок. Если стороны не согласовали какого-либо из числа существенных условий договора, это будет означать, что отсутствует соответствующий юридический факт (договор-сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор – правоотношение). Во-вторых, отождествление «несостоявшихся» договоров с недействительными представляется весьма спорным и по существу. Так, несостоявшийся договор («незаключенный договор») – это всегда «ничто», а недействительный – может быть «нечто», имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет.

Воспользовавшись для незаключенных договоров конструкцией неосновательного обогащения можно удовлетворить интересы сторон, и не прибегая к правилам о недействительности сделок. Имеется в виду не сам вопрос о том, заключен ли договор, а то, что с этим связано, т. е. применение соответствующих последствий.

Различия в выводах, которые следуют из этих двух взглядов, можно проиллюстрировать на таком примере: договор по своему содержанию противоречит закону (например, правилам о валютных операциях); однако при заключении договора не было согласовано условие о его предмете. С позиций Н.В. Рабинович никаких санкций не наступает. В то же время, с точки зрения В.П. Шахматова, должно последовать взыскание в доход государства всего, что получено или должно быть получено по несостоявшейся сделке.

Интерес представляет ст. 339 ГК. В ее п. 1 предусмотрен перечень условий, которые должны быть указаны в договоре о залоге (предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом). В то же время в п. 2 и 3 той же статьи содержится указание на необходимость соответственно соблюдать правила о форме и регистрации договора. Кроме того, п. 4 ст. 339 ГК посвящен недействительности соответствующих договоров. В нем специально обозначено, что указанное последствие наступает только при нарушении требований о форме и регистрации договора. Следовательно, нарушение правила об обязательном составе условий договора его недействительности влечь не может. Именно такое понимание сущности соответствующей статьи выражено применительно к одному из типов договоров в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8. В нем подчеркнуто, что, «если сторонами не достигнуто соглашения хотя бы по одному из названных (имеется в виду названных в п. 1 ст. 339 ГК. – Авт.) условий либо соответствующие условия в договоре отсутствуют, договор о залоге не может считаться заключенным (выделено нами. – Авт.)»[480].

В специальных нормах ГК об отдельных видах договоров чаще всего отсутствие существенного условия прямо оценивается как признание договора незаключенным. Имеются в виду п. 3 ст. 607 ГК («Объект аренды»), п. 2 ст. 465 («Количество товара»), ст. 554 ГК («Определение предмета в договоре продажи недвижимости») и др.

В литературе нет устойчивой точки зрения по этому вопросу. Достаточно указать на то, что в одной и той же книге («Общее учение об обязательстве») в разделе, написанном одним и тем же автором (И.Б. Новицким), отсутствие существенного условия рассматривается в одном случае как «недействительность договора», а в другом – как «несостоявшийся договор»[481].

Различие в понятиях «незаключенные» и «недействительные договоры» можно проследить на примере формы договора применительно к ситуациям, когда она устанавливается в силу специального соглашения сторон. Представляет интерес сопоставление позиций Принципов международных коммерческих договоров и ГК.

В ст. 2.13 Принципов специально предусмотрен случай, когда одна из сторон потребовала соблюсти особую форму договора. Эта ситуация влечет за собой такие же последствия, как и любое другое заявленное в ходе заключения договора требование одной из сторон: при отсутствии по соответствующему вопросу соглашения между сторонами, а равно в случае, если достигнутое соглашение не будет соблюдено, договор считается незаключенным.

Аналогичной статьи в ГК нет. Однако требования стороны о форме договора, более жесткие, чем установленные законом, вполне укладываются в рамки тех, которые в соответствии со ст. 432 ГК по заявлению стороны должны быть согласованы под страхом признания договора незаключенным. Такой вывод соответствует ст. 434 ГК, которая четко разграничивает два возможных случая: при одном форма сделки не отвечает требованиям закона, а при втором – требованиям, определенным соглашением сторон. При этом в обоих случаях, как вытекает из приведенной статьи, договор считается заключенным только после придания ему соответствующей формы. Иначе говоря, при несоблюдении формы независимо от того, предусмотрена ли она законом или самими сторонами, договор признается незаключенным.

В то же самое время иным будет решение, если обратиться к статьям главы «Сделки». В частности, в них предусмотрено, что нотариальное удостоверение сделок возможно как в случаях, указанных в законе, так и в тех случаях, когда это предусмотрено соглашением, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась (ст. 163 ГК). И, как следует из п. 1 ст. 165 ГК, всегда, когда не соблюдена нотариальная форма (не имеет значения, установлена ли обязательность такой формы законом или соглашением), сделка признается недействительной, более того – ничтожной. Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда в законе или договоре предусмотрена и обязательность простой письменной формы сделки, и недействительность сделки как последствие нарушения этого требования (п. 2 ст. 162 ГК).

Таким образом, создается определенная коллизия норм о последствиях ситуации, при которой сделка вопреки требованиям закона или соглашению сторон не была удостоверена у нотариуса (или требующая непременно простой письменной формы была совершена устно). Соответствующая коллизия имеет прежде всего то значение, что, если сделку при указанных обстоятельствах признают недействительной, ее последствия будут определяться в соответствии со ст. 167 ГК, а при признании сделки незаключенной – по нормам гл. 60 ГК. При этом в силу ст. 1103 ГК к случаям возврата исполненного по недействительной сделке нормы главы о неосновательном обогащении могут применяться только субсидиарно[482].

Еще более значимым является вопрос о возможности применения к сделкам, нарушающим предусмотренную сторонами форму, п. 2 ст. 165 ГК, который позволяет при определенных условиях «исцелять» сделки, совершенные с нарушением формы[483]. Последовательно придерживаясь принципа «неисполнение требований о форме, определенной соглашением сторон, означает незаключение сделки», на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Тем самым п. 1 ст. 165 ГК должен применяться, очевидно, только в случаях, когда нарушено требование о форме, которое содержится в законе или ином правовом акте. Речь идет, таким образом, об одном из вариантов ограничительного применения нормы.

Для условий, прямо названных в ГК, иных законах и других правовых актах существенными, отпадают какие бы то ни было сомнения в необходимости их согласования, имея в виду, что без этого договор не может считаться заключенным. Примером могут служить п. 1 ст. 489 ГК («Оплата товара в рассрочку»), п. 2 ст. 429 ГК («Предварительный договор»), п. 2 ст. 587 ГК («Обеспечение выплаты ренты»), п. 1 ст. 558 ГК («Особенности продажи жилых помещений»), п. 1 ст. 654 («Размер арендной платы»).

Из других актов с аналогичной редакцией соответствующей статьи можно указать на Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации, которое содержит перечень, состоящий из восьми условий, прямо названных существенными[484].


КонсультантПлюс: примечание.

Письмо ЦБ РФ от 10.05.1995 №167 <Об утверждении и введении в действие «Временного положения о депозитарных операциях банков в Российской Федерации»> утратило силу в связи с изданием Указания ЦБ РФ от 07.04.2000 №772-У «О внесении изменений и дополнений в Перечень отчетности и другой информации, представляемой кредитными организациями и их филиалами в Центральный банк Российской Федерации, Указание Банка России „О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации“ от 24.10.97 №7-у и Указание Банка России „О порядке составления и представления отчетности территориальными учреждениями Банка России в Центральный банк Российской Федерации“ от 14.11.97 №27-у».


В некоторых случаях термин «существенные условия» указан в названии статьи, и, если считать, что название – это тоже часть включенных в статью норм[485], есть основания признать соответствующие условия существенными. Примером могут служить п. 1 ст. 1016 ГК («Существенные условия договора доверительного управления имуществом») и ст. 942 ГК («Существенные условия договора страхования»).

Ряд норм ГК, иных законов и других правовых актов ограничивается указанием на необходимость включать в тот или иной договор определенный круг условий. Это относится, в частности, к условиям учредительных договоров при создании юридических лиц, построенных на началах членства (п. 2 ст. 52 ГК), специально применительно к учредительным договорам полного товарищества (п. 2 ст. 70 ГК), товарищества на вере (п. 2 ст. 83 ГК), к условиям договора пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 602 ГК) или государственного контракта на выполнение работ (п. 1 ст. 766 ГК). В подобных случаях отсутствие соответствующего условия в договоре не всегда влечет за собой признание его незаключенным, если только оно не должно считаться необходимым для данного конкретного договора или одна из сторон настаивает на его принятии. При возникновении спора относительно значения такого условия, которое входит в перечень подлежащих согласованию, но не названных прямо существенными условий, оценку дает суд. При этом он исходит из презумпции: соответствующие условия являются существенными.

Наконец, есть и еще один вариант, при котором определенные условия прямо не называются существенными, но зато в самой норме вслед за обязательностью включения ее в договор воспроизводятся общие положения о последствиях недостижения согласия между сторонами по таким условиям. Так, установлена необходимость конкретизировать объекты в договоре аренды с тем, что в противном случае это условие признается несогласованным, а соответствующий договор не считается заключенным (п. 3 ст. 607 ГК). Точно так же договор о продаже товаров в кредит с условием о просрочке платежа признается заключенным, если в нем наряду с другими существенными условиями купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры платежей (п. 1 ст. 489 ГК), а договор продажи недвижимости не будет признаваться заключенным при отсутствии данных, которые позволяют определенно установить расположение недвижимости, в том числе на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества (ст. 554 ГК). Во всех таких случаях отнесение соответствующих условий к числу существенных не вызывает сомнений.

Включенное в п. 1 ст. 432 ГК указание на то, что к существенным относятся такие условия, которые необходимы для договоров данного вида, адресовано не только сторонам, но и самому законодателю. Речь идет о том, что в целях внесения определенности во взаимоотношения сторон ГК, другие законы, иные правовые акты при определении перечня обязательных для сторон условий учитывают специфику соответствующего типа (вида) договоров.

Так, в число обязательных к согласованию и тем самым существенных условий в договоре о купле-продаже товаров в рассрочку включены, наряду с другими, цена товара, порядок, сроки и размер платежей (п. 1 ст. 489 ГК), в государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд – объем и стоимость подлежащей выполнению работы, сроки ее начала и окончания, размер и порядок финансирования и оплаты работ, способы обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 766 ГК). Условия, содержащие указание имущества или иной имущественный интерес, который составляет объект страхования, страхового случая, размера страховой суммы, сроков действия, – все они обязательны и соответственно являются существенными применительно к договору имущественного страхования, а указание застрахованного лица, страхового случая, размера страховой суммы и срока действия договора является существенным для договора личного страхования (ст. 942 ГК).

Всякий раз, когда стороны заключают договор, они определяют, во-первых, о чем им предстоит договариваться и, во-вторых, какими должны быть условия договора. Однако формулирование условий договора одновременно подчиняется действию принятых законодателем норм. При этом пределы такой подчиненности зависят от характера и от содержания нормы.

Прямое воздействие на договор оказывают лишь императивные нормы. Такое воздействие происходит независимо от воли сторон. Более того, как уже неоднократно отмечалось, согласованная воля сторон, которая расходится с императивной нормой, порочна, а значит, при коллизии договорного условия с такой нормой абсолютным приоритетом обладает последняя. Иное дело диспозитивная норма. Поскольку она носит «запасной характер», включение в договор отличного от нее условия требует согласования воли сторон. Отказ от диспозитивной нормы может принимать только одну форму: зафиксированные в законе или ином правовом акте в виде диспозитивной нормы правила заменяются другими, включенными в договор. Имеется в виду, что, если та или иная норма является диспозитивной, стороны по общему правилу вправе вообще исключить действие соответствующего положения, кроме случаев, когда это последнее по своему характеру относится к числу существенных. Кроме того, норма не действует и тогда, когда она привязана к какому-либо условию договора, которое может в нем и отсутствовать. Такая норма, которая тем самым является факультативной, содержится в п. 2 ст. 471 ГК – об установлении гарантии качества товара в договоре купли-продажи.

Гражданско-правовой договор возникает по поводу передачи вещей, выполнения работ или оказания услуг. При любом из этих трех вариантов суть договора можно, по общему правилу, свести к определению четырех параметров, каждый из которых отвечает соответственно на один из следующих вопросов: что, сколько, когда и каким образом?

Условие о предмете – единственное абсолютным образом отнесенное в ГК к существенным договорное условие, призванное дать ответ на первых два вопроса.

В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг.

Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается. Так, когда ГК 22 отнес к числу существенных условий договора «предмет, цену и срок», тем самым цена вместе со сроком оказалась за пределами предмета. В действующем ГК особо выделены условие о цене в ст. 424, помещенной в подраздел 2 «Общие положения о договоре», а также условие о качестве, но лишь применительно к отдельным видам договоров (имеются в виду соответствующие статьи глав о купле-продаже, подряде, финансовой аренде, товарном кредите и др.).

Необходимость включать в договор условие о количестве обосновывается весьма элементарным соображением: без этого условия договор становится «ни о чем». Может показаться, что именно такая ситуация складывается в договоре на энергоснабжение, поскольку в силу п. 3 ст. 541 ГК при выступлении в роли потребителя энергии, передаваемой через присоединенную сеть (абонента), гражданин вправе использовать энергию в количестве, которое для него необходимо. К тому же, как позволяет сделать вывод соответствующая норма, сам гражданин определяет количество потребной ему энергии.

Однако в действительности и в указанном договоре тоже присутствует условие о количестве. Все дело лишь в том, что оно определяется фактически используемым объемом. Здесь может быть проведена аналогия с обязательствами до востребования, при которых срок в обязательстве присутствует, но он будет конкретизирован впоследствии с тем, что право его определения заведомо принадлежит одной из сторон – кредитору. В договоре на энергоснабжение применительно к количеству в этой роли выступает потребитель – такой же кредитор в обязательстве подавать энергию.

Как уже отмечалось, в самом элементарном виде предмет выражается в формуле «чего и сколько». Однако в ряде случаев законодатель признает это недостаточным, дополняя приведенную двучленную формулу и другими данными. Например, в ст. 467 ГК говорится об ассортименте товаров, а в ст. 479 ГК – об их комплектности (в том и другом случае имеется в виду договор купли-продажи).

В договоре дарения указание конкретного предмета имеет двойное значение. Прежде всего, из п. 2 ст. 572 ГК вытекает, что оно является существенным условием и без него договор дарения должен считаться незаключенным. Вместе с тем договор, в который вместо указания соответствующего предмета включено обещание подарить все свое имущество или его часть, признается ничтожным, поскольку такое условие включать запрещено в силу той же ст. 572 ГК. Помимо прочего появление соответствующей статьи объясняется тем, что в противном случае предмет договора и сам договор становятся неопределенными.

Наиболее скупым образом условие о предмете выражено применительно к купле-продаже в п. 3 ст. 455 ГК: наименование и количество товара. В некоторых случаях для предмета договора используется описательная формула. Так, в п. 3 ст. 607 ГК предусмотрена необходимость включать в договор аренды данные, позволяющие определенно установить подлежащее передаче имущество. Возможны случаи, когда для индивидуализации предмета используется такой показатель, как его стоимость (см. п. 3 ст. 919 ГК – для договоров, заключаемых с ломбардом).

В договоре бытового заказа предмет обязательства заказчика представлять свой материал конкретизируется точным наименованием, описанием и ценой материала (ст. 734 ГК); при продаже предприятия предусматриваются его состав и стоимость, определяемые на основе инвентаризации (п. 1 ст. 561 ГК).

Что же касается самого характера предмета договора, то в этой роли могут быть названы «имущество» (п. 1 ст. 583 ГК), «вещь и имущественное право» (п. 1 ст. 572 ГК), «товары» (п. 1 ст. 525 ГК), «недвижимое имущество» (п. 1 ст. 549 ГК), «энергия» (п. 1 ст. 539 ГК), «непременно вещь» (ст. 606 ГК), «непотребляемая вещь» (ст. 666 ГК), «услуга» (п. 1 ст. 779 ГК), «техническая документация» (ст. 758 ГК) и «деньги или другие вещи, определенными родовыми признаками» (п. 1 ст. 807 ГК).

Уже отмечалось, что в отличие от наименования и количества условие о качестве не является само по себе существенным ни как таковое, ни как часть условия о предмете договора. В данном случае имеется в виду, что в силу ст. 309 ГК обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Последние, и именно применительно к одному из основных элементов надлежащего исполнения – качеству, в ряде случаев конкретизируются применительно к отдельным видам договоров. Например, п. 2 ст. 469 ГК предусматривает, что при отсутствии в договоре купли-продажи условия о качестве подлежит поставке товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Однако независимо от наличия соответствующей конкретизации сама ст. 309 ГК содержит тот «запасной» вариант, который позволяет не считать условие о качестве существенным для данного договора. Специальное решение содержится в нормах, посвященных некоторым видам (типам) договоров. Так, применительно к подряду установлено, что качество работы должно отвечать условиям договора; однако при отсутствии или неполноте условий договора качество должно соответствовать требованиям, которые обычно предъявляются к работам соответствующего рода (п. 1 ст. 721 ГК).

ГК в ряде случаев содержит по вопросу о качестве прямые отсылки к обязательным для сторон требованиям, установленным в нормативном порядке. Такие указания в общем виде содержатся, например, в п. 4 ст. 469 ГК («Качество товара») или в п. 1 ст. 542 ГК («Качество энергии»).

Под установленными в нормативном порядке требованиями подразумеваются международные и национальные стандарты и другие нормативные акты, которые предусмотрены Законом о стандартизации[486] и другими, изданными в его развитие актами.

Ссылка на нормативные акты о качестве содержится, в частности, в п. 2 ст. 721 ГК: в случаях, когда законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, которая выполняется по договору подряда, подрядчик, который действовал как предприниматель, должен выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования; при этом сторонам разрешено отступать от соответствующих требований только в лучшую сторону. Аналогичная норма включена в п. 4 ст. 469 ГК, посвященный качеству товара в договоре купли-продажи.

Если стороны по требованию одной из них согласовали повышенные по сравнению с обязательными для них требования к качеству – налицо обычное существенное договорное условие. В остальных случаях нормативного регулирования требований к качеству речь идет об императивных нормах, обязательных для сторон независимо от того, будет ли на этот счет достигнуто согласие или нет. Соответственно указанное правило, как уже отмечалось ранее, находится за пределами договора.

Срок – одно из основных договорных условий. Им определяются временные рамки существования самого договора и в этих пределах моменты (периоды), в которые должно состояться исполнение обязательств контрагентами. Срок имеет значение и для однократных действий (например, поставки одной партии товаров), и для действий многократных (ежемесячные поставки). Последний вариант играет особую роль при организации взаимоотношений различных органов транспорта для предоставления в течение достаточно длительного периода взаимных услуг, а равно при длящихся поставках. Характерны в этом смысле указания, содержащиеся в Законе «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников угольной промышленности»[487]: в целях обеспечения стабильности функционирования организаций по добыче (переработке) угля предусмотрено, что потребители угля заключают с такого рода организациями долгосрочные договоры поставки угля и (или) продукции его переработки. При этом особо установлена необходимость соблюдения в этих случаях требований Гражданского кодекса.

Глава 11 ГК, посвященная срокам в гражданском праве, различает сроки, определенные календарной датой, во-первых, и истечением периода времени, во-вторых. К последним отнесены периоды, исчисляемые годами, месяцами, неделями, днями или часами. Правда, специальные нормы этой главы посвящены только срокам, выраженным в годах, месяцах, неделях, днях. Порядок исчисления сроков в часах в ней не выделен, хотя в ряде случаев такой вопрос возникает[488]. Однако принцип, лежащий в основе порядка исчисления других периодических сроков, позволяет сделать вывод, что срок, выражаемый в часах, истекает в последнюю минуту часа.

В силу п. 1 ст. 425 ГК договор вступает в действие и становится обязательным для сторон в виде общего правила с момента его заключения. Соответственно, например, для консенсуального договора купли-продажи им будет момент, в который достигнуто в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям продавца с покупателем, а для реального договора займа – момент передачи на основе достигнутого соглашения денег или другой, определяемой родовыми признаками вещи.

Однако п. 2 ст. 425 ГК допускает установление сторонами иного – того, что условия договора будут применяться к отношениям, которые сложились до заключения договора. Примером может служить реальный договор страхования. Включенная в п. 1 ст. 957 ГК норма, в силу которой этот договор вступает в действие с момента уплаты страховой премии или первого ее взноса, носит диспозитивный характер. Соответственно допускается возможность установления в договоре иного: его действие начинается ранее того, что в этом договоре составляет «передачу вещи». Это означает, что страхование может распространяться на страховые случаи, которые произошли и ранее заключения договора.

Специальные правила могут касаться и момента начала действия договора. Так, например, в договоре энергоснабжения, в котором потребитель – гражданин, признание договора заключенным и тем самым вступившим в действие увязывается с моментом первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (ст. 540 ГК).

Наряду с моментом начала действия договора специальные правовые последствия влечет прекращение его действия. В самом общем виде оно вызывает прекращение прав и обязанностей сторон. Это означает, что с указанного момента могут возникнуть только новые права и обязанности между сторонами: поставщик, принявший на себя обязательство поставлять в течение определенного периода товары, с прекращением договора может и должен прекратить поставку. Точно так же комиссионер, агент или поверенный прекращают оказание услуг соответственно комитенту, доверителю, принципалу. Однако во всех таких случаях прекращение действия договора само по себе не затрагивает действительности других, ранее возникших прав и обязанностей сторон. У таких прав и обязанностей своя собственная судьба. Имеется в виду, что договор может быть прекращен, но ранее возникшее обязательство продолжает существовать: покупатель обязан оплатить поставленные в период действия договора товары, а комитент, доверитель и принципал – ранее предоставленные им услуги. Точно так же, если, например, срок действия договора аренды закончился 1 января 1998 г., арендатор утрачивает право на пользование соответствующим имуществом с этого дня. Однако, если он не внес арендную плату за определенный период 1997 г., обязанность оплатить основную сумму этого долга вместе с неустойкой (пеней) сохраняется в полном объеме и после 1 января 1998 г.

Таким образом, ранее возникшее обязательство существует до тех пор, пока оно не будет надлежащим образом исполнено или не наступят другие обстоятельства, которые в силу ст. 409—419 ГК служат основанием прекращения обязательств. По этой причине, когда п. 4 ст. 425 ГК устанавливает – окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательства, в основе приведенного положения лежит признание того, что обязательство продолжает действовать, а потому действуют и условия об ответственности за его нарушение. Сохраняют свое действие и способы обеспечения соответствующего обязательства: неустойка, залог, поручительство и др. Таким образом, прекращение действия договора обращено только в будущее. Это, однако, нисколько не умаляет значимости точного определения соответствующего момента.

Указанному вопросу – моменту прекращения обязательства – посвящен п. 3 ст. 425 ГК. Прежде всего в нем выделен случай, когда договор содержит специальное условие о сроке его действия или в самом договоре (в законе) предусмотрено, что истечение срока договора влечет за собой прекращение обязательства сторон.

Соответствующая норма должна применяться ограничительно. Она имеет в виду случаи, когда речь идет главным образом о длящихся отношениях. Так, например, стороны заключили договор на ежемесячную поставку товара в течение 1998 г. и при этом предусмотрели, что с окончанием этого года обязательства сторон прекращаются. В силу принципа реального исполнения обязательств допущенная в одном месяце недопоставка должна восполняться в очередном месяце. Так, до 1 января 1998 г. обязательство поставлять товары прекращается на будущее время, а значит, недопоставки 1998 г. на 1999 г. не переносятся. Тем самым от восполнения в натуре таких недопоставок поставщик освобождается.

Другая ситуация складывается, если в договоре (законе) нет указаний, о которых шла речь, т. е. не определен срок действия договора вообще либо, если он и определен, но все же не предусмотрено, что с его истечением обязательство сторон прекращается. Тогда руководствуются иным правилом: договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения обязательств сторонами. Следовательно, если, например, срок исполнения обязательства поставки оборудования – 25 апреля 1998 г., то в соответствующих ситуациях при его нарушении обязанность восполнить недопоставленное вообще не возникает.

Имел место случай, когда был заключен договор на переработку древесины со сроком действия с 1 января 1995 г. по 31 декабря 1995 г. Под воздействием заказчика, использовавшего свое монопольное положение, подрядчик был вынужден в феврале 1996 г. заключить соглашение в форме протокола сторон, которым стоимость услуг, оказанных в 1995 г., в несколько раз увеличили. Между тем в течение этого года расчеты производились по ранее согласованным ценам. Учитывая отмеченное обстоятельство, Арбитражный суд указал на то, что до 31 декабря 1995 г. заказчик полностью рассчитался с подрядчиком и к моменту составления соглашения договорные обязательства в силу их исполнения прекратились. По этой причине было признано, что дополнительное соглашение, относящееся к уже не действовавшему основному обязательству, правовой силы не имеет.

Допускаются обязательства без точного указания в договоре срока их действия. Так происходит с договором хранения, в котором этот срок не указан и не может быть определен исходя из условий договора (п. 2 ст. 889 ГК). Другой пример – договор аренды, заключаемый на неопределенный срок (п. 2 ст. 610 ГК). В подобных случаях обе стороны или по крайней мере одну из них закон наделяет правом расторгнуть договор. При этом сам же закон предусматривает порядок осуществления этого права. Так, например, бессрочный договор аренды может быть расторгнут любой из сторон в любое время с предупреждением за один месяц, а при аренде недвижимого имущества или при бессрочном договоре простого товарищества – за три месяца.

При бессрочном договоре хранения право его расторгнуть предоставлено только одной стороне – поклажедателю, при этом с предупреждением в разумный срок. Придавая большое значение самой свободе сторон расторгнуть в любое время договор с неопределенными сроками действия, ст. 1051 ГК, имея в виду договор простого товарищества, специально предусмотрела запрет заключать соглашения, которые ограничивали бы право стороны на отказ от бессрочного договора.

Свобода сторон в определении срока действия договора ограничивается в ряде случаев законом. Обычно это связано с особенностями соответствующей договорной модели. Имеются в виду случаи, когда она рассчитана на отношения, носящие вторичный характер. По этой причине, например, установлено, что договор поднайма не может превышать срока договора найма жилого помещения (п. 4 ст. 685 ГК), а срок договора коммерческой субконцессии не может быть более длительным по сравнению с договором коммерческой концессии, на основе которого он заключен (п. 1 ст. 1029).

Гражданский кодекс применительно к отдельным договорам предусматривает необходимость включения в них условия о сроке его действия. При этом иногда срок действия договора прямо именуется существенным условием. Примером могут служить договоры личного и имущественного страхования (п. 1 и 2 ст. 942 ГК), а также договор доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1016 ГК). Однако и в остальных случаях условие о сроке может быть признано существенным, если такой вывод можно сделать из редакции соответствующей нормы или характера договора.

Из всех разновидностей срока, которые имеют значение для договоров, наиболее подробно урегулирован вопрос о сроке исполнения обязательств контрагентами. Ему посвящена ст. 314 ГК. Она исходит из того, что указание срока исполнения в договоре является общим правилом. При этом не имеет значения, было ли такое условие «определенным» или «определимым».

Соответственно установлено, что, если обязательство предусматривает («определенное условие») или позволяет определить («определимое условие») день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах соответствующего периода. Таким образом, если срок подачи судна под погрузку – март, из этого вытекает, что просрочка исполнения начнет исчисляться только с 1 апреля.

Высказанные соображения относительно природы условия о сроке отнюдь не исключают того, что, не являясь по общему правилу существенным, оно может приобрести такое значение не только в случаях, при которых одна из сторон требует его согласования, но и тогда, когда, как было показано, на этот счет есть прямое указание в главе ГК, ином законе или другом правовом акте, посвященном данному виду договоров[489].

Подобно тому как это сделано в отношении сроков действия договора, законодатель применительно к некоторым договорам указывает способы определения срока исполнения либо содержит запасной на этот счет вариант. Так, например, при отсутствии в предварительном договоре срока заключения основного договора, т. е. срока исполнения основного обязательства сторонами, соответствующий срок признается равным одному году с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК). Если в договоре, предусматривающем поставку отдельными партиями, отсутствуют условия о сроках поставки, она должна производиться равномерными партиями помесячно (п. 1 ст. 508 ГК). При отсутствии срока в договоре найма жилого помещения он считается заключенным на пять лет (п. 1 ст. 683 ГК). Плата за жилое помещение должна вноситься ежемесячно в порядке, установленном Жилищным кодексом РФ (п. 3 ст. 682 ГК)[490]. Если в договоре постоянной ренты отсутствует срок выплаты денег, то им служит окончание календарного квартала, а при пожизненной ренте – окончание каждого календарного месяца (см. соответственно ст. 591 и 598 ГК).

Новый Кодекс, следуя в этом вопросе за ГК 22 (ст. 111) и ГК 64 (ст. 172), содержит, как уже отмечалось, общее правило о порядке восполнения отсутствующего условия о сроке. Речь идет о ст. 314 ГК. Содержащееся в ней правило вступает в действие только при условии, что иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства. Законодатель явно стремился таким образом ограничить действие соответствующей специальной нормы.

Примером может служить глава о договоре подряда. Из содержащейся в ней ст. 708 ГК следует, что ст. 314 ГК, которая допускает «исцеление» договоров, в которых отсутствует условие о сроке, на договор подряда не распространяется. Для подряда срок – существенное условие, и, если сторонам не удалось достичь соглашения по этому условию, договор признается незаключенным. Приведенное требование касается только двух сроков этого договора – начального и конечного. Сторонам предоставляется возможность включать в договор также и промежуточные сроки (сроки завершения отдельных этапов работ), но, если соглашения по этому вопросу не достигнуто и ни одна из сторон на включении этого условия в договор не настаивала, договор будет считаться заключенным, но уже без промежуточного срока. Таким образом, и на промежуточные сроки в этом договоре ст. 314 ГК не распространяется.

Суть ст. 314 ГК состоит, как уже отмечалось, в том, что договор при отсутствии определенного или определимого срока должен быть исполнен в разумный срок после его возникновения. Если же обязательство не будет выполнено в установленный таким образом срок, а также при обязательстве до востребования исполнение должно последовать в семидневный срок. Этот так называемый льготный срок начинает исчисляться со дня окончания разумного срока (при обязательстве до востребования – с момента предъявления кредитором соответствующего требования).

Примером применения ст. 331 ГК может служить дело о взыскании товариществом с ограниченной ответственностью с коммерческого банка определенной суммы в виде процентов за пользование чужими средствами. Ответчик в своих возражениях ссылался на то, что оплата в действительности была произведена своевременно. В ходе рассмотрения дела установлено, что в соответствии с договором расчеты за выполненные работы следовало производить ежемесячно в трехдневный срок со дня подписания заказчиком акта о приемке произведенных работ. Однако в действительности акты оформлялись без указания даты их составления и подписания. При сложившихся обстоятельствах суд счел возможным руководствоваться п. 2 ст. 314 ГК и соответственно применил правило о необходимости исполнения в разумный срок[491].

В отдельных статьях ГК содержатся прямые отсылки к ст. 314 ГК. Они означают необходимость применения правил, указанных в этой статье, о разумном и о льготном сроках. Имеется в виду, например, п. 1 ст. 457 ГК, который устанавливает, что при отсутствии в договоре купли-продажи срока исполнения продавцом обязанности передать товар и невозможности определить его из договора применению подлежит ст. 314 ГК. Аналогичная отсылка включена в п. 1 ст. 488 ГК («Оплата товара, проданного в кредит»).

Однако возможен и другой вариант, когда соответствующая норма вместо ссылки на ст. 314 ГК ограничивается указанием на применение правила о разумном сроке. Например, из п. 2 ст. 668 ГК следует, что при отсутствии в договоре финансовой аренды срока передачи имущества арендатору такая передача должна состояться в разумный срок.

В связи с этим возникает вопрос о семидневном льготном сроке. На наш взгляд, названные в ГК соответствующие нормы, которые вместо отсылки к ст. 314 включили правило о разумном сроке, могут считаться оправданными только в случае, если можно усмотреть в них волю законодателя к тому, чтобы не распространять правило о семидневном льготном сроке на соответствующие случаи. Иначе такая дифференциация – в одних случаях отсылка к ст. 311 ГК, означающая необходимость и соответственно возможность отсрочки исполнения с учетом льготного срока, а в других – упоминание только о разумном сроке – становилась бы необъяснимой.

При определении соотношения между указанными двумя сроками – разумном и льготном – необходимо учитывать принципиальное их различие. Разумный срок по общему правилу установлен в интересах кредитора, а льготный – должника. Это означает, что подсчет просрочки исполнения ведется только по истечении льготного срока, но исполнить обязательство должник вправе в любой день этого срока, при этом кредитор обязан принять исполнение, переданное в течение указанного срока, под страхом впасть в просрочку.

Срок исполнения служит ограничителем во времени: только с его истечением у кредитора возникает право требовать исполнения, а у должника – обязанность исполнить обязательство. Таким образом, со сроком исполнения связано «созревание» соответствующих прав и обязанностей. Следует иметь в виду, что наряду с обязательством должника совершить определенное действие существует соответствующее ему обязательство кредитора принять исполненное, которое тоже связано со сроком исполнения. Отмеченное обстоятельство должно учитываться применительно к вопросу о досрочном исполнении должником своего обязательства.

По общему правилу соблюдение определенного срока соответствует интересам обоих контрагентов. Имеется в виду, что должник может быть не заинтересован в досрочном исполнении договора по той причине, что он лишен возможности выполнить обязательство. Так бывает, например, если подлежащих поставке товаров и услуг, а равно необходимых для выполнения работ и оказания услуг материалов и оборудования у него еще нет.

Однако возможны случаи, когда в силу различных обстоятельств у должника появляется интерес к тому, чтобы ранее срока совершить соответствующее действие, даже и не всегда в расчете на досрочное получение встречного удовлетворения. И если кредитор согласен принять досрочно исполненное, то достигнутое сторонами таким образом соглашение означает изменение договорного условия о сроке. Следовательно, исполнение обязательства ранее указанного первоначально в договоре срока признается надлежащим, а нарушение согласованного заново условия делает исполнение ненадлежащим.

Иное дело, если кредитор не заинтересован в досрочном принятии исполненного. Например, банк, который брал ссуду под проценты, при досрочном исполнении утратит этот источник доходов. Если речь идет о поставках товаров, выполнении работ и оказании услуг, их досрочное выполнение может вызвать различного рода трудности у кредитора (например, в связи с необходимостью хранить досрочно поставленное до появления потребности в нем). Неблагоприятные для кредитора последствия досрочного исполнения проявляются, главным образом, в предпринимательских отношениях. В этой связи посвященная досрочному исполнению ст. 315 ГК содержит два разных решения в зависимости от субъектного состава сторон в договоре. Общее правило строится на презумпции[492], в силу которой досрочное исполнение не задевает интересов кредитора. В этой связи установлено, что, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами, условиями обязательства либо не вытекает из его существа, досрочное исполнение допустимо. Такое исполнение признается надлежащим, и кредитор обязан его принять под страхом наступления установленных для просрочки кредитора последствий. Приведенные ограничения сферы применения указанной нормы позволяют учесть особенности конкретных случаев. Так, например, и при отсутствии специального указания на этот счет в договоре не может быть досрочно без согласия контрагента исполнен договор с актером относительно организации в определенный день публично объявленного концерта.

Однако, если обязательство связано с предпринимательской сферой деятельности сторон (соответствующая редакция указанной нормы позволяет признать, что речь идет о случае, когда по крайней мере для одной из сторон – для кредитора – и для обязательства, о котором идет речь, исполнение составляет часть его предпринимательской деятельности), установлено правило, опирающееся на противоположную презумпцию: кредитор заинтересован в исполнении только в срок, и этот его интерес подлежит защите. Соответственно предусмотрено, что в подобных случаях исполнение обязательства должно быть произведено именно в предусмотренный договором срок.

Вместе с тем в специальных нормах иногда проводится и иная дифференциация. Речь идет, в частности, о п. 2 ст. 810 ГК, который применительно к займу содержит разное решение в зависимости от характера договора. Если заем является процентным, досрочное исполнение возможно только с согласия кредитора, ибо исполнение ранее срока лишает последнего соответствующих процентов. В то же время досрочное исполнение бессрочного договора займа согласия не требует. Указанная норма, как и всякое другое специальное правило, вытесняет применительно к соответствующим отношениям действие общего правила – ст. 315 ГК.

Досрочное исполнение в ряде случаев связано с изменениями в положении должника, которые происходят после заключения договора. В этих случаях законодатель предоставляет иногда кредитору право требовать досрочного исполнения. Такое право возникает у кредиторов, когда реорганизуется юридическое лицо – должник (п. 2 ст. 60 ГК). Точно так же могут требовать досрочного исполнения кредиторы при продаже предприятия – должника (п. 2 ст. 562 ГК) или при передаче его в аренду (п. 2 ст. 657 ГК).

Интересы кредитора защищаются подобным образом и в отношениях по поводу залога. Имеется в виду, что залогодержатель может в определенных случаях требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Шесть оснований для возникновения соответствующего права у кредитора названы в ст. 351 ГК[493]. Наконец, право требовать досрочного исполнения предусмотрено применительно к займу: в случаях, когда в договоре предполагается возврат денег по частям, а должник нарушает промежуточный срок возврата, кредитор вправе потребовать от должника исполнения обязательства целиком (п. 2 ст. 811 ГК). Можно указать также на аналогичное право кредитора общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества при уменьшении ими уставного капитала (п. 5 ст. 90 ГК и п. 1 ст. 101 ГК).

Во всех случаях, когда досрочное исполнение допускается, оно считается надлежащим, и, следовательно, кредитор не вправе требовать возмещения возникших у него по этой причине убытков. Соответственно полученное досрочно исполнение не может быть подведено под неосновательное обогащение кредитора даже тогда, когда благодаря досрочному исполнению обогащение и произошло. В данном случае возможное обогащение кредитора признается имеющим необходимое обоснование.

Наряду с качеством и сроком такое же значение имеет для большинства договоров условие о цене. Указанное условие имманентно возмездным договорам как таковым. Это заложено в самом определении таких договоров, приведенном в ст. 423 ГК, которая посвящена разграничению возмездного и безвозмездного договоров. Имеется в виду, что в отличие от безвозмездного договора, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой без получения от нее платы или иного встречного удовлетворения, возмездным признается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное удовлетворение.

В основе гражданских правоотношений вообще и договоров в частности лежит принцип эквивалентности. Этим определяется то, что основная масса договоров относится к числу возмездных. Учитывая отмеченное обстоятельство, п. 3 ст. 423 ГК закрепил презумпцию в пользу возмездности договора: любой договор предполагается возмездным, если иное не вытекает из закона, других правовых актов, содержания или существа договоров.

Приведенное определение возмездного договора включает предоставление другому встречного удовлетворения. Плата, представляющая собой указанное удовлетворение в деньгах, составляет одну из двух составляющих такого, например, договора, как купля-продажа, но ее нет в другом возмездном договоре – мены. Суть последнего состоит в обмене товара на товар при том, что для той и другой обменивающейся стороны таким товаром не могут быть деньги. За этим исключением встречным удовлетворением при передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг служат именно деньги, признаваемые всеобщим эквивалентом. Свою функцию мерила стоимости они выполняют через цену.

В условиях планового хозяйствования цены на основные виды работ, товаров и услуг в целом и отдельные их составляющие утверждались в зависимости от признанной важности предмета договора Правительством, министерствами и ведомствами – производителями, местными органами власти. Расчеты по складывающимся ценам применялись главным образом на колхозном рынке при продаже гражданам колхозами и колхозниками товаров народного потребления. Соблюдение такого режима облегчалось тем, что государство – суверен было в одно и то же время и основным собственником производственных фондов, а с ними вместе и товарной массы, участвовавшей в обороте.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась: необходимым элементом охраняемой государством свободы договоров служит свобода цен. Соответственно ст. 424 ГК (п. 1) устанавливает, что оплата исполнения договора производится по цене, установленной соглашением сторон.

Вместе с тем та же ст. 424 ГК допускает в предусмотренных законом случаях исключения из этого правила. Речь идет об использовании в договоре устанавливаемых либо регулируемых уполномоченными государственными органами цен. Установленная законом или иным правовым актом цена становится, как это имеет место и во всех других ситуациях, при которых применяется императивная норма, безусловно обязательной для сторон. В отличие от этого регулируемая цена имеет место, когда закон или иной обязательный для сторон акт ограничивается указанием определенных границ, за которые стороны не могут перейти. Таким образом, строго говоря, и в этом случае имеет место договорная цена.

Наряду со ст. 423 ГК, противопоставляющей «установленную цену» «регулируемой», во многих других нормах для обоих вариантов используется единое наименование – «регулируемая цена».

Регулирование в таком широком значении служит одной из важнейших форм ограничения свободы договоров. Оно используется любым государством, выступающим для достижения самых различных по характеру целей: экономических, социальных и политических.

Государство как особая политическая структура начало использовать регулирование цен для обеспечения своих важнейших функций едва ли не с самого начала своего зарождения. В подтверждение можно сослаться на ограничения, относящиеся к размеру процентов по займу. Так, по законам, принятым в IV в. до н.э., был установлен максимум – в 4 1/6%. По законам XII таблиц максимум составлял 8 1/3%. В республиканский период он достигал 12%, а во времена правления императора Юстиниана упал до 6% и одновременно было запрещено взыскание сложных процентов (процентов на проценты). При этом регулирование принимало порой самый широкий размах. Примером может служить то же римское право. Так, в 301 г. н.э. император Диоклетиан принял эдикт, по которому вводились единые цены на все товары для всей империи со строгой ответственностью за отступление от установленной цены[494].

Современное законодательство в нашей стране допускает регулирование договорных цен в строго определенных областях и пределах. Одновременно создаются эффективные гарантии для осуществления договорной свободы и в области цен. Такого рода гарантии содержатся, в частности, в антимонопольном законодательстве. Имеются в виду включенные в Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» правила о признании недействительными соглашений (согласования действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов, направленных на установление (поддержание) цен (товаров), скидок, надбавок (доплат), наценок, повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах. Таким же образом запрещены с признанием их недействительными соглашения (согласованные действия) органов власти и управления между собой и с хозяйствующим субъектом, направленные на повышение, снижение и поддержание цен (тарифов).

Один из руководящих правовых источников в соответствующей области – Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[495] – установил, что в целях дальнейшей либерализации цен осуществляется государственное регулирование цен (тарифов) в основном только на продукцию естественных монополий. Соответственно Правительством РФ утверждены Перечень продукции производственно – технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке РФ осуществляется Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, и Перечень услуг транспортных, снабженческих, сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок[496].

Наконец, следует указать на то, что Закон «О естественных монополиях» в качестве одной из мер регулирования деятельности субъектов естественных монополий указывает на ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

Примером могут служить акты, принятые на 1997 г. в соответствии с Законом «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ»[497]. В частности, имеются в виду Основные положения ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории РФ и Порядок утверждения и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ[498]. Предметом обоих актов служит регулируемая цена (цена, которая складывается на товарном рынке при государственном воздействии на нее, в частности, путем установления предельной или фиксированной цены), рыночная цена, которая складывается на рынке без воздействия государства (тарифы на электрическую и тепловую энергию), система ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую и тепловую энергию, а также размер платы за услуги (имеются в виду ценовые ставки расчета за услуги, которые предоставляются как на оптовом, так и на потребительском рынке). В соответствующих актах, в частности, разграничена компетенция федеральной и региональной комиссий по установлению цен. Разногласия по поводу установления тарифов между организациями электроэнергетики, потребителями и региональными комиссиями разрешаются государственным органом – Комиссией для разрешения разногласий. Однако при недостижении в ней согласия спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда.

В Указе Президента РФ от 17 октября 1996 г. «О дополнительных мерах по ограничению роста цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий и созданию условий для стабилизации работы промышленности»[499] содержатся рекомендации органам, в функции которых входит упорядочение структуры тарифов, установленных для всех некоммерческих потребителей, утверждать тарифы на электрическую и тепловую энергию для всех категорий потребителей исходя из реальной стоимости ее производства и передачи.

В ряде случаев цена регулируется и за пределами естественных монополий. Один из таких случаев предусмотрен Указом Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»[500]. В нем предусмотрено установление нормативной цены земли при продаже земельных участков расположенным на них приватизированным предприятиям в размере 10-кратной ставки земельного налога за единицу площади земельного участка.

Регулирование может осуществляться в виде введения как фиксированных цен, предельных цен и надбавок, так и предельных коэффициентов изменения цен, предельного уровня рентабельности и др. Предусмотрены определенные санкции за нарушение норм о государственном регулировании цен. Они выражаются во взыскании в доход государства излишне полученной выручки плюс штрафа в таком же размере, а если нарушение будет повторено, штраф взыскивается в двойном размере[501].

Приведенными примерами не исчерпываются случаи и формы урегулирования цен.

По общему правилу режим регулирования цен относится ко всем участникам оборота независимо от форм собственности. Тем самым устанавливаются в принципе равные стартовые условия для всех субъектов предпринимательской деятельности. В этой связи, например, определяя цели государственного регулирования цен в соответствующей области, Закон РФ от 14 апреля 1995 г. «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации»[502] предусмотрел, среди прочего, обеспечение юридическим лицам – производителям электрической энергии (мощности) независимо от организационно-правовых форм права равного доступа на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии.

Право установления цены может быть предоставлено одной стороне в договоре. В частности, таким правом применять разработанные ими цены (страховые тарифы), определяющие размер страховых премий, обладают страховщики в силу п. 2 ст. 954 ГК. В то же время в предусмотренных законом случаях обязательными для сторон считаются страховые тарифы, установленные или регулируемые органами государственного страхового надзора (см. тот же п. 2 ст. 954 ГК). Особый порядок установлен для отношений, возникающих при перевозках грузов, пассажиров и багажа. Все такие перевозки осуществляются на основе тарифов, порядок утверждения которых определяется транспортными уставами и кодексами (п. 2 ст. 790 ГК).

Регулирование цен в узком смысле принимает различные формы. Одним из примеров может служить бытовой подряд. В указанном договоре, как подчеркнуто в ст. 735 ГК, цены определяются соглашением сторон, но они не могут быть выше устанавливаемых или регулируемых соответствующим органом.

Регулирование может быть произведено путем утверждения гарантийных цен. Такие цены были установлены, например, на 1995 г. для различных видов закупок государством сельскохозяйственной продукции[503]. Это означает, что закупки производятся по свободным (договорным) ценам, которые, однако, не могут быть ниже гарантированных.

Прямую противоположность гарантированным ценам составляют предельные цены. Такие цены были в свое время установлены, например, Постановлением Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г.[504]. Им предусмотрено, что цена продукции (товаров), реализуемой потребителям, расположенным в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, не может превышать средний уровень цены для данного вида продукции (товаров), реализуемой этим поставщиком другим потребителям.

До принятия нового ГК имелись основания для отнесения цены к существенным условиям возмездных договоров. Как предусматривала ст. 65 Основ гражданского законодательства 1991 г., исполнение возмездного договора должно оплачиваться по согласованной цене. Отсюда можно было сделать вывод: нет согласованного условия о цене – нет и договора. Именно к такому выводу, правда, сославшись не на указанную норму, а на статьи, посвященные определению договоров купли-продажи и поставки (имелись в виду ст. 74 и 79 тех же Основ), пришел в свое время Высший Арбитражный Суд РФ в своих рекомендациях. Он признавал, что условие о цене, как и условие о качестве, относится к числу существенных условий соответствующих договоров, а значит, при отсутствии соглашения по этим условиям договоры купли-продажи и поставки не должны считаться заключенными[505].

Однако со вступлением в действие нового ГК, на что уже обращалось внимание, можно утверждать, что подобно качеству и сроку цена сама по себе перестала быть существенным условием договоров, в том числе возмездных. Такой вывод основан на приведенной выше ст. 424 ГК.

Вместе с тем в отдельных статьях ГК цена названа в ряду обязательных и тем самым существенных условий соответствующего договорного типа (вида). Имеется в виду п. 1 ст. 489 ГК («Оплата товара в рассрочку»), п. 1 ст. 682 ГК («Плата за жилое помещение»), п. 1 ст. 630 ГК («Арендная плата по договору проката»).

В главе о договоре займа содержится на случай отсутствия условия о процентах в законе или договоре отсылка к ставке банковского процента (ставке рефинансирования), действующей для заимодавца – юридического лица в месте его нахождения, а заимодавца – гражданина – в месте его жительства на день уплаты заемщиком всего долга или его части (п. 1 ст. 809 ГК). Существуют построенные по такому же принципу выражения через определенную сравниваемую величину способы подсчета размера процентов по вкладу (п. 3 ст. 837 ГК), а также за пользование банком денежными средствами, которые находятся на счете в банке (п. 2 ст. 852 ГК).

Законодатель нередко считает необходимым включать в отдельные статьи Кодекса специальную отсылку к ст. 424. В качестве примера можно назвать п. 1 ст. 485 ГК (цена товара по договору купли-продажи), п. 3 ст. 594 ГК (выкупная цена при постоянной ренте), п. 2 ст. 972 ГК (вознаграждение, выплачиваемое поверенному), п. 1 ст. 991 ГК (подлежащее выплате комиссионное вознаграждение), ст. 1006 (размер агентского вознаграждения).

В ряде случаев указания на размер цены в договоре в ГК вообще отсутствуют. Примером может служить ст. 630 ГК, посвященная арендной плате по договору проката, или ст. 614 ГК – об арендной плате (последняя помещена в общие положения об аренде). Тогда ст. 424 ГК должна применяться и без отсылки к ней.

ГК знает и такие варианты, при которых в статье, посвященной определенному типу (виду) договоров, особо подчеркнуто, что ст. 424 к соответствующему договору не применяется. Тем самым достигается тот же результат без прямых на этот счет указаний: цена становится существенным условием договора, а значит, без ее согласования он не будет считаться заключенным. Этот последний вариант используется применительно к договорам, в которых предполагается заведомо высокий уровень цены. Речь идет о цене в договоре купли-продажи недвижимости (ст. 555 ГК), а также арендной плате в договоре аренды недвижимости (п. 1 ст. 654 ГК).

Значение условия о цене можно проиллюстрировать на примере договора подряда. Как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего ссылку на п. 3 ст. 424 Кодекса, цена, в отличие от срока, не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения исходя из условий договора оплата выполненных работ должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Таким образом, цена в подрядном договоре, как и во всех других договорах, для которых законом не предусмотрено иное, может отсутствовать. Изложенной точке зрения не противоречит положение, содержащееся в п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 1 июля 1996 г.: «При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным»[506]. Дело в том, что данное указание следует считать относящимся только к случаям, когда цена для соответствующего типа (вида) договоров отнесена ГК к числу существенных либо когда стороны не только разошлись по вопросу о цене, но по крайней мере одна из них настаивала на включении данного условия. По этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится в силу указанного факта существенным.

При отклонении договора от установленной или регулируемой цены содержащееся в нем условие о цене признается ничтожным. Руководствуясь ст. 180 ГК, которая предусматривает, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, следует признать, что вместо недействительного условия договора о цене действует то, которое предусмотрено обязательным для сторон правовым актом. При этом, если речь идет о регулируемой цене, то применяется указанная в обязательном для сторон акте предельная (максимальная или минимальная) цена. Таким образом, за переданные товары, оказанные услуги и выполненные работы расчет должен осуществляться по установленной (регулируемой) цене.

В ГК содержится определенное число новелл, прямо или косвенно связанных с вопросами о допустимости постановки вопроса одной из сторон об изменении договорной цены после заключения договора. Тем самым Кодекс отозвался на присущие рынку негативные явления в виде скачков цен и других проявлений инфляции.

Основное на этот счет правило включено в п. 2 ст. 424 ГК. Оно состоит в признании возможным такого изменения, но лишь в случаях и на условиях, которые предусмотрены договором или законом (1) либо в установленном законом порядке (2). Приведенная норма позволяет, в частности, определить отношение законодателя к принципу номинализма, предполагающему, что договор должен соблюдаться в полном соответствии с условиями заключенного договора, включая цену предмета договора, а происходящее после заключения договора обесценение денег полностью игнорируется.

Из приведенной нормы видно, что законодатель, признавая самый принцип номинализма, допускает отступления от него, рассматривая последние все же как исключение из общего принципа, в частности в форме индексации цен.

Общее правило, зафиксированное в п. 2 ст. 424 ГК, развивается в различных правовых актах, в том числе в Кодексе, при этом соответствующие нормы содержат три существенно различающихся решения.

Прежде всего существуют нормы, которые последовательно стоят на началах номинализма и соответственно отвергают возможность отступления от этого экономического принципа, совпадающего в соответствующей части с более широким правовым принципом – pacta sunt servanda.

Так, п. 2 ст. 733 ГК предусматривает, что в бытовом подряде при исполнении работы из материалов подрядчика изменение цен на материалы не влечет за собой перерасчета. Соответствующее правило изложено в виде императивной нормы. Значит, договорное условие, предусматривающее необходимость такого перерасчета, допускаемого в принципе общей нормой ст. 424 ГК, в данном случае будет признано ничтожным как противоречащее специальной норме, императивной по своему характеру. Или другой пример. Продажа товаров производится по ценам, действовавшим на день продажи, а последующее изменение цен на проданные в кредит товары не влечет за собой перерасчета[507]. В обоих случаях речь идет о противоинфляционных гарантиях для потребителя.

В некоторых случаях по поводу поставки одних и тех же товаров созданы принципиально отличные режимы, в частности относящиеся к последствиям изменения цены. Так, при поставках газа потребителям может заключаться «форвардный договор на поставку газа», при котором весь объем газа, подлежащий поставке в оговоренный период, должен оплачиваться в момент заключения договора, но при этом цена на газ в таком договоре остается неизменной на весь период действия срока договора. В отличие от этого «фьючерсный договор» представляет собой договор на покупку права гарантированной поставки газа с тем, что аванс, уплаченный при его заключении, засчитывается в счет стоимости газа при оплате по окончании расчетного периода. Есть основание полагать, что для этого последнего вида договоров возможность действия правил, закрепленных в п. 2 ст. 425 ГК, исключается[508].

Вторая группа норм, не допуская исключений, отвергает начала номинализма наиболее последовательно. Смысл соответствующих норм выражается в обязательной индексации договорных цен. Этому был посвящен, в частности, Закон «Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР» от 24 октября 1991 г.[509] Указанный акт (ст. 2) распространил, в частности, действие правил об индексации «на вклады граждан в Сберегательном банке РСФСР». Другим примером может служить ст. 318 ГК, которая охватывает строго определенный круг лиц и такой же строго определенный круг отношений. Речь идет о том, что сумма, выплачиваемая по денежному обязательству непосредственно на содержание гражданина (имеются в виду, наряду с недоговорными, деликтными обязательствами, связанными с причинением вреда жизни и здоровью, также и отношения договорные, в частности по договору пожизненного содержания с иждивением), вместе с увеличением установленного законом минимального размера оплаты труда должна пропорционально увеличиваться.

Специальные правила об индексации применительно к ценам (тарифам) на продукцию (услуги), предоставляемые отраслями, которые могут рассматриваться как естественные монополии, содержались в Постановлении Совета Министров РФ от 17 июля 1996 г., рассчитанном на его применение во второй половине 1996 г. В частности, предполагалась ежемесячная индексация в отношении тарифов на перевозки грузов и ставок сборов за погрузочно – разгрузочные работы, выполняемые железнодорожным транспортом, и некоторые др.[510]

Постановление Правительства РФ от 4 февраля 1997 г. «О регулировании цен (тарифов) на продукцию (услуги) отдельных отраслей естественных монополий в первой половине 1997 г.»[511] предусмотрело, что рост тарифов на электрическую и тепловую энергию, отпускаемую промышленным потребителям, не должен превышать индекса роста оптовых цен производства промышленных предприятий. Установленный этим же Постановлением порядок утверждения и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ предусматривает условия, при которых допускается изменение тарифов. Имеются в виду изменения затрат на производство и передачу электрической и тепловой энергии более чем на 2%, вызванные ростом цен на топливо, оборудование, другие материальные ресурсы или пересмотром условий тарифных соглашений по заработной плате, изменением процентной ставки Центрального банка РФ по долгосрочным кредитам на внутреннем рынке более чем на 3%, а равно наступлением событий, появление которых было маловероятно, но они все же оказали существенное воздействие на состояние коммерческих организаций (форс-мажорные обстоятельства).

Третью группу составляют нормы, которые, подобно п. 1 ст. 424 ГК, допускают возможность отступления от принципа неизменности содержания договора и в известном смысле могут рассматриваться как частный случай применения указанной статьи. Вместе с тем сфера их действия более широкая, чем этой последней нормы, так как для них изменение цены есть лишь один из многих случаев изменения договора. Имеется в виду ст. 451 ГК, устанавливающая условия изменения договора, а значит, и цены его предмета, в случаях существенного изменения обстоятельств (см. подробнее гл. IV книги).

Размер и основания изменения соответствующих условий о договоре в ходе его исполнения могут быть предусмотрены и в самом договоре. С этим столкнулся Высший Арбитражный Суд РФ при рассмотрении дела по иску малого предприятия к заводу о погашении задолженности по оплате услуг, связанных с охраной общественного порядка и собственности. В договоре было предусмотрено изменение уровня оплаты услуг в зависимости от колебаний установленного минимального размера оплаты труда. Однако оставался открытым вопрос о том, что следует понимать под «минимальным размером» – тот, который является общим для всей Российской Федерации, или действующий по месту нахождения сторон – в Татарии. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ со ссылкой на нормы, определяющие порядок толкования договора, признал, что стороны, очевидно, имели в виду соответствующий закон Татарии как места исполнения денежного обязательства[512].

Влияние изменений определенных обстоятельств на цену в договоре можно проследить на примере подряда. При наиболее сложных его видах обычно цена определяется сметой, которая позволяет судить не только о размере цены, но и о ее слагаемых. Составленная подрядчиком смета приобретает правовое значение с момента ее согласования с заказчиком. Важное практическое значение имеет деление смет на два вида: приблизительные и твердые. Разница между ними вытекает из самого их названия. Приблизительной признается смета, в которую заложено предположение о возможном ее изменении. Однако, поскольку смета – часть договора, несмотря на то что она является в конкретном договоре приблизительной, для ее превращения в твердую необходимо соглашение сторон.

Указанное обстоятельство учитывает, в частности, ст. 709 ГК. Она особо выделяет случай, при котором возникает необходимость провести дополнительные работы и соответственно повысить размер приблизительной сметы. На подрядчике, который указанное обстоятельство обнаружил, лежит только одна обязанность: своевременно сообщить об этом заказчику. И теперь у последнего появляется возможность для выбора: либо он соглашается на изменение приблизительной сметы, либо отказывается изменить ее, и тогда за ним признается право отказаться от договора. Такой отказ влечет за собой для заказчика обязанность оплатить подрядчику выполненные последним работы. Однако, если подрядчик не уведомит о необходимости провести дополнительные работы и превысить смету, законодатель защищает уже заказчика: за ним признается право принять результат работ, ограничившись уплатой подрядчику лишь ранее определенной в приблизительной смете суммы.

В отличие от приблизительной твердая смета считается неизменной: она не может быть ни увеличена по требованию подрядчика, ни уменьшена по требованию заказчика. Кодекс специально оговаривает, что это не относится к случаю, когда в момент заключения договора стороны не знали и не могли знать о необходимости проведения дополнительных работ. Однако не исключаются возможности для соответствующей стороны воспользоваться правом на изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Речь идет о действии при подряде правила ст. 451 ГК, о котором шла речь выше.

В самой ст. 709 (п. 6) ГК выделен только один случай ее применения – существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком, либо оказываемых ему третьими лицами услуг (например, повышение тарифов на транспортные услуги, электрическую энергию и т. п.), которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. Для данного случая специально подчеркнуто: подрядчик обязан предварительно потребовать от заказчика увеличения твердой суммы. Вместе с тем нормы главы о подряде не исключают возможности изменения или расторжения договора и во всех других случаях существенных изменений подрядного договора, которые подпадают под действие общих норм, содержащихся в ст. 451 ГК.

С ценой в договоре подряда связан и другой вопрос: что будет, если подрядчику удалось в ходе работ сэкономить необходимые средства по сравнению с тем, как они определены в смете? Независимо от того, получена ли экономия вследствие того, что подрядчик использовал более прогрессивные методы выполнения работ, или по причинам, вообще от заказчика не зависящим (например, необходимые для работ материалы или услуги третьих лиц подешевели), признается, что оплачивать работы заказчику следует в том размере, в каком это было предусмотрено указанной в договоре ценой. Разумеется, заказчик не лишен, в свою очередь, возможности оспаривать право подрядчика на экономию, доказывая, что она достигнута вследствие ухудшения качества работ. Приведенная норма, традиционно присутствовавшая в правилах, которые регулируют подряд, теперь превратилась из императивной в диспозитивную. Имеется в виду, что сторонам предоставляется возможность предусмотреть в договоре распределение экономии между собой в определенной пропорции.

Гарантией потерпевшей стороны от обесценения денег и вызванного этим нарушения эквивалентности обязательств сторон в момент исполнения договора может служить валютная оговорка. Она представляет собой одно из средств правовой защиты, которые применяются по предварительному соглашению сторон. Валютная защита цены товара выражается во включении в договор условия, которое определяет, какая валюта выступает в качестве валюты долга, в какой валюте должен быть произведен платеж и каково курсовое состояние между двумя указанными валютами[513].

В настоящее время возможность использования валютной оговорки предусматривает п. 2 ст. 317 ГК. Он допускает выражение денежного обязательства не только в рублях, но и в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте либо в условных денежных единицах (в качестве примера в самой указанной статье приведено экю, которое используется в Европейском союзе, а также «специальные права заимствования», применяемые Международным валютным фондом). Смысл валютной оговорки состоит в том, что, хотя сумма долга (цена) выражена не в рублях, а в иной валюте (условных единицах), расчеты будут производиться в рублях по их курсу на день платежа или на иной установленный законом или соглашением день. Таким образом, падение обменного курса рубля по отношению к указанной в договоре валюте (условным единицам) не будет ощущаться кредитором, а повышение курса – должником.

3. Форма договора и его государственная регистрация

Нормы, регулирующие форму договоров, находятся в Кодексе на трех ступенях: они помещены в гл. 9 («Сделки»), в гл. 28 («Заключение договора»), а также в различных главах ГК, посвященных видам (типам) договоров. Соответствующие нормы могут оказаться в любом, но принятом непременно на уровне закона акте, который относится к данному типу (виду) договоров.

Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения. Цель соответствующих требований состоит в том, что все они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания. Некоторые нормы придают акту фиксации сделки публичный характер. С этим связан государственный контроль за ее содержанием в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в уяснении правовых последствий совершаемых ими юридических действий, а равно информация заинтересованных лиц о совершенных сделках.

Вместе с тем любое дополнительное требование к форме договоров объективно приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению[514].

Как очевидную реакцию на формализм национального законодательства можно расценить позицию международных актов о договорах, используемых в области внешней торговли. Эти акты пошли практически по пути полного отказа от предъявления каких бы то ни было требований к форме соответствующих договоров. Так, ст. 11 Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров» устанавливает в виде общего принципа: не требуется, чтобы договор купли-продажи был заключен или подтвержден в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. При этом договор может доказываться любыми средствами, а значит, и свидетельскими показаниями[515].

В силу п. 1 ст. 29 Конвенции договор может быть изменен или прекращен путем простого соглашения сторон. Устная форма оферты и акцепта допускается частью II Конвенции, посвященной заключению договора. Имеет смысл обратиться и к ст. 1.2 Принципов международных коммерческих договоров. Она также отвергает установление обязательной письменной формы договоров, а соответствующая норма включает совпадающее с содержащимся в Венской конвенции правило, по которому наличие договора может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания.

Позиция нового ГК существенно отличается от той, которая составляет основу международных актов. Имеется в виду, что Кодекс сохранил довольно много статей, требующих письменной формы. Вместе с тем он резко сузил случаи обязательного нотариального удостоверения договоров, в частности за счет договоров с недвижимостью. При принятии такого варианта учитывался ряд соображений. Имелось, в частности, в виду, что это позволит упростить процедуру совершения сделок, предоставит участникам оборота большую свободу в выборе форм сделок и при этом повысит уровень защиты интересов граждан и юридических лиц. С точки зрения последнего особенно важной является реформа системы государственной регистрации, включая передачу соответствующих функций органам юстиции.

Новый Кодекс разграничивает государственную регистрацию сделок и их форму, сделав явный упор на государственной регистрации сделок компетентными государственными органами. Государственная регистрация, которая ранее служила придатком к форме, теперь приобрела самостоятельное значение способа фиксации соответствующей сделки и вытеснила в ряде случаев нотариальную форму. Расширение сферы применения государственной регистрации непосредственно выражает расширение проникновения публичного начала в сферу частного оборота.

Новый Кодекс следует традиционному двучленному делению формы договоров (сделок). Соответственно в нем выделяются договоры устные и письменные, а в пределах письменных – совершаемые в простой (прежнее наименование – домашней) или в нотариальной форме.

Указанное деление выражает определенную иерархию формы: от самой простой – устной и до самой сложной – нотариальной.

Общая норма, закрепленная в п. 1 ст. 434 ГК, установила, что сторонам предоставляется право заключать договор в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если определенная форма не предусмотрена законом для данного вида договоров. Таким образом, требование к форме означает лишь недопустимость выбора более простой формы по сравнению с предусмотренной законом. В то же время использование более сложной формы зависит от усмотрения сторон. Свобода выбора формы сделки (договора) тем самым составляет правило, а предуказанность формы – законное исключение.

После того как стороны избрали более строгую, чем вытекает из закона, форму – нотариально удостоверенную вместо письменной или устной либо письменную вместо устной, основание обязательности соответствующей формы – является ли более строгая форма обязательной в силу закона или соглашения сторон, утрачивает значение. По этой причине предусмотренные в законе последствия нарушения требований о простой письменной форме либо о нотариальном ее удостоверении применяются независимо от того, стала ли соответствующая форма обязательной в силу указания закона либо достигнутого контрагентами соглашения.

Среди всех видов договоров, различаемых по их форме, устные занимают особое место. Если речь идет о договоренности сторон относительно формы договоров, имеют в виду исключительно согласование вопроса о необходимости совершить письменную сделку, а письменную – удостоверить у нотариуса. Устная сделка – это «остаток». Соответствующий остаточный принцип устной формы закреплен в п. 1 ст. 159 ГК, которая допускает заключение устных договоров во всех случаях, когда законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы.

Возможность совершения договора в устной форме ограничена по признаку его субъектного состава и суммы, составляющей его предмет. Из ст. 161 ГК вытекает недопустимость заключения в устной форме прежде всего договоров, совершаемых между юридическими лицами, а также юридическими лицами и гражданами. Соответствующая норма заменила собой ст. 44 ГК 64, которая предполагала аналогичное исключение для отношений между организациями, а также организациями и гражданами. В дальнейшем можно было бы установить обязательную письменную форму, наряду с юридическими лицами, также для отношений с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, если речь идет о договоре, связанном с этой деятельностью. Тем самым была бы продолжена ясно просматриваемая тенденция в ГК и основанных на нем актах к унификации в обоснованных пределах режима, установленного для всех вообще предпринимателей независимо от того, идет ли речь о предпринимателях – юридических лицах либо индивидуальных предпринимателях.

Ограничение устных договоров по размеру выражено теперь с учетом колебаний курса рубля – подобно тому, как это имеет место по разным поводам в ряде других статей ГК и иных правовых актах. Имеется в виду определенная пропорция (в данном случае – 10:1) к установленному законом минимальному размеру оплаты труда[516].

Обязательная письменная форма вне зависимости от субъектного состава и суммы предусмотрена для договоров, возникающих по поводу лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр (п. 2 ст. 1063 ГК), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028 ГК), проката (п. 2 ст. 626 ГК), аренды транспортных средств без экипажа и с экипажем (соответственно ст. 643 и 633 ГК), банковского вклада (п. 1 ст. 836 ГК), хранения с обязанностью хранителя принять вещь (п. 1 ст. 887 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК), найма жилых помещений (ст. 674 ГК) и др.

ГК особо выделяет возможность устного совершения двух видов договоров. Прежде всего речь идет о договорах, исполняемых при самом их совершении (например, при приобретении товара в розничных, а иногда и в оптовых магазинах его передача и оплата производятся одномоментно). Пункт 2 ст. 159 ГК не только разрешает совершение таких договоров устно, но и, как следует из него, предусматривает только два исключения из указанного правила. Исполняемый при самом его заключении договор не может быть совершен устно, прежде всего в случаях, когда для него введена обязательная нотариальная форма либо предусмотрено, что несоблюдение письменной формы сделки влечет за собой его недействительность.

Специально оговорена в ГК (п. 3 ст. 159) возможность устного совершения сделки во исполнение письменного договора при условии, если ни в законе, ни в ином правовом акте или в самом договоре по поводу этой сделки нет требования обязательной письменной формы. Так, нет препятствий к тому, чтобы в соответствии с письменным договором поставки, если иное в нем не предусмотрено, отпуск товаров в течение года производился путем устной заявки по мере возникновения потребности у покупателя. И напротив, выдача кредитов на основе открытой кредитной линии допускается только путем совершения письменного кредитного договора (ст. 820 ГК).

Пункт 2 ст. 158 ГК придает по общему правилу юридическое значение конклюдентным действиям лишь при условии, что закон допускает заключение соответствующей сделки (договора) устно. Конклюдентные действия при заключении договоров широко используются в качестве оферты[517]. В частности, имеется в виду выставление предложенной к продаже или прокату вещи в витрине в случаях, когда соответствующие действия должны рассматриваться в качестве публичной оферты, т. е. как предложение заключить договор на указанных в ней условиях, адресованное любому, кто отзовется. Можно проиллюстрировать и на других примерах то, что конклюдентные действия приводят к заключению договоров: оформление договора страхования путем вручения стандартных форм страхователю на основе его заявления (письменного или устного) в виде выдачи страхового полиса или других специальных для страхования форм сертификата или квитанции – п. 2 ст. 940 ГК; договора хранения – путем выдачи номерного жетона (номера) или иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, – п. 2 ст. 887 ГК; договора дарения – путем передачи дара в виде не только вручения, но и символической передачи: вручения ключей и т. п. или правоустанавливающих документов – п. 1 ст. 574 ГК. Конклюдентные действия иногда рассматриваются законодателем как способы продления договора. Так, п. 2 ст. 621 ГК признает, что если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения указанного в договоре срока, то при отсутствии возражений со стороны арендодателя договор признается продленным на тех же условиях на новый срок.

ГК, на что уже обращалось внимание[518], расширил возможности использования конклюдентных действий при формировании договорных связей. Речь идет главным образом о правиле, составляющем теперь п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК. Им предусмотрено, что совершение лицом, получившим письменную оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению предусмотренных в ней условий договора признается акцептом, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Примерами служат: выполнение работ подрядчиком в ответ на предложение заключить договор подряда или уплата соответствующей суммы покупателем в ответ на предложение приобрести товары, выполнить работы или оказать услуги. Указанный способ заключения договора возможен в случаях, когда закон допускает как устную, так и простую письменную форму с тем, что при обязательной письменной форме письменной непременно должна быть и оферта.

Конклюдентные действия используются, в частности, в биржевой торговле. В качестве примера можно сослаться на Правила фьючерсной торговли на Московской товарной бирже[519]. В разделе, посвященном технологии соответствующих сделок, предусмотрено, что вначале брокер оглашает заявку выкриком по формуле «продам (куплю) – число контрактов – цена». Брокер, который соглашается с предложением, подтверждает это свое согласие громким выкриком «куплю (продам) – число контрактов – цена», одновременно указывая жестом на своего контрагента. При этом договор считается совершенным, если оба брокера подняли руки и произнесли соответствующие слова. Таким образом, конклюдентные действия в сочетании с элементами устной сделки в данном случае составляют неотъемлемую часть волеизъявлений, выражающихся в виде оферты или подтверждающих собственный акцепт и его получение оферентом.

В литературе спорным является вопрос о том, можно ли считать молчание разновидностью конклюдентных действий. В этой связи есть основание сопоставить взгляды О.С. Иоффе[520] и Н.В. Рабинович[521]. Первый автор на поставленный вопрос дал отрицательный, а второй – положительный ответ. Нам представляется более правильной позиция О.С. Иоффе.

Н. В. Рабинович полагала: «К конклюдентным действиям относится и молчание в качестве знака согласия»[522]. В этой связи следует отметить, что конклюдентные действия, что было показано выше, могут иметь значение и оферты, и акцепта, а молчание, как вытекает из сделанного самой Н.В. Рабинович вывода, – только акцепта. Различия между конклюдентными действиями и молчанием проявляются наиболее убедительно, если стать на позицию стороны, которой они адресованы: при конклюдентном действии лицо выражает свою волю, а вторая сторона – и в этом смысл конклюдентного действия – имеет возможность сделать вывод о том, в чем состоит воля ее потенциального или действительного контрагента. По указанной причине возникший между сторонами по поводу конклюдентного действия спор всегда имеет предметом лишь то обстоятельство, правильно или неправильно воспринята воля лица другой стороной. Так, например, происходит, когда эта последняя должна определить, как расценить выставленные в витрине товары: как рекламу или как оферту.

Иная ситуация складывается при молчании. В данном случае заведомо ясно, что как таковое оно не может дать представления о воле лица. По этой причине, если слова и конклюдентное действие в равной мере выражают волю, но лишь различным способом, то молчание само по себе никакой воли выразить не может. Необходимо, чтобы законодатель определил либо сами стороны заранее согласовали (или за них это сделал законодатель), что будет означать молчание. Именно применительно к такому его значению и проявляется у лица определенная воля, выраженная путем молчания.

Речь идет о том, что, поскольку в соглашении сторон или в законе предусмотрено, как следует расценить молчание, отсутствие словесного выражения воли означает: воля есть, и она совпадает с тем значением молчания, которое надлежащим образом заранее ему договорились придать либо обусловили это в ГК или в ином правовом акте.

Таким образом, правовое значение конклюдентного действия определяет оно само и обстановка, в которой оно совершается, а молчания – законодатель либо сами будущие контрагенты.

Письменный договор заключается путем составления соответствующего надлежащим образом подписанного документа.

Кодекс учел и признал существующую практику применения различных способов факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно – цифровой подписи и иных аналогов собственноручной подписи. Однако здесь соблюдена определенная осторожность: использование этого способа признается допустимым, если в законе, ином правовом акте или соглашении сторон будут установлены сама возможность подобных подписей и определенный их порядок. Нарушение хотя бы одного из этих требований может служить достаточным основанием для оспаривания договора.

Еще перед принятием нового ГК Высший Арбитражный Суд РФ поставил вопрос о возможности подтверждения обстоятельств дела доказательствами, изготовленными и подписанными с помощью средств электронно – вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи. Дав в принципе на него положительный ответ, Высший Арбитражный Суд РФ разграничил три ситуации. При первой стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно – вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи. Тогда признается, что стороны могут представлять подобные доказательства по спору, который вытекает из такого договора с цифровой (электронной) подписью.

Вторая ситуация возникает при споре о наличии договора, а также других документов, которые были скреплены цифровой (электронной) подписью. В этом случае арбитражам предлагалось запрашивать у сторон выписку из договора, в которой указана процедура согласования разногласий, в том числе на какой стороне лежит бремя доказывания соответствующих фактов.

И наконец, третий вариант возникает при отсутствии в договоре процедуры согласования подлинности договора и других документов, при этом одна из сторон оспаривает наличие и самого договора и других документов. Тогда суду предоставляется возможность не принимать в качестве доказательств документы, скрепленные цифровой (электронной) подписью[523].

Указом Президента Российской Федерации от 3 апреля 1995 г. «О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №15. Ст. 1285) запрещено использование государственными организациями и предприятиями в информационно – телекоммуникационных системах шифровальных средств, включая криптографические средства обеспечения подлинности информации (электронная подпись), без сертификата Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации, а также размещение негосударственных заказов на предприятиях, в организациях, использующих указанные технические средства без сертификата федерального агентства.

Нотариальное удостоверение является обязательным в случаях, предусмотренных законом и соглашением сторон (п. 2 ст. 163 ГК). Требование стороны о нотариальном удостоверении договора, как уже отмечалось, во всех случаях является обязательным для контрагента со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В самом ГК нотариальное удостоверение договоров требуется в пяти случаях: во-первых, для договоров об ипотеке (п. 2 ст. 339 ГК), во-вторых, для договоров залога движимого имущества или прав на имущество, если обязательство, обеспеченное залогом, содержится в нотариально удостоверенном договоре (п. 2 ст. 339 ГК), в-третьих, для договоров залогодателя с залогодержателем о возможности обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество без заявления требования в суд (п. 1 ст. 349 ГК), в-четвертых, для уступки прав и перевода долга, основанных на договоре, совершенном в нотариальной форме (ст. 389 и 390 ГК), в-пятых, для договоров ренты (ст. 584 ГК).

Порядок удостоверения договоров, как и всех других сделок, определяется ст. 53–60 Основ законодательства о нотариате[524]. Последствием нарушения требования о нотариальном удостоверении договоров служит их недействительность, притом ничтожность (ст. 165 ГК РФ).

Элементом письменной формы договора могут быть, помимо подписи, некоторые другие требования, в частности требование печати. Вопрос о нем разрешается теперь п. 1 ст. 160 ГК: скрепление печатью представляет собой одно из дополнительных требований. Имеется в виду, что вместе с заявлением указанного требования должны быть определены и последствия его нарушения вплоть до признания договора незаключенным. Если же законодатель или стороны не воспользовались предоставленной им возможностью и специальные последствия не предусмотрены, то наступает общее неблагоприятное последствие нарушения требований об обязательной письменной форме сделки (п. 1 ст. 162 ГК).

Законом, иными правовыми актами или соглашением может быть предусмотрено и другое дополнительное требование, подчиняющееся тому же описанному выше режиму, установленному для печати. Речь идет о совершении сделки на бланке определенной формы. Такое требование, в частности, содержится в транспортных уставах и кодексах. Ими предусмотрена необходимость использования соответствующих документов, форма которых утверждается уполномоченными органами. Имеются в виду, в частности, формы используемых при перевозе грузов железнодорожной накладной (ст. 38 Устава железных дорог), коносамента и чартера (ст. 121 и 122 Кодекса торгового мореплавания), накладной при речной перевозке (ст. 67 Устава внутреннего водного транспорта), билета, багажной квитанции или грузовой либо почтовой накладной (ст. 105 Воздушного кодекса), товаротранспортной накладной (ст. 47 Устава автомобильного транспорта). Обязательная форма документа установлена для банков при договоре банковского вклада: сберегательная книжка, сберегательный или депозитивный сертификат, иной документ, предусмотренный законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Специальные бланки документов могут быть, в частности, использованы и в договоре страхования (страховой полис).

Общие для всех сделок требования к письменной форме признаются соблюденными, если составлен документ, выражающий ее содержание, и имеются подписи лица или лиц, совершивших сделку, либо уполномоченных ими лиц (п. 1 ст. 160 ГК). Наряду с этим имеются специальные требования, относящиеся к письменной форме договоров. Имеется в виду, что договор заключается путем составления документа, подписанного сторонами, а равно путем обмена документами, осуществляемого с использованием почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи. При этом необходимо, чтобы избранный сторонами способ мог бы позволить установить, что документ исходит именно от лица, которое является стороной в договоре (п. 2 ст. 434 ГК). Эта последняя новелла позволяет сделать вывод, что риск, связанный с возможным отказом стороны от направленных от ее имени оферты или акцепта, несет тот, кто ее принял и признал принадлежность подписи отправителю.

Из приведенных правил сделаны исключения в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров. Так, например, договоры продажи недвижимости (ст. 550 ГК), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК), аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК) должны быть заключены в письменной форме путем составления непременно одного документа, подписанного сторонами. Следовательно, такой способ, как обмен документами, должен означать нарушение требования о письменной форме.

Поскольку простая письменная форма установлена главным образом для определенности взаимоотношений сторон, а значит, призвана тем самым обеспечить интерес контрагентов, государство обычно не вмешивается в вопросы, связанные с последствиями нарушения требований о письменной форме. Учитывая частный характер интереса сторон к письменной форме договора, законодатель признал, что сделка, совершенная вопреки требованиям ГК или иного закона устно, а не письменно, сохраняет значение юридического факта, порождающего соответствующие права и обязанности. Тем самым в виде общего принципа соблюдение простой письменной формы признается делом самих сторон, разумеется, при наличии их согласия на указанный счет. Если же одна из сторон оспаривает само существование не принявшего обязательную письменную форму договора или отдельных его условий, она вправе заявить иск по этому поводу.

Указание закона на обязательность письменной формы договора означает презумпцию: нет письменной формы – нет и договора. А значит, лицо, ссылающееся на то, что хотя и не было письменной формы, но соглашение сторон было, должно привести необходимые доказательства. Закон (п. 1 ст. 162 ГК), отступая от общих принципов процесса, ограничивает круг возможных доказательств, не допуская свидетельских показаний. В то же время использовать любые доказательства, в том числе и свидетельские показания, может вторая сторона – та, которая утверждает, что сделки в целом или спорного условия в ней в действительности не было.

Соответствующее ограничение содержится в общей норме ГК, а потому принцип допустимости доказательств в приведенном смысле действует независимо от того, воспроизведены ли указанные последствия в статье об обязательной письменной форме, рассчитанной на определенный вид (тип) договора (например, п. 3 ст. 887 ГК), или нет (имеются в виду все остальные статьи, которые устанавливают обязательную письменную форму).

В ряде случаев – именно тогда, когда появляется публичный интерес к самому договору и его письменной форме, – законодатель предусматривает недействительность договора, заключенного устно в нарушение обязательной письменной формы[525].

В этой связи во многих правовых актах и в арбитражной практике появилось понятие о таком противоправном действии, как «бездоговорная поставка». На самом же деле во всех этих случаях речь шла совсем о другом: стороны достигали соглашения о поставке, подряде и т. п., но просто не оформляли его письменно.

В последнее время этот термин («бездоговорная поставка») практически не употребляется. Одно из немногих исключений – Правила поставки газа. В п. 8 этого акта предусмотрено: «Отпуск газа без договора не производится». Смысл этой формулы опять-таки состоит в необходимости надлежащего оформления соглашения сторон о снабжении газом.


КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».


Соответствующие последствия указаны, в частности, в ст. 550 ГК («Форма договора продажи недвижимости»), п. 3 ст. 1017 ГК («Форма договора доверительного управления»), п. 1 ст. 940 ГК («Форма договора страхования»), п. 2 ст. 560 ГК («Форма и государственная регистрация договора продажи предприятий»), п. 2 ст. 836 ГК («Форма договора банковского счета»), п. 1 ст. 1028 ГК («Форма и регистрация договора коммерческой концессии»), п. 2 ст. 574 ГК («Форма договора дарения»). При этом в последних случаях содержится указание на то, что соответствующий договор является не просто недействительным, а ничтожным. В остальных, определяя последствия нарушения требований о форме сделки, ограничиваются указанием на недействительность сделки. Решая в подобных случаях вопрос о последствиях признания таких договоров недействительными, необходимо руководствоваться одной из общих норм о сделках. Имеется в виду прежде всего п. 1 ст. 165 ГК, в силу которого несоблюдение требования о нотариальной форме влечет недействительность сделки, при этом такие сделки являются ничтожными. Поскольку оговорки об оспоримости соответствующих сделок (сделок, нарушающих требование об обязательной письменной форме) в ГК нет, независимо от наличия или отсутствия особого указания на этот счет все упомянутые в специальных нормах договоры, заключенные с нарушением формы и по этой причине признаваемые недействительными, являются ничтожными. При этом не имеет значения, идет ли речь об обязанности, установленной законом (ГК) или соглашением сторон[526].

Государственная регистрация сделок (договоров) была предусмотрена уже в ст. 185 ГК 22, которая содержала требование, чтобы продажа строений под страхом недействительности была нотариально удостоверена с последующей регистрацией в коммунальных отделах. А в ГК 64 о государственной регистрации шла речь применительно к двум договорам: купли-продажи и дарения. В обоих случаях имелись в виду одни и те же объекты: жилой дом и дача, к которым присоединились строительные материалы (см. ст. 239, 239.1 и 257).

Новый ГК существенно увеличил случаи обязательной государственной регистрации, установив также последствия ее нарушения. Так, из п. 1 ст. 164 ГК в сочетании со ст. 131 ГК, к которой он отсылает, можно сделать вывод о том, что обязательной государственной регистрации подлежат сделки с недвижимым имуществом – во всех случаях, а сделки с движимым – только в отношении имущества определенного вида. Статья 130 ГК отнесла к недвижимости земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей (объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно). В число недвижимых вещей та же статья включила подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Особо предусмотрена возможность отнесения законом к недвижимости и иного имущества. Таким образом, ст. 130 и ст. 164 ГК переплетаются. Это означает, что, если закон называет определенное имущество недвижимостью, тем самым решается положительно вопрос об обязательной регистрации сделок с ним. И наоборот, если закон устанавливает необходимость государственной регистрации сделок с определенным имуществом, последнее уже в силу этого обстоятельства приравнивается к недвижимости и на него распространяется автоматически в определенной части существующий по поводу недвижимости правовой режим. Имеется в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 223 ГК самого факта установления обязательной государственной регистрации его отчуждения достаточно для распространения на такое имущество предусмотренного для недвижимости правила о переходе к приобретателю права собственности с момента соответствующей регистрации. Точно так же особые правила, определяющие момент перехода доли в праве общей собственности на недвижимость (с момента ее регистрации, а не передачи), распространяются не только на долю того, что представляет собой недвижимое имущество, но и на имущество движимое, если только сделки с ним подлежат государственной регистрации (ст. 251 ГК).

Обязательная государственная регистрация установлена для договоров коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК), продажи жилых домов, квартир, частей жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятий (п. 3 ст. 560 ГК), отчуждения недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК), аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 609 ГК), дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574), аренды зданий и сооружений (п. 2 ст. 651 ГК), аренды предприятий (п. 3 ст. 658 ГК), передачи недвижимости в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК). Вместе с тем в силу ст. 131 ГК она обязательна и для любого другого договора, предметом которого служит недвижимость.

Вопросы, о которых идет речь, регулируются Законом от 3 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[527]. Этот Закон распространяется на все виды недвижимости, кроме воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов, для которых до принятия специальных законов об их государственной регистрации будет действовать ранее установленный порядок.

Закон от 3 июля 1997 г. рассматривает государственную регистрацию сделок как специальное основание фиксации перехода прав на недвижимость или возникшего обременения соответствующего права (аренда, сервитуты и др.).

Суть государственной регистрации состоит в ведении по общей для всей страны системе Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ведение такого Реестра осуществляют созданные специально для этой цели учреждения юстиции, которые обязаны предоставлять информацию о произведенных записях любому лицу.

Закон предусматривает необходимость учинения записи о совершенной сделке лишь на основе заявления обоих контрагентов. Однако, если договор был нотариально удостоверен, в том числе и в случаях, когда нотариальное удостоверение не является обязательным и произведено по согласию сторон, для внесения записи в Единый реестр достаточно обращения одной из сторон.

Несоблюдение правил о государственной регистрации, как и требований об их нотариальной форме, влечет за собой недействительность договоров, при этом они также признаются ничтожными.

Во всех случаях, когда договор признан недействительным вследствие нарушения формы или требований о его государственной регистрации, последствием такого признания в силу п. 2 ст. 167 ГК служит обычно двусторонняя реституция. Соответственно каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по договору, а при невозможности сделать это в натуре – возместить стоимость имущества в деньгах. Указанная норма допускает вместо признания договора недействительным установление, при этом непременно на уровне закона, иных последствий.

Специальные последствия предусмотрены, в частности, ст. 169 ГК для случаев, когда заключен договор с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В подобных случаях, как уже отмечалось, при наличии умысла у обеих сторон в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по договору. Если договор исполнен одной стороной, то с контрагента взыскивается в доход государства все полученное им и все причитающееся ему со стороны в возмещение полученного. Если умысел имелся только у одной из сторон, лишь к ней применяется соответствующая санкция: все, что она получила по договору, возвращается другой стороне, которая, в свою очередь, должна передать полученное ею либо причитающееся ей в доход Российской Федерации.

Необходимость применения такого же рода конфискационных по своей природе последствий предусмотрена иногда в соответствующих актах применительно к нарушениям требований о форме договора. Соответствующие указания с прямой ссылкой на ст. 169 ГК содержатся в Указе Президента РФ от 20 декабря 1994 г. «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)»[528]. Этот Указ, вступивший в действие вместе с самим ГК с 1 января 1995 г., признал важнейшим нарушением основ правопорядка и тем самым достаточным основанием для применения ст. 169 ГК случаи, когда стороны совершили умышленно сделку без соблюдения установленной ГК формы. При этом в самом Указе предусмотрены ситуации, подтверждающие наличие умысла в действиях сторон, нарушивших требования к форме сделок: несвоевременное исполнение обязательств по расчетам с предприятиями – должниками в сочетании с санкциями, не истребованными предприятиями – кредиторами в судебном порядке. Справедливости ради следует отметить, что приведенный Указ трудно укладывается в рамки современного гражданского права.

Пункт 1 ст. 165 ГК, как уже отмечалось, предусматривает в виде общей нормы, что несоблюдение нотариальной формы «исцелимо». Имеется в виду, что, если одна сторона полностью или частично исполнила сделку, а вторая уклоняется от ее удостоверения, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать ее действительной. Поскольку приведенная норма является общей для всех сделок (договоров), она действует независимо от того, имеется ли в специальной статье ГК отсылка к ней или воспроизводится ее содержание (см., например, п. 3 ст. 551 ГК), либо на этот счет нет никаких указаний в самой статье ГК, которой установлена обязательность нотариального удостоверения.

Из приведенной нормы следует, что суд сам определяет на основе оценки соответствующих обстоятельств, надлежит ли признавать действительной сделку, которая не была вопреки требованиям закона или соглашения сторон удостоверена у нотариуса, имея, в частности, в виду, что в противном случае сторона, исполнившая сделку, сможет защитить свои интересы лишь другим образом: потребовав от другой стороны возмещения стоимости неосновательного обогащения.

Рассматривая вопрос об «исцелении» не удостоверенной у нотариуса сделки, суд должен предварительно установить, была ли она вообще заключена. А это означает, в частности, необходимость руководствоваться в подобных случаях п. 1 ст. 162 ГК, из которого вытекает, что наличие сделки не может быть доказано свидетельскими показаниями. По этой причине судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение народного суда о признании действительным не удостоверенного у нотариуса договора купли-продажи автомашины, поскольку сам факт заключения такого договора был установлен исключительно на основе показаний свидетелей[529].

Положительное решение суда о признании сделки действительной освобождает стороны от необходимости обращаться к нотариусу.

Иной порядок установлен для «исцеления» незарегистрированной сделки (п. 3 ст. 165 ГК). Прежде всего речь идет о том, что обратиться по поводу уклонения второй стороны от регистрации сделки можно независимо от того, была ли она исполнена самим истцом или нет. Однако в этом случае действует иное ограничение: суд может удовлетворить соответствующее требование только тогда, когда были соблюдены все требования к форме сделки. Это означает, что при одновременном нарушении требований и о форме сделки, и о ее регистрации суд бессилен. Такая ситуация возникла в одном из рассмотренных судом дел, когда московский филиал сибирского банка принял в залог мастерскую, не оформив соответствующую сделку у нотариуса и не обратившись за ее государственной регистрацией. В этом деле последовал отказ в иске со ссылкой на отсутствие нотариального удостоверения сделки.

Существует принципиальная особенность решения суда по удовлетворению иска, связанного с уклонением стороны от государственной регистрации. Такое решение не способно заменить собой регистрацию и самой сделки, и перехода на ее основе соответствующего права. Однако указанного решения достаточно (такая ситуация прямо предусмотрена ст. 16 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество»), чтобы у соответствующего органа возникла обязанность осуществить регистрацию.

Общим для обоих вариантов «исцеления» служит обязанность стороны, признанной необоснованно уклонявшейся от нотариального удостоверения сделки либо от ее государственной регистрации, возместить контрагенту по его требованию причиненные убытки, однако лишь в виде реального ущерба.

Статья 47 ГК 64 – предшественница ст. 165 ГК специально предусматривала, что «исцелена», несмотря на нарушение формы, может быть только сделка, которая не содержит ничего противозаконного. Теперь в ГК такой оговорки нет. Однако соответствующее требование сохраняет свое значение. Следовательно, «исцеленной» может оказаться только сделка, которая нарушает строго определенные в самом Кодексе требования о форме и государственной регистрации, а во всем остальном соответствует требованиям закона.

4. Стороны в договоре

Договор – основная модель гражданских правоотношений. Возможностью ее использования наделяется каждый участник гражданского оборота: гражданин, юридическое лицо, Российская Федерация и субъекты Федерации, а также муниципальные образования. Для всех перечисленных субъектов создается в принципе одинаковый режим. В этом находят прямое выражение закрепленные в п. 1 ст. 1 ГК основные начала и среди них такие, как равенство участников отношений, свобода договоров и др.

Вместе с тем в силу различных причин законодатель в ряде норм либо ограничивает возможности использования той или иной договорной модели, либо, открывая такую возможность, откровенно устанавливает определенные исключения из общих норм с учетом того, кто именно выступает в роли контрагентов.

К соответствующим нормам прежде всего относятся те, которые допускают участие в качестве стороны в определенном типе (виде) договоров только граждан. Так, лишь гражданин может выступать получателем в договоре пожизненного содержания с иждивением (п. 1 ст. 601 ГК) или договоре пожизненной ренты (п. 1 ст. 596 ГК), поклажедателем в договоре хранения с ломбардом (п. 1 ст. 358 ГК) или нанимателем в договоре найма жилого помещения (п. 1 ст. 677 ГК). Соответственно исключается участие в упомянутых договорах на определенной стороне юридических лиц, а равно и любых иных, кроме граждан, субъектов гражданского права.

Существуют и прямо противоположные ограничения. Только на юридических лиц (не граждан!), при этом лишь на тех из них, которые основаны на государственной или муниципальной собственности, может быть возложена законом обязанность страховать принадлежащее им на праве хозяйственного ведения или оперативного управления имущество (п. 3 ст. 935 ГК).

Дифференциация режима имеет разные основания и принимает разные формы. Так, нормы, определяющие особенности правового положения юридических лиц, с одной стороны, и граждан – с другой, являются иногда более строгими по отношению к первым и менее строгими по отношению ко вторым. В частности, речь идет о правилах, которые определяют требования к форме договоров. Имеются в виду различия, которые проведены в п. 1 ст. 161 ГК (общая норма о сделках, которые должны заключаться письменно), п. 1 ст. 609 ГК (о форме договора аренды), ст. 808 ГК (о форме договора займа), п. 2 ст. 574 ГК (о форме договора дарения) и др.

Установлены определенные ограничения для юридических лиц, которые относятся к праву на жилое помещение. Так, договоры владения и (или) пользования жилыми помещениями могут заключаться только при условии, если речь пойдет о проживании граждан (п. 2 ст. 671 ГК).

Ряд договоров предполагает специальные гарантии для граждан, которые не распространяются на случаи, когда в роли стороны выступает юридическое лицо. Например, только в отношении граждан закреплено императивной нормой, что сумма вклада или ее часть должны непременно выдаваться по первому требованию вкладчика (п. 2 ст. 837 ГК), только в срочный договор банковского вклада с гражданином недопустимо включать условие о праве банка изменять размер процентов по вкладам (п. 3 ст. 838 ГК).

Специальный режим выражен и в том, что лишь юридическим лицам запрещено перечислять находящиеся на вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам (п. 3 ст. 834 ГК).

Из всех потребителей энергоснабжения только гражданам, использующим энергию для бытового потребления, предоставляется право расторгать договоры в одностороннем порядке (при условии уведомления энергоснабжающей организации и полного расчета с ней). Соответственно договор, заключенный с гражданами на использование энергии для потребительских нужд, не может быть расторгнут энергоснабжающей организацией по такому основанию, как неоднократное нарушение сроков оплаты, кроме случаев, установленных законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 546 ГК). Только вклады граждан принявший их банк обязан застраховать, а в предусмотренных законом случаях использовать для их обеспечения и другие способы (п. 1 ст. 840 ГК). Только для граждан установлена полная свобода производить расчеты наличными без ограничения суммы (п. 1 ст. 861 ГК). Законодатель иногда особо подчеркивает, что льготный для потребителей режим публичного договора (ст. 426 ГК) распространяется лишь на случаи, когда в такой роли выступает гражданин: договор банковского счета (п. 2 ст. 834 ГК) или хранения вещей в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК) и др.

Специальная глава ГК (гл. 5) посвящена участию в гражданских правоотношениях Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований. Как предусмотрено п. 2 ст. 124 ГК, к указанным субъектам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданских правоотношениях. При этом соответствующая новелла Кодекса допускает установление определенных изъятий, которые могут вытекать как из закона, так и из специфики соответствующих субъектов.

Среди особенностей выступления Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований в связи с заключением ими договоров следует прежде всего указать на те, которые относятся к ответственности указанных субъектов права по принятым ими на себя обязательствам. Так, созданное указанными субъектами юридическое лицо не отвечает по их долгам. В свою очередь, Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования не отвечают по долгам своих юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных в законе. К таким случаям относится субсидиарная ответственность Российской Федерации по обязательствам созданных ею казенных предприятий.

Субсидиарная ответственность, о которой идет речь, отличается от предусмотренной в ст. 399 ГК. Различие состоит в том, что в силу указанной статьи субсидиарный должник отвечает в случае, когда основной отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование. Реальная возможность должника удовлетворить претензии кредитора при этом не имеет значения.

В то же время в силу п. 5 ст. 115 ГК условием наступления субсидиарной ответственности Российской Федерации служит отсутствие у казенного предприятия имущества для покрытия соответствующего обязательства.

Аналогичная субсидиарная ответственность возникает у указанных трех категорий субъектов по обязательствам своих учреждений. Подобно всем другим собственникам Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования отвечают при отсутствии у созданных ими учреждений необходимых денежных средств. Таким образом, предварительного обращения взыскания на неденежное имущество учреждения не требуется.

Установлены определенные ограничения в составе имущества указанных категорий субъектов, на которое можно обратить взыскание. Имеется в виду недопустимость использовать в качестве объекта взыскания по их обязательствам принадлежащее им имущество, которым не вправе обладать другие субъекты гражданского права (т. е. имущество, изъятое из оборота). К этому следует добавить, что обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы допускается только в случаях, предусмотренных законом[530].

Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования обладают общей правоспособностью, а значит, вправе в принципе заключать любые гражданско-правовые договоры, кроме случаев, когда иное предусмотрено законом.

ГК предусматривает случаи выступления Российской Федерации и субъекта Федерации при заключении государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 763 ГК), государственных займов (п. 1 ст. 817 ГК).

При оборонном заказе вооружения и военной техники, научно – исследовательских и опытно – конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения, военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации в качестве государственных заказчиков могут выступать только федеральные органы исполнительной власти[531].

Еще одним примером служат соглашения о разделе продукции. В них стороной выступают непременно Российская Федерация, от имени которой действует Правительство Российской Федерации, и орган исполнительной власти субъекта Федерации, на территории которого рекомендуется предоставлять в пользование участки недр, или уполномоченный ими орган, а контрагентами Российской Федерации могут выступать субъекты предпринимательской деятельности. Смысл соответствующих договоров состоит в том, чтобы этим последним на возмездной основе на определенный срок предоставить исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участках недр и на ведение связанных с этим работ. В обязанность инвесторов входит осуществление перечисленных работ за свой счет и на свой риск[532].

В ряде норм ГК или иной закон предусматривают и другие случаи, когда только Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование могут выступать в соответствующих договорных отношениях. В качестве примера можно указать на п. 5 ст. 817 ГК, посвященный договору государственного займа.

В соответствии с Законом РФ от 26 октября 1994 г. «О закупках и поставках сельскохозяйственных продуктов, сырья и продуктов для государственных нужд» Правительство РФ, органы исполнительной власти субъектов Федерации гарантируют товаропроизводителям авансовую оплату, а также соответствующие дотации из бюджета. Кроме того, Российская Федерация и субъекты Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении гарантий, связанных с выделением государственным заказчикам финансовых средств, обязаны выплачивать тем, кто заключил государственный контракт, вызванные этим штрафы из соответствующего бюджета[533].

Законом от 10 ноября 1994 г. «О поставках продукции для федеральных нужд»[534] установлено, что Правительство Российской Федерации предоставляет гарантии по обязательствам государственного заказчика (стороны государственного контракта) в пределах выделенных для этого средств.

Субъекты, о которых идет речь, вошли в перечень тех, кто может быть адресатом пожертвований (п. 1 ст. 572 ГК). Они же указаны в качестве возможных организаторов лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, при этом для заключения соответствующих договоров они не нуждаются в разрешении (лицензии) (п. 1 ст. 1063 ГК).

ГК иногда, напротив, исключает участие в определенных договорных отношениях Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований. Так, п. 4 ст. 66 ГК предусматривает, что быть участниками полного товарищества или полными товарищами в товариществах на вере и тем самым выступать стороной в соответствующих учредительных договорах государственные органы и органы местного самоуправления не могут, кроме случаев, предусмотренных законом. Нетрудно определить причину указанного исключения: оно введено применительно к субъектам корпоративного типа, участник которых несет полную, т. е. ничем не ограниченную, ответственность по долгам соответствующих образований[535].

От имени Российской Федерации и субъектов Федерации приобретают и осуществляют имущественные и неимущественные права органы государственной власти, а от имени муниципальных образований – органы местного самоуправления. И те и другие органы действуют в рамках своей компетенции, которая установлена актами, определяющими статус соответствующего субъекта (п. 1 и 2 ст. 125 ГК)[536].

Стороны договора могут меняться, оставляя сам договор и входящие в его содержание обязательства неизменными. Речь идет о переходе прав (требований) и переводе долга[537].

5. Договор и третьи лица

Из признания гражданского оборота совокупностью сделок непосредственно следует, что договор с момента его заключения составляет определенную часть гражданского оборота. И в этом своем качестве каждый в отдельности договор может быть противопоставлен всему остальному обороту. Соответственно контрагенты таким же образом противостоят остальным участникам гражданского оборота. Имея в виду указанное противопоставление, законодатель использует параллельно с термином «сторона» в качестве его коррелята «другое лицо». Это последнее обладает одним, исключительно негативным признаком: «другое лицо» – любой участник оборота, не являющийся стороной в договоре. Например, желая подчеркнуть абсолютный характер прав арендатора на продление срока аренды после его истечения, п. 1 ст. 621 ГК указывает на то, что соответствующая сторона обладает таким правом преимущественно перед «другими лицами», т. е. перед любым и каждым.

Или другой пример: на подрядчика возлагается обязанность устранять обнаруженные недостатки выполненной им работы, если они создают опасность не только для заказчика, но и для любых иных лиц. Этих последних п. 2 ст. 737 ГК также называет «другими лицами».

Отдельно взятый договор может быть только искусственно вычленен из оборота. В действительности по поводу осуществления договорных прав и обязанностей контрагенты вступают в различного рода связи с определенными из числа «других лиц». Все они – те, кто, не будучи его сторонами, своими действиями определенным образом воздействуют на динамику правоотношения, в том числе договорного, именуются «третьими лицами». Третье лицо – это тот, кто, не относясь к числу контрагентов, оказывается в юридически значимой связи с одним из них либо с обоими. Отмеченное обстоятельство потребовало от законодателя с учетом особенностей такого рода связей создавать специально посвященные им нормы.

Термин «третье лицо» широко использовался и используется не только в гражданско – процессуальном, но и в гражданском материальном праве. Достаточно указать на то, что упоминание по тому или иному поводу о третьих лицах содержится примерно в 70 статьях первой и второй частей ГК, посвященных как договорным, так и иным правоотношениям. Связи с участием третьих лиц являются не только широкими, но и многообразными. Это вызывает необходимость определенным образом классифицировать статус третьих лиц применительно к характеру правоотношений, в которых они участвуют, и прежде всего к договорам, выступление в которых третьих лиц особенно важно.

Попытку такой классификации предприняла в свое время Е.Н. Данилова. В работе «Ответственность должника за действия третьих лиц, участвующих в исполнении договоров»[538] она выделила четыре существенно отличных один от другого случая участия третьих лиц, избрав в качестве квалификационного признака основания их выступления. К первой группе был отнесен специальный договор, построенный по модели страхования гражданской ответственности, когда «основанием обязательства является договор, но не между ответчиком (должником) и потерпевшим… а между ответчиком и вредителем. Содержанием обязательства при страховании гражданской ответственности, как и при обязательствах, возникающих из недозволенных действий, является возмещение ущерба». Ко второй группе отнесены сделки, заключенные третьим лицом – представителем. К третьей – нарушения ответчиком обязанности по выбору или надзору. И наконец, четвертую составила группа ситуаций, которые являлись предметом исследования автора: «Простое следствие того, что должник, допустив третье лицо к участию в исполнении договора или осуществлении прав по нему, не исполнил из-за действий третьего лица договора и тем нанес ущерб кредитору».

Приведенная классификация не вполне соответствует своему назначению, поскольку, во-первых, охватывает узкий круг случаев, связанных с участием третьих лиц, и, во-вторых, в ней отсутствует единый критерий, что служит, как неоднократно подчеркивалось, обязательным требованием к любой классификации[539].

В некоторых случаях ГК именует третьим лицом того, кто находится в юридической связи с носителем абсолютного права. Так, ст. 138 ГК под «третьими лицами» подразумевает тех, кто получил согласие носителя интеллектуальной собственности на использование соответствующего ее результата.

Аналогичные примеры можно найти в любых иных главах (разделах) Кодекса. И повсюду сохраняется основной признак третьего лица: связь с одной или обеими сторонами правоотношения, определенная юридически значимым образом.

На наш взгляд, создать одноуровневую классификацию вряд ли удастся. По этой причине предлагается, не претендуя на ее полноту, провести классификацию по нескольким ступеням.

На первой разграничиваются третьи лица, выступающие от собственного имени и от имени стороны в договоре. Дальнейшее деление, относящееся только к тем, кто выступает от собственного имени, может быть проведено исходя из критерия поставленной сторонами цели. Это позволяет выделить прежде всего случаи, в которых участие третьего лица составляет цель соответствующего правоотношения. Речь идет о договорах в пользу третьего лица.

Все остальные ситуации можно разделить с учетом того, с какой из сторон договора третьи лица связаны: пассивной, т. е. стороной должника, или активной – стороной кредитора.

Участие третьего лица на пассивной стороне выражается в одной из двух форм: третье лицо выступает как исполнитель обязательства или как пособник должника.

Что же касается связи третьего лица с активной стороной, то здесь можно говорить о принятии исполнения вместо кредитора третьим лицом и об адресованном третьим лицом одной из сторон в договоре требовании его исполнения.

Во всех случаях выступления третьего лица от имени стороны в договоре речь идет о совершении юридических действий, т. е. представительстве. Соответственно решающее значение для определения последствия действий такого третьего лица определяется тем, выступало ли оно в соответствии с предоставленными полномочиями или за их пределами.

Сторона несет ответственность лишь за юридические действия, совершенные третьим лицом в пределах полномочий, которыми он обладает. За свои фактические действия отвечает она сама.

Договор в пользу третьего лица составляет особую договорную конструкцию, принципиально отличную от всех остальных договоров, для которых характерно то, что они всегда заключаются в интересах самих сторон.

Рассматриваемому виду договоров посвящена специальная ст. 430 ГК («Договор в пользу третьего лица»), которая внесла определенные изменения в его регулирование по сравнению с одноименной статьей ГК 64 (ст. 167).

Пункт 1 ст. 430 ГК следующим образом определяет соответствующий договор: по этому договору должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства.

Приведенное определение может показаться относящимся не к договору в пользу третьего лица, а к иной конструкции – договору об исполнении третьему лицу (см. о ней ниже). Однако последующие пункты ст. 430 ГК позволяют утверждать, что созданная ими конструкция действительно представляет собой «договор в пользу третьего лица».

Основной смысл соответствующей конструкции лежит в предоставлении третьему лицу права самостоятельного требования к стороне по договору, в заключении которого третье лицо участия не принимало. Примером может служить договор перевозки. Построенный по модели договора в пользу третьего лица, он порождает у грузополучателя (третьего лица) различные права, и в их числе право заявлять перевозчику, с которым непосредственно договора он не заключал, требования, возникшие вследствие утраты, повреждения или просрочки в доставке груза. Необходимой предпосылкой для заключения такого договора служит несовпадение в одном лице грузоотправителя и грузополучателя.

Конструкция договора в пользу третьего лица используется в отношениях по страхованию и кредиту: это – договоры страхования жизни с назначением лица, которому должна быть выплачена страховая сумма; договоры страхования имущества его владельцами в пользу собственников; условные вклады в кредитные организации в пользу назначенного лица.

Для рассматриваемого договора характерны, как вытекает из ст. 430 ГК, по крайней мере такие элементы: третье лицо всегда противостоит в качестве кредитора одной из сторон первоначального договора (1); первоначальный договор в принципе создает у третьего лица права, а не обязанности (2); при отказе третьего лица от выговоренного права его обычно может осуществить сам контрагент, выступавший в роли кредитора (3).

Для того чтобы третье лицо стало кредитором в обязательстве, необходимы, по общему правилу, два юридических факта: заключение соответствующего договора и изъявление третьим лицом согласия принять выговоренное в его пользу право; в договорах страхования третье лицо должно выразить свою волю после наступления страхового случая. До завершения указанного юридического состава – получения согласия третьего лица на осуществление предоставленного ему права – контрагент может менять содержание договора (так, в соответствии со ст. 59 УЖД отправитель может изменить указанного в накладной грузополучателя до момента выдачи груза; правом изменять некоторые пункты договора обладает и страхователь).

Использование соответствующей конструкции возможно применительно как к односторонним, так и двусторонним договорам. В последнем случае обязанности по договору несет первоначальный контрагент (в частности, страхователь в соответствующем договоре). Однако после того, как третье лицо выразило свое согласие на вступление в договор, определенные обязанности могут быть возложены и на него.

Так, в силу ст. 200 КТМ в случае заключения договора морского страхования в пользу другого лица страхователь несет все обязанности по договору. Однако эти же обязанности возлагаются и на лицо, в пользу которого заключен договор, если заключение имело место по его поручению или хотя и без поручения, но выгодоприобретатель выразил на то свою волю.


КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.


Одна из особенностей ст. 430 ГК состоит в том, что она допускает случаи, когда третье лицо прямо не названо в договоре. Имеется в виду отсутствие точного указания выгодоприобретателя к моменту заключения договора. Таким образом, можно утверждать, что выгодоприобретателем всегда должно быть лицо «определенное» или «определимое».

Примером последней ситуации может служить страхование ответственности за причинение вреда. Например, владелец источника повышенной опасности для окружающих страхует свою ответственность перед потенциальным потерпевшим, т. е. тем, на кого им может быть совершен в будущем наезд, или перед тем, кому принадлежит автомашина, которую он может в результате дорожного происшествия повредить.

Другим примером из той же области отношений служит морское страхование. Статья 199 КТМ предусматривает, что одноименный договор может быть заключен страхователем в свою пользу, в пользу другого лица, указанного или не указанного в договоре. В последнем случае имеется в виду лицо, которое представит полис или иной страховой документ в подтверждение своих прав.


КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.


Статья 131 Воздушного кодекса возлагает на владельца воздушного судна обязанность страховать свою ответственность перед третьими лицами за вред, причиненный жизни или здоровью либо имуществу третьих лиц при эксплуатации воздушного судна.

Наконец, в силу ст. 18 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор страхования своей деятельности, без чего не вправе выполнять свои обязанности.

Указанные виды страхования укладываются в рамки ст. 4 Закона от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[540], а также п. 3 ст. 931 ГК.

Третье лицо как носитель самостоятельного права должно обладать правоспособностью. По этой причине не может выступать в такой роли и утратившее права юридического лица образование, и гражданин, которого к моменту заключения договора уже нет в живых. В частности, п. 3 ст. 596 ГК признает в указанном случае ничтожным договор пожизненной ренты в пользу гражданина, который к моменту заключения договора уже умер.

Договор в пользу третьего лица имеет определенное сходство с условной сделкой. Речь идет о том, что достижение цели договора – приобретение права из него третьим лицом – связано с наступлением или ненаступлением определенного, не зависящего от воли контрагентов обстоятельства – согласия третьего лица, в пользу которого заключен договор, принять выговоренное в его пользу право. Подобное принятие, представляющее собой волеизъявление третьего лица, служит для контрагентов или по крайней мере одного из них обстоятельством, «относительно которого неизвестно, наступит ли оно».

Продолжая сравнение с условной сделкой, легче установить, какое значение имеет для развития договорных отношений воля третьего лица: является ли она условием (юридическим фактом) отменительным или отлагательным? Иначе говоря, что представляет собой договор в пользу третьего лица: идет ли речь об обычном правоотношении, связывающем стороны, и, следовательно, воля третьего лица лишь трансформирует обязательство в пользу стороны, которая выступает кредитором в договоре, либо эта воля лица впервые создает соответствующее обязательство, т. е. является правоустанавливающим отлагательным условием?

На поставленный вопрос в свое время в литературе давался неоднозначный ответ.

Так, в споре с Б. Виндшайдом, полагавшим, что право третьего лица существует у последнего с момента заключения основного договора, Г.Ф. Шершеневич признавал соответствующее право возникшим только с момента, когда третье лицо выразило на то свою волю[541]. Последнее позволяло сделать вывод, что лишь с этого момента право можно считать созревшим для принудительного осуществления в отношении соответствующей стороны в договоре. Все, что совершалось до этого момента, не может признаваться нарушением прав третьего лица[542].

Хотя позиция Г.Ф. Шершеневича кажется предпочтительнее, нельзя пройти мимо того, что каждый из указанных авторов имел в виду различное право. Первое из них выражается в возможности для третьего лица присоединиться соответствующим образом к договору. Указанному праву противостоит лишь связанность того из контрагентов, кто является должником в соответствующем обязательстве. Для возникновения указанного права, секундарного по своей природе, достаточно самого договора. Смысл этого права можно выразить все той же использованной ранее формулой «право на право».

Вторым является право, возникшее в связи с выражением воли третьим лицом воспользоваться предоставленным ему секундарным правом. Так юридический состав, состоящий из двух фактов – договор плюс односторонняя сделка, совершенная третьим лицом, – порождает настоящее субъективное право, которому противостоит уже обязанность должника.

Существует различие между возникновением двух видов секундарных прав: одного – порожденного офертой, а второго – договором в пользу третьего лица. Первое носит безусловный характер: с момента, когда оферта оказалась воспринятой адресатом, секундарное право, возникшее у последнего, не может быть отменено оферентом. Иное дело – договор в пользу третьего лица. Здесь секундарное право существует на протяжении всего периода действия договора с тем, однако, что в течение времени, прошедшего до выражения третьим лицом своего согласия, сторона, выговорившая право третьей стороны, может ее этого права лишить.

На наш взгляд, именно концепция, обосновывающая существование отличных от субъективных, секундарных прав, способна наиболее точно отразить смысл конструкции договора в пользу третьего лица. Это успешно доказал М.М. Агарков. По мнению М.М. Агаркова, которое опирается на обширную литературу континентального права, наряду с субъективным правом за его пределами существует «возможность создать, изменить или прекратить юридическое отношение посредством одностороннего волеизъявления»[543]. Отмечая, что закон называет такие волеизъявления правом, он ставит вопрос: «Являются ли эти возможности правами в собственном смысле слова, в том же самом смысле, как право собственности, право залога, право кредитора требовать исполнения от должника и т. п.?» На этот вопрос дан отрицательный ответ.

М. М. Агаркова не смущает отмеченное им же обстоятельство, что закон называет указанные возможности «правом». Особенность соответствующей конструкции состоит, в частности, в том, что «праву одной стороны соответствует не обязанность другой стороны, а только связанность ее этим правом»[544] (выделено нами. – Авт.). Наряду с другими к секундарным М.М. Агарков относил права третьего лица, в пользу которого заключен одноименный договор[545].

С изложенных позиций вызывает сомнение близкая к позиции Б. Дернбурга точка зрения В.И. Серебровского, который полагал, что право третьего лица существует, поскольку обещание должника произвести исполнение третьему лицу, принятое другой стороной в договоре, подтверждает обоюдное намерение сторон. Соответственно автор полагал, что для возникновения права третьего лица не требуется какого-либо волеизъявления с его стороны. Правда, позднее В.И. Серебровский смягчает свою позицию. Вслед за утверждением, что право возникает из договора и выражение воли третьего лица безразлично, он вместе с тем не считает право третьего лица действительно породившим сам договор[546].

В связи с указанным разрывом во времени двух прав возникает вопрос о том, что представляют собой взаимоотношения сторон в промежутке, во-первых, от заключения договора до выражения воли третьим лицом и, во-вторых, после того, как третье лицо выразит волю воспользоваться соответствующим правом или откажется присоединиться к договору.

Прямого ответа на первый вопрос не было в ГК 64. По этому поводу О.С. Иоффе высказал соображение, что даже тогда, когда право требовать исполнения обязательства принадлежит тому, кто заключил договор в пользу третьего лица, он может это требование осуществить не для себя, а только для третьего лица. «Возможность использования для себя права, возникшего по такому договору, предоставляется ему лишь в случаях, когда от этого права отказалось лицо, в пользу которого договор был заключен»[547].

Указанная точка зрения соответствовала позиции ГК 64. Имеется в виду содержавшаяся в этой статье диспозитивная норма, которая предусматривала, что исполнения договора в пользу третьего лица могут требовать как лицо, заключившее договор, так и третье лицо. Возможность для стороны воспользоваться своим предусмотренным договором правом не ставилась в зависимость от того, в чьих интересах она действует.

В ГК приведенная норма отсутствует. Вместо нее появилась другая, в известной мере прямо противоположная предложенному толкованию ранее действовавшей нормы. Имеется в виду новелла, в силу которой стороны, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, не могут расторгнуть или изменить заключенный между ними договор с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться этим правом (п. 2 ст. 430 ГК). Указанная норма явно относится к числу тех, которые требуют толкования способом а contrario. Соответственно, применяя его, можно прийти к выводу: до подтверждения принятия третьим лицом выговоренного в его пользу права договор может быть изменен и, в частности, стать обычным договором в пользу заключившей его стороны. Стороне не требуется для этого согласия ни третьего лица, ни контрагента. Иное дело – изменение третьего лица. Самостоятельно заменить последнее должник может только в случае, если это предусмотрено законом, иным правовым актом или договором. Имеется в виду, что замена третьего лица означает изменение первоначального договора, которое должно происходить по общему правилу лишь с согласия должника – контрагента в первоначальном договоре.

Может показаться, что ст. 430 ГК оказалась с внутренними коллизиями. Наряду с п. 2 существует в ней и п. 4, который закрепляет возможность стороны, если это не противоречит закону, иным правовым актам или договору, при отказе третьего лица от принадлежащего ему права самому им воспользоваться. Приведенная норма позволяет сделать вывод, основанный на таком же способе толкования – а contrario. Суть его в данном случае означает, что до получения отказа третьего лица менять договор и, в частности, воспользоваться правом, выговоренным в его пользу, сторона не может. Таким образом, если из п. 2 ст. 430 ГК вытекает: «молчание позволяет стороне осуществить право», то из п. 4 той же статьи, наоборот, следует: «молчание позволяет признать отсутствие у стороны соответствующего права» (только прямо выраженный отказ может его породить). Думается, что природе договора в пользу третьего лица больше соответствует норма, включенная в п. 2 ст. 430 ГК.

Специальная норма, допускающая изменение договора до момента положительного выражения своей воли третьим лицом, содержится в ГК применительно к договору банковского вклада. Пункт 2 ст. 842 ГК прямо предусматривает, что до выражения третьим лицом намерения воспользоваться правами вкладчика лицо, которое заключило договор банковского вклада, может приобрести эти права в отношении внесенных им на счет по вкладу денежных средств. Разумеется, приведенное решение не может рассматриваться как непременно соответствующее интересам первоначально назначенного третьего лица. Однако с точки зрения действующего ГК, это обстоятельство значения не имеет. Думается, что приведенная норма в наибольшей степени отвечает природе самой конструкции договора в пользу третьего лица.

Иное толкование соответствующих норм, определенный повод к которому давал ГК 64, могло бы открыть обязанной стороне дорогу к отклонению требования контрагента со ссылкой на то, что последний не доказал, действовал ли он на самом деле в интересах третьего лица. Более того, такое толкование поставило бы, например, под сомнение возможность грузоотправителя осуществлять самостоятельно одно из основных его прав – свободно, по собственной воле и в своем интересе переадресовывать грузы в процессе транспортировки в случаях, когда это не противоречит транспортному законодательству.

Очевидно, препятствием для самостоятельного осуществления соответствующего права может служить прямо зафиксированный в законе (в заключенном договоре) запрет кредитору осуществлять закрепленное в договоре право по отношению к своему контрагенту – должнику.

К этому следует добавить и еще одно соображение, связанное уже с иной ситуацией. Имеются в виду случаи, когда по самой природе договора выговоренное в пользу третьего лица право не способен осуществлять кредитор. Сюда могут быть отнесены с равным основанием страхование имущественной ответственности, заключение договора пожизненного содержания с иждивением или договора пожизненной ренты, в котором плательщиком выступает юридическое лицо, и др.[548]

Как уже отмечалось, из п. 2 ст. 430 ГК вытекает, что с момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться выговоренным в его пользу правом стороны лишаются возможности расторгать или изменять договор. Одновременно само третье лицо становится носителем соответствующего, указанного в договоре права.

Следует иметь в виду ту присущую рассматриваемой конструкции особенность, что при изъявлении третьим лицом своей воли присоединиться к договору соответствующая сторона не уходит из него. Следовательно, сторона вправе адресовать требования, вытекающие из договора, контрагенту. Это не исключает того, что в случаях, предусмотренных в законе, ином правовом акте или в договоре, определенные обязанности могут быть возложены именно на третье лицо. Так, например, происходит в договоре перевозки грузов, в отношении которого транспортными уставами и кодексами предусмотрены различные обязанности, лежащие на грузополучателе (получить груз, осуществить его проверку в указанном порядке и др.). Другой пример – договор морского страхования. Имеется в виду ст. 203 КТМ, которая предусматривает, что, если до отчуждения груза страховая премия не была уплачена, обязанность ее уплаты несут как страхователь, так и приобретатель груза.


КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.


Выражение третьим лицом согласия на вступление в договор не превращает последний ни в многосторонний договор, ни в договор со множественностью лиц на стороне кредитора. Договор не становится многосторонним уже потому, что третье лицо состоит в отношениях только с одной стороной – должником (имеется в виду, что возможные обязательственные отношения между третьим лицом и кредитором находятся за пределами договора). Не может считаться такой договор и обязательством со множественностью лиц на стороне кредитора, поскольку в виде общего правила ни одна из известных гражданскому праву моделей такой множественности – солидарные, субсидиарные или долевые кредиторы – здесь, опять-таки по общему правилу, не используется.

Прямые указания на сохранение за стороной ее места в договоре содержатся и в некоторых других статьях ГК. Примером может служить ситуация, предусмотренная п. 1 ст. 939 применительно к договору страхования с назначением выгодоприобретателя. Здесь подчеркнуто, что во всех случаях, включая и те, при которых выгодоприобретатель сам же является застрахованным лицом, по общему правилу страхователь не освобождается от выполнения обязанностей по договору. Исключение составляют случаи, когда соответствующие обязанности уже выполнены в полном объеме страхователем либо «иное» предусмотрено договором. Вместе с тем негативные последствия нарушения обязательства стороной несет выгодоприобретатель. Это, в частности, означает, что страховщик вправе потребовать исполнения обязанности, лежащей на страхователе, от выгодоприобретателя. При этом на последнего падает риск последствий того, что обязательство, предусмотренное договором, было выполнено ранее. Есть основания полагать, что правилом о переносе риска неисполнения обязанности третьим лицом на выгодоприобретателя следует руководствоваться и при всех других вариантах заключения договора в пользу третьего лица.

Третий из поставленных вопросов урегулирован в п. 4 ст. 430 ГК. Он сводится к признанию того, что при отказе третьего лица от своего права сторона – кредитор может им воспользоваться. Исключение составляют случаи, когда соответствующее последствие противоречит закону, иным правовым актам или договору. Такого рода ограничение связано главным образом с указанными выше договорами, имеющими в виду права, которые заведомо могут принадлежать только третьим лицам, и соответственно их носителем сама сторона, являющаяся кредитором в договоре, не выступает. За этими пределами используется структура договоров, которые в одних случаях представляют собой обычный договор, т. е. договор, заключенный в интересах стороны, а в других являются договорами в пользу третьего лица. (Так, в силу п. 1 ст. 596 ГК гражданин может передать имущество под выплату ренты либо ему самому в течение его собственной жизни, либо на период жизни другого лица, например супруга.)

ГК (п. 3 ст. 430) предоставляет должнику право выдвигать против требований третьего лица все те возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. Так, например, при заключении договора поставки в пользу третьего лица – получателя поставщик в споре с этим последним о нарушении ассортимента поставляемых товаров может ссылаться на то, что договором сторон было предусмотрено его право производить замену определенных позиций в ассортименте подлежащих поставке товаров.

Право третьего лица воспользоваться предоставленной ему возможностью, если иное не вытекает из характера связи между участниками обязательства, способно переходить к правопреемникам третьего лица. Так, например, при оплате путем выставления аккредитива соответствующее право принадлежит правопреемникам того, чьи товары, услуги и работы подлежат оплате. Подобным образом в случае, когда умирает лицо, в пользу которого внесен вклад, и каких-либо дополнительных условий по этому поводу в договоре нет, у наследников возникает право приобрести этот вклад. А если лицо уже успело выразить желание принять его (например, сняв какую-то часть денег со счета), то соответствующая часть входит в состав наследственной массы. Указанный принцип распространяется и на договоры перевозки (имеется в виду переход прав от первоначального грузополучателя к правопреемнику этого последнего).

Проект книги пятой Гражданского Уложения России допускал возможность заключения в пользу третьего лица договора, по которому стороны могут изменять и отменять его даже после того, как третье лицо выразит согласие присоединиться к договору (ст. 555 Проекта). Однако такого рода порядок, делающий весьма неопределенным правовое положение обоих контрагентов и самого третьего лица, вряд ли мог бы получить распространение на практике.

Особого рассмотрения заслуживают случаи возложения исполнения обязательства на третье лицо. В этой связи возникает ряд вопросов, и среди них, в частности: когда можно возложить исполнение на третье лицо и какие последствия это влечет?

Ответ на первый вопрос содержится прежде всего в п. 1 ст. 313 ГК. Он позволяет сделать вывод, что возможность привлечь третье лицо к исполнению чужого обязательства – это общее правило, а недопустимость такого привлечения, означающего непременно личное исполнение, – исключение из правила. Последнее должно быть непременно предусмотрено законом, иным правовым актом, условиями или существом обязательства, в том числе условиями и существом договора, породившего обязательство.

Как исключение, так и правило включены в общие положения об обязательствах, а также в регулирующие отдельные типы договоров нормы. Примером может служить гл. 38 ГК, которая содержит статьи о договорах на выполнение научно – исследовательских, опытно – конструкторских и технологических работ. Применительно к первому из этих договоров – на выполнение научно – исследовательских работ – п. 1 ст. 770 ГК предусмотрел необходимость личного исполнения обязательства. Соответственно привлечение к исполнению третьего лица допустимо лишь с согласия заказчика. Напротив, в отношении второго и третьего договоров (на выполнение опытно – конструкторских и на выполнение технологических работ) установлено, что поручать исполнение третьему лицу можно всегда, если только иное не указано в договоре (п. 2 ст. 770 ГК).

Презумпция в пользу возможности возложения исполнения на третье лицо особо закреплена в ГК для обязательства транспортного экспедитора (ст. 805 ГК). Прямо противоположная презумпция – в пользу недопустимости передачи исполнения третьему лицу – действует в договоре хранения: хранитель вправе передать поклажу и тем самым исполнение своего обязательства третьему лицу лишь при наличии согласия на то поклажедателя. Исключение допускается только в случаях, когда налицо одновременно три условия: хранитель вынужден поступить подобным образом силою обстоятельств (1), в интересах поклажедателя (2), не имея возможности получить согласие последнего (3). Существование всех перечисленных условий в совокупности должен доказать хранитель (ст. 894 ГК).

Возможность возложить исполнение обязательства, в том числе и возникающего из договора, на третье лицо означает, что сторона вправе выбрать один из двух вариантов: сама исполнить обязательство или передать его исполнение третьему лицу. Это и вызвало появление соответствующих новелл в ГК. Кодекс 1964 г. (ч. 1 ст. 171) допускал возложение исполнения обязательства полностью или частично на третье лицо только при условии, если это предусмотрено установленными правилами, а равно если третье лицо связано с одной из сторон административной подчиненностью или возможность передачи предусмотрена соответствующим договором.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 1 ст. 62) включили в аналогичное правило определенное ограничение. Передача исполнения обязательства должником признавалась возможной лишь для случаев, когда это предусмотрено законодательством или договором, а равно если третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Такое основание, как административное подчинение, к тому времени в связи с состоявшимися и намечавшимися изменениями в структуре управления экономикой страны утратило значение.

Нетрудно заметить, что и ГК 64, и Основы гражданского законодательства 1991 г. при включении перечисленных оснований возложения исполнения обязательства на третье лицо ссылались на договор, имея на самом деле в виду два договора: один – связывающий кредитора с должником, а другой – должника с третьим лицом. Тем самым явно смешивались основания возникновения у должника двух различных по характеру прав: одного – требовать от третьего лица исполнения обязательства именно кредитору и второго – требовать от кредитора принятия исполненного третьим лицом. Последнему праву соответствовала обязанность кредитора принять такое исполнение. Этой обязанности была посвящена в той же статье еще и другая норма – п. 2 ст. 62 Основ (ч. 2 ст. 171 Кодекса 1964 г.). Таким образом, оказывалось, что один и тот же вопрос был урегулирован дважды, при этом соответствующие нормы не вполне совпадали.

Статья 313 ГК теперь устранила отмеченный недостаток. Она вынесла за свои пределы весь вопрос об основаниях возложения исполнения обязательства на третье лицо, как и в целом – об отношениях третьего лица с должником. В соответствующей норме ГК речь идет только о том, когда именно должник имеет право передать исполнение обязательства третьему лицу, а кредитор обязан такое исполнение принять: всегда, если иное не предусмотрено в законе, в другом правовом акте, в условиях обязательства или не вытекает из его существа.

При сравнении норм об исполнении третьим лицом обязательств, включенных в ГК, с одной стороны, и в ранее действовавшие аналогичные акты – с другой, обращает на себя внимание и то, что Кодекс 1964 г., а равно Основы гражданского законодательства 1991 г. подразумевали возложение на третье лицо исполнения только договорного обязательства. В отличие от этого в ГК (п. 1 ст. 313) идет речь уже об исполнении третьими лицами любого обязательства, независимо от оснований его возникновения. Имеется в виду обязательство вследствие, например, причинения вреда или неосновательного обогащения.

Наконец, еще одна из особенностей ГК состоит в том, что обязанность личного исполнения должником теперь не зависит от того, кто выступает в этой роли (гражданин или юридическое лицо). В отличие от этого ст. 171 ГК 64, говоря о личном исполнении, упоминала только граждан.

По самой своей сущности п. 1 ст. 313 ГК установлен исключительно в интересах должника. Вместе с тем Кодекс впервые ввел норму, которая решает тот же вопрос – об исполнении обязательства третьим лицом с позиций защиты интересов этого последнего. Речь идет о предоставленной п. 2 ст. 313 ГК возможности для третьего лица, подвергшегося опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения на него кредитором взыскания, удовлетворить требование кредитора собственной волей и за свой счет.

Специальный по отношению к предусмотренному в п. 2 ст. 313 ГК случай составляет ситуация, связанная с залогом. ГК, защищая интересы залогодателя, не являющегося должником, предоставляет залогодателю – третьему лицу применительно к договору, связывающему залогодержателя – кредитора с должником, право исполнить обеспеченное залогом обязательство полностью или в просроченной части (п. 7 ст. 350 ГК). Интерес третьего лица состоит в данном случае в том, что оно готово исполнить чужое обеспеченное залогом обязательство для того, чтобы избежать обращения взыскания на принадлежащее должнику заложенное имущество.

При сравнении указанной ст. 313 ГК со ст. 387 ГК обращает на себя внимание то, что в первой выделен переход принадлежащего должнику права аренды и залога, в то время как в ст. 387 ГК, посвященной переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств, специально упомянуто исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем. Однако приведенное различие не имеет значения, поскольку и в той и в другой статье залог и аренда, а также соответственно залог и поручительство приведены лишь в качестве примера перехода прав, связанных с исполнением обязанностей третьим лицом.

Последствием исполнения чужого долга в рассматриваемом случае служит переход к третьему лицу прав кредитора. Тем самым складывается ситуация, которая регулируется посвященными такому переходу отдельными статьями главы 24 ГК «Перемена лиц в обязательстве» (ст. 382—390 ГК).

Пункт 2 ст. 313 ГК оставляет открытым вопрос о том, вправе ли кредитор отказаться принять исполнение от третьего лица, действующего вопреки возражениям должника. Указанный пробел восполняется п. 1 той же статьи. Положение кредитора не может зависеть от того, каковы основания действий третьего лица. Поскольку и в первом и во втором пунктах статьи речь идет об исполнении обязательства вместо должника третьим лицом, интересам последнего в п. 1 ст. 313 ГК и третьего лица – в п. 2 ст. 313 ГК могут противостоять интересы кредитора к личному исполнению обязательства должником. А это дает основания, используя метод распространительного толкования к п. 1 указанной статьи, признать, что и в ситуации, предусмотренной п. 2 ст. 313 ГК, при отсутствии согласия должника кредитор может отказаться принять исполнение от третьего лица и требовать личного исполнения обязательства должником только в трех случаях: когда такая возможность предусмотрена в законе или ином правовом акте (1), условиями обязательства (2) или его существом (3). Последнее имеет место, если в силу тех или иных причин личность исполнителя наряду с характером действий должника индивидуализируют предмет обязательства.

В ситуациях, предусмотренных п. 2 ст. 313 ГК, действия третьего лица прекращают обязательство должника перед кредитором лишь при условии, если они представляют собой надлежащее исполнение (п. 1 ст. 408 ГК). В противном случае кредитор вправе такое исполнение от третьего лица не принять, и соответственно обязательство должника сохранит свою силу.

Если кредитор принял исполнение от действующего в своем интересе и за свой счет третьего лица, но в дальнейшем обнаружит, что исполнение являлось ненадлежащим, то в зависимости от обстоятельств ответственность перед ним понесут либо должник, либо третье лицо.

Последствиям действий третьего лица, на которое возлагается исполнение обязательства самим должником, посвящена ст. 403 ГК. Она предусматривает, что тогда ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом несет должник. Это относится, например, к случаям, когда поставщик (продавец) возлагает на связанного с ним договорными отношениями изготовителя товаров обязанность отгружать произведенную продукцию непосредственно покупателю. То обстоятельство, что контрагенты (кредитор и должник) при исполнении обязательства третьими лицами сохраняют обязательственную связь между собой, подчеркнуто в ряде специальных норм применительно к отдельным видам договоров. Одна из них помещена в абзаце 2 ст. 805 ГК: возложение исполнения на третье лицо не освобождает экспедитора от ответственности перед клиентом за исполнение договора.

Оба пункта ст. 313 ГК посвящены коллизии интересов определенных лиц. При этом их круг, обозначенный в каждом из пунктов, не совпадает: в п. 1 имеются в виду коллизии интересов кредитора, с одной стороны, и должника вместе с третьим лицом – с другой, а в п. 2 – коллизии интересов должника и третьего лица.

В отличие от ст. 171 Гражданского кодекса 1964 г., которая предусматривала необходимость для кредитора принимать исполнение от третьего лица только в случаях, когда из закона, договора или существа обязательства не вытекала обязанность именно гражданина исполнить обязательство лично, ст. 313 ГК указанного ограничения не содержит. Однако отмеченное различие носит в значительной мере юридико – технический характер. Большого практического значения оно не имеет, поскольку личное исполнение все же важно главным образом в случаях, когда должником выступает гражданин, хотя личный характер для исполнения обязательства юридическим лицом также может оказаться важным (примером может служить п. 1 ст. 770 ГК, презюмирующий обязанность личного исполнения договора на выполнение научно – исследовательских работ исполнителем лично).

Предусмотренная ст. 313 ГК ситуация происходит, например, в случаях, когда генеральный подрядчик возлагает исполнение своих обязанностей перед заказчиком на субподрядчика (выполнить определенную часть работы) или таких же своих обязанностей перед субподрядчиком – на заказчика (оплатить стоимость выполненных работ). Возникающие при этом вопросы урегулированы в п. 3 ст. 706 ГК.

Ответственность за действия третьего лица строится на тех же принципах, что и за действия самого должника. Имеется в виду, что кредитор не должен проиграть от замены исполнителя. Такого рода цель окажется достигнутой при условии, если должник будет нести ответственность за действия третьего лица, как за свои собственные.

Это относится к случаям не только расширения, но и сужения ответственности должника, когда объектом защиты служат уже интересы самого третьего лица. Так, например, при утрате, недостаче или повреждении принятых на хранение вещей после того, как наступила обязанность поклажедателя взять их обратно, его ответственность наступает лишь при наличии умысла или грубой небрежности (п. 2 ст. 901 ГК). Это означает, что в указанных пределах простирается ответственность хранителя, передавшего вещь на хранение другому лицу, за выбор этого последнего, а равно в тех же пределах (умысел и грубая небрежность) должна производиться оценка действий самого третьего лица.

В ст. 403 ГК («Ответственность должника за действия третьих лиц») отсутствует указанная формула ответственности. Она существует лишь в отдельных статьях, например в п. 2 ст. 1021 ГК, который устанавливает, что доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Точно так же хранитель, передавший полученные от поклажедателя вещи третьему лицу, несет ответственность за его действия, как за свои собственные (ст. 895 ГК).

В условиях, когда законодатель установил различные основания ответственности должника (в виде общего принципа – только за вину, а как исключение – в случаях, когда исполнение связано с предпринимательской деятельностью должника, – до пределов непреодолимой силы), указанный принцип должен быть генерализирован. Применительно к случаям повышенной ответственности стороны это означает для последнего необходимость для своего освобождения от нее доказать, что ни он, ни третье лицо не могли совершить соответствующие действия из-за обстоятельств, которые следует отнести к непреодолимой силе. Напротив, если исполнение не укладывается в рамки предпринимательской деятельности и по этой причине ответственность строится на принципе вины, для освобождения себя от ответственности стороне достаточно доказать отсутствие вины как ее самой, так и третьего лица.

Как отмечала в свое время Е.Н. Данилова «из того положения, что должник отвечает за вину фактических исполнителей, как за свою собственную, вытекает, что если он по данному договору сам должен отвечать за всякую вину, то он отвечает и за всякую вину помощника. Если же он отвечает сам только за грубую вину, то он отвечает только за такую же вину и помощника»[549].

Во всех случаях, когда сторона передает исполнение обязательства третьему лицу, несмотря на существующий в законе или договоре запрет на такую передачу, она принимает риск действий последнего на себя. Это обстоятельство приобретает особое значение в случаях, когда ответственность должника строится на началах вины. Имеется в виду, что самый факт неправомерной передачи исполнения третьему лицу дает основания сделать вывод о вине стороны в нарушении обязательства. В некоторых случаях ГК возвращается к старому принципу culpa in eligendo. Так, арендодатель отвечает за выбор продавца перед арендатором при финансовом лизинге (п. 2 ст. 670 ГК), а комиссионер – за выбор третьего лица перед комитентом (п. 1 ст. 993 ГК).

Статья 403 ГК допускает возможность возложения законом на третье лицо, привлеченное должником к исполнению обязательств, непосредственной ответственности перед кредитором. При этом редакция указанной статьи на первый взгляд позволяет сделать вывод, будто ответственность должника за действия третьего лица и непосредственная ответственность исполнителя исключают одна другую. А значит, во всех случаях перед кредитором несет ответственность либо должник, либо третье лицо. И следовательно, предусмотренное законом возложение ответственности перед кредитором на третье лицо снимает вопрос об ответственности самого должника. Однако такой вывод был бы возможен, если бы речь шла о переводе долга. Между тем именно эту ситуацию, предусмотренную ст. 391 и 392 ГК, явно не имеет в виду ст. 403 ГК, хотя бы потому, что режим возложения исполнения обязательства на третье лицо существенно отличен от перевода долга. Таким образом, при передаче исполнения должником третьему лицу, на которого возлагается непосредственная ответственность перед кредитором, у последнего, выступающего в качестве стороны по договору, появляются два должника: контрагент по договору и исполнитель. И тогда у кредитора возникает право выбора между ними. Естественно, что исполнение одним из них влечет за собой прекращение договорного обязательства.

Утверждаемые неоднократно Правительством СССР Положение о поставках продукции производственно – технического назначения и Положение о поставках товаров народного потребления традиционно содержали большое количество вариантов возложения ответственности на третье лицо, участвовавшее в разном качестве в исполнении обязательства поставки. Однако теперь в ГК в главе о договоре поставки таких норм практически нет. Зато они появились в главе о подряде. Из п. 3 ст. 706 ГК вытекает допустимость установления в законе или договоре возможности предъявления требований друг другу заказчиком и субподрядчиком непосредственно. Имеется в виду, что заказчик выступает в роли третьего лица по отношению к обязательствам генерального подрядчика в договоре субподряда, а субподрядчик – такого же третьего лица в договоре генерального подряда.

Из ст. 308 ГК вытекает, что при отсутствии на этот счет специального указания в законе допустимо включение в договор условия, предусматривающего непосредственную ответственность третьего лица по обоим договорам – генерального подряда и субподряда. При этом варианте можно считать, что и у заказчика, и у генерального подрядчика возникли соответствующие обязательства в силу выраженной каждым из них воли в том договоре, в котором они выступают в качестве стороны.

Непосредственная ответственность широко применяется в системе расчетных отношений. Так, в частности, при нарушении условий аккредитива ответственность перед плательщиком несет его контрагент по договору банковского счета, т. е. банк – эмитент, а перед этим последним – связанный с ним договором банк – исполнитель, который обслуживает поставщика (лицо, выполняющее работу или оказывающее услуги). Притом п. 2 ст. 872 ГК предусматривает возможность возложения на исполняющий банк – в случае необоснованного отказа в выплате средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву непосредственной ответственности перед получателем.

Точно так же допускается наступление непосредственной ответственности банка – исполнителя, нарушившего правила совершения расчетных операций, перед банком, которому было передано клиентом платежное поручение (п. 2 ст. 866 ГК). Оба последних случая все же не укладываются в рамки ст. 403 ГК. В данной ситуации непосредственная ответственность наступает в силу судебного решения. При этом соответствующее решение суд, что важно подчеркнуть, только может принять. Следовательно, непосредственное обязательство третьего лица по отношению к потерпевшей стороне в договоре до судебного решения не возникает: его своим решением создает суд. Отмеченная особенность непосредственной ответственности оказывает влияние на процессуальную природу соответствующих требований: вместо иска о присуждении здесь используется иск о преобразовании.

Определенной спецификой обладает решение вопроса о непосредственной ответственности третьего лица применительно к отношениям по финансовому лизингу. Пункт 1 ст. 670 ГК допускает предъявление арендатором иска, связанного с ненадлежащим исполнением договора купли-продажи, заключенного между арендодателем и третьим лицом, как к своему контрагенту – арендодателю, так и непосредственно к продавцу. Арендодатель и третье лицо несут ответственность подобно тому, как это имеет место, когда речь идет о едином, нераздельном предмете обязательства, т. е. солидарно. И это несмотря на то, что все же оба обязательства построены на различных основаниях: арендодатель отвечает за нарушение договора аренды, а ответственность изготовителя вызвана неисполнением или ненадлежащим исполнением договора купли-продажи, заключенного арендодателем, который выступает в роли изготовителя.

Наконец, возможен еще один вариант, при котором должник несет субсидиарную ответственность за действия третьего лица. Именно об этой ответственности в понимании смысла и значения действий, которые придает им ст. 399 ГК («Субсидиарная ответственность»), идет речь в п. 4 ст. 1029 ГК, устанавливающем такого рода ответственность пользователя за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей.

Очевидно, что такая же по характеру ответственность имеется в виду при принятии комиссионером ручательства за исполнение сделки третьим лицом. При этом, на наш взгляд, подобное ручательство (делькредере) есть еще один, не предусмотренный в установленном в ст. 329 ГК перечне, но не противоречащий указанным в нем способ обеспечения обязательств[550].

Схема действий третьего лица в качестве пособника сводится к следующему: оно исполняет свое обязательство в основном договоре перед должником, а этот последний, в свою очередь, передает полученное собственному контрагенту. Так, например, обувная фабрика поставляет обувь оптовой фирме, а та, получив товар, отправляет его торгующему обувью магазину. Участие пособника может принимать и такой вид: моторный завод поставляет моторы автомобильному заводу, а тот использует их при производстве автомашин, поставляемых магазинам.

Принципиальное отличие рассматриваемой модели от исполнения обязательства третьим лицом состоит в том, что в последнем случае третье лицо передает исполнение целиком или частично непосредственно кредитору основного договора[551].

Модель с участием пособника так же, как отношения с участием третьего лица – исполнителя, широко используется при субконтрагентских отношениях. Так, в случаях, когда субпоставщик поставляет товары непосредственно покупателю, имеется в виду договор об исполнении третьему лицу, но если поставка производится вначале субпоставщиком поставщику, а затем поставщиком покупателю, – налицо участие пособника. Аналогичные ситуации могут складываться в договорах подряда с участием субподрядчика, аренды – с участием субарендатора (поднанимателя), энергоснабжения – с участием субабонента и др.

В ситуациях с пособником нет места для непосредственной ответственности третьего лица. Здесь все сводится исключительно к цепочке ответственности, при которой каждый участник отвечает только перед тем, кто является его контрагентом.

По общему правилу в указанных случаях руководствуются п. 3 ст. 401 ГК, который устанавливает повышенную ответственность за исполнение обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью должника, – вплоть до действия непреодолимой силы. Важно подчеркнуть, что если в договоре с привлечением третьего лица – исполнителя должник освобождается от ответственности при отсутствии в действиях исполнителя вины, а в договорах с участием предпринимателя – при непреодолимой силе, явившейся причиной нарушения обязательства, то в договоре с участием пособника ничто относящееся к сфере этого последнего не может приниматься во внимание судом. Приведенный вывод следует из содержащегося в п. 3 ст. 401 ГК указания на то, что нарушение обязанностей контрагентом должника как таковое не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы – единственного (если не считать вины кредитора) обстоятельства, освобождающего от ответственности, носящей повышенный характер.

Исполнение договора третьему лицу может стать предметом специального договора. Этот последний, как уже отмечалось, не должен смешиваться с договором в пользу третьего лица. Одно из различий между ними состоит в том, что по договору об исполнении третьему лицу обязательство продолжает связывать контрагентов и требование к соответствующей стороне по общему правилу может заявлять только один из них другому. В то же время по договору в пользу третьего лица такое требование может заявить именно последнее.

Смысл данной конструкции состоит в том, что должник по указанию кредитора обязан исполнить обязательство третьему лицу. При этом кредитор и должники сохраняют свои позиции и соответственно исполнение обязательства третьему лицу рассматривается как исполнение самому кредитору. Таким образом, и содержание договорного правоотношения, и его субъектный состав остаются неизменными. Соответственно права и обязанности, порожденные действиями такого третьего лица, возникают у контрагентов по отношению друг к другу. Примером могут служить так называемые транзитные поставки, при которых покупатель выдает поставщику разнарядку на отгрузку продукции непосредственно третьим лицам и получателям[552]. Аналогичный случай имеет место, когда генеральный подрядчик возлагает на своего контрагента – субподрядчика – исполнение обязательства непосредственно заказчику.

Ситуация, складывающаяся при исполнении обязательства третьим лицом, не выделена в Кодексе особо. Однако есть основания признать, что кредитор должен нести все последствия действий указанного им третьего лица. Речь обычно идет о невыполнении «кредиторских обязанностей», предусмотренных в ст. 406 ГК в виде неосновательного отказа указанного кредитором третьего лица от принятия предложенного должником надлежащего исполнения или совершения других, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или существа обязательства действий, до совершения которых должник не мог исполнить своей обязанности.

Применение соответствующей ситуации по аналогии со ст. 403 ГК позволяет сделать вывод не только об ответственности кредитора за действия избранного им третьего лица, но и о случаях, когда в силу определенного указания в законе третье лицо само несет ответственность перед стороной в договоре, занимая позицию должника в соответствующем обязательстве. В качестве примера можно обратиться к новелле, содержащейся в п. 3 ст. 706 ГК, которая, установив в виде общего правила, что заказчик и субподрядчик не могут передавать друг другу требования, связанные с нарушением договора, вместе с тем допускают «иное» в случаях, предусмотренных законом или договором. Это «иное» охватывает и возможность наступления ответственности заказчика перед субподрядчиком, которому генеральный подрядчик дал указание передать исполнение непосредственно заказчику.

Технике исполнения обязательства, при котором на третье лицо возлагается принятие исполнения, посвящена ст. 312 ГК. Она предоставляет должнику право при исполнении обязательства в случаях, когда иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, потребовать доказательств того, что исполнение принимается управомоченным кредитором лицом.

Проверка наличия у лица, принимающего исполнение, соответствующих полномочий составляет не только право, но и обязанность контрагента. Ее нарушение влечет за собой возложение на сторону риска, связанного с тем, что лицо, которому передается исполнение, окажется ненадлежащим. Специальный случай наделения третьего лица полномочиями по принятию исполнения предусмотрен п. 2 ст. 499 ГК. Из соответствующей нормы вытекает, что продавец считается исполнившим обязательство, если он вручает исполнение либо покупателю, либо любому лицу, предъявившему квитанцию или иной документ, свидетельствующий о заключении договора или об оформлении доставки товаров. Указанный способ исполнения исключается только в случае, когда на этот счет есть прямое указание в законе или в ином правовом акте, договоре либо не вытекает из существа обязательства.

Последний случай выступления третьего лица по отношению к сторонам в договоре составляет эвикция.

Эвикция относится к ситуациям, при которых из действий третьего лица возникают определенные последствия для взаимоотношений сторон. В данном случае речь идет о том, что удовлетворение требований третьего лица порождает определенные обязанности у стороны перед ее контрагентом. Имеется в виду, что при отсуждении вещи у покупателя у продавца возникает обязанность возместить покупателю причиненные этим убытки.

Эвикции посвящены ст. 461 и 462 ГК, которые, по существу, следуют принципам, заложенным в ст. 240 ГК. В том и другом случае речь идет о необходимости привлечения к участию в деле об отобрании имущества у покупателя и соответственно участию привлеченного продавца под страхом утраты права доказывать впоследствии неправильность ведения дела покупателем. Соответствующим нормам придан императивный характер. Специально предусмотрена недействительность соглашения сторон об освобождении продавца от ответственности в случае изъятия приобретенного товара у покупателя третьими лицами, а равно об ограничении такой ответственности.

Эвикция защищает интересы покупателя, но непременно действующего правомерно. По этой причине покупатель, который знал или должен был знать в момент приобретения товара о наличии у третьего лица оснований для заявления соответствующих требований, не может воспользоваться нормами, регулирующими эвикцию.

Хотя эвикция и помещена в главу о купле-продаже, соответствующие правила могут применяться по аналогии при любом договоре, на основе которого приобретена отчуждаемая вещь, например при подряде, если требование об отобрании вещи будет заявлено заказчику тем, кто предоставил материалы для изготовления вещи и по этой причине должен быть признан ее собственником в силу ст. 219 ГК.

6. Классификация договоров

Классификация любого понятия предполагает его разделение. Такое разделение может быть произведено двумя способами. Первый составляет дихотомию или, иначе – «деление надвое»[553]. С ее помощью, используя последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из которых одну характеризует наличие этого основания, а другую – его отсутствие. Подобное деление может быть применительно к одному и тому же понятию проведено многократно при условии, что каждый раз используется другое основание.

При втором способе с помощью определенных оснований создается в принципе неограниченное число групп. В каждой из них указанные основания соответствующим образом индивидуализируются.

Примером первого способа классификации служит деление людей на мужчин и женщин, белых и черных, а второго – такое же деление людей, но уже по признаку государственной принадлежности, нации, вероисповедания и т. п.

Дихотомия применительно к договорам имеет двоякое значение. Соответствующее деление помогает выявить главные особенности отдельных договоров, но одновременно и пути формирования новых договоров.

Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая опирается на одно из трех оснований. Имеются в виду: распределение обязанностей между сторонами (1), наличие встречного удовлетворения (2), момент возникновения договора (3). Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров: односторонние и двусторонние (1), возмездные и безвозмездные (2), а также реальные и консенсуальные (3).

Двусторонними признаются договоры, в которых каждая из сторон имеет и права, и обязанности, а односторонними – договоры, в которых у одной из сторон есть только права, а у другой – только обязанности.

К возмездным относят договоры, которые предполагают получение каждой из сторон от ее контрагента определенной компенсации, ради которой заключается договор. Безвозмездными являются договоры, не предполагающие такой компенсации.

Консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными – договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества[554].

Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила то, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными.

Из числа выделенных в ГК типов договоров к односторонним относятся главным образом договоры поручения, дарения, займа, к безвозмездным – договоры безвозмездного пользования и дарения, к реальным – договоры займа, доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов.

Приведенное деление не всегда достаточно устойчиво и однозначно. Так, в виде исключения одни и те же по названию договоры могут при определенных условиях оказаться в разных группах. Это означает, что под единым наименованием выступают неодинаковые договоры. Так, хранение, заем и поручение могут быть в зависимости от достигнутого сторонами соглашения как возмездным, так и безвозмездным договором, а дарение, финансирование под уступку требований, безвозмездное пользование, хранение – как реальным, так и консенсуальным договором. Точно так же поручение – в принципе односторонний и безвозмездный договор – может в случае, указанном в ст. 975 ГК, оказаться двусторонним, а иногда и возмездным. Тогда доверитель обязан не только возместить поверенному издержки и обеспечить поверенного средствами, но также выплатить в предусмотренном договором порядке и размере вознаграждение.

Дихотомическое деление применительно к каждому из указанных трех оснований предопределяет различные особенности правового режима договоров, отнесенных к той или иной группе.

Обязательства контрагентов в двустороннем договоре взаимны. С этим связана прежде всего единая судьба соответствующих обязательств. Например, если проданная покупателю индивидуально определенная вещь до ее передачи погибла вследствие непреодолимой силы (бури, урагана, пожара и т. п. обстоятельств, подпадающих под признаки «чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях»), то обязательство продавца в силу п. 1 ст. 416 ГК прекращается. И одновременно с ним прекращается обязательство покупателя принять и оплатить стоимость соответствующей вещи. Точно так же, если постановлением Правительства РФ запрещены к вывозу за границу определенные товары, составляющие предмет внешнеторгового контракта, недействительным признается весь контракт, а тем самым обязательства и того и другого контрагента.

Деление договоров на односторонние и двусторонние определенным образом связано со ст. 328 ГК, посвященной встречному исполнению. Указанная статья заменила собой ст. 177 ГК 64 («Исполнение взаимных обязанностей по договору»). Эта последняя предусматривала, что взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора, из существа обязательства не вытекает иного. Авторы комментария к этой статье единодушно ставили знак равенства между делением договоров на взаимные и не являющиеся таковыми, с одной стороны, а также на одно– и двусторонние – с другой. Так, О.С. Иоффе подчеркивал, что «взаимными называются обязательства, каждый участник которых является кредитором и должником одновременно. Им могут быть противопоставлены односторонние обязательства, в которых одно лицо выступает только как кредитор, другое – только как должник»[555]. Так же считает и Н.Д. Егоров: «Под взаимными понимаются обязанности, возникающие одновременно у сторон одного и того же обязательства. Они имеют место только во взаимных обязательствах, в которых каждый из участников одновременно наделен правами и несет обязанности»[556]. Из приведенной нормы О.С. Иоффе был сделан вывод, что «каждая из сторон вправе задержать причитающиеся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной»[557]. Следовательно, взаимность определенным образом связывали с двусторонностью. Действующий Гражданский кодекс заменил признак «взаимность» «встречностью». Этот последний признак является более удачным, ибо совпадение во времени исполнения обеими сторонами на практике вообще встречается крайне редко. Едва ли не единственными являются случаи оплаты товаров, работ и услуг в магазине. Смысл «встречности», как справедливо подчеркивает В.В. Витрянский, состоит в том, что имеется в виду «такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство»[558]. Таким образом, действующий Гражданский кодекс, заменив признак «взаимность» «встречностью», сохранил в своей основе содержание соответствующего понятия[559].

Все же более распространенной до последнего времени была точка зрения, в силу которой двусторонние и взаимные договоры отождествлялись (см., например: Советское гражданское право / Под ред. А.А. Пушкина. Вища школа, 1977. С. 394; Советское гражданское право / Под ред. Ю.Х. Калмыкова и В.А. Тархова. М., 1985. С. 456).

Одним из немногих, кто связывал взаимность с делением договоров на возмездные и безвозмездные, был С.И. Вильнянский (Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 309). Такую же позицию занимает О.Н. Садиков (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М.: Юринформ, 1995. С. 342).


КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.


Условия действия ст. 328 ГК выделены в ее п. 1. Он признает встречным исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Рамки указанной статьи охватывают и ситуации, которые включались в ст. 177 ГК 64, а еще ранее – в ст. 139 ГК 22: в двустороннем договоре каждая из сторон вправе отказывать другой в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой. Указанный общий принцип детализируется четырьмя нормами ст. 328 ГК:

а) при непредоставлении обязанным контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, которые очевидно свидетельствуют о том, что исполнение не будет предоставлено в установленный срок, стороне дается право приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения, потребовав возмещения убытков (п. 2);

б) при частичном неисполнении (исполнении не в полном объеме) сторона, обязанная предоставить встречное удовлетворение, может приостановить исполнение либо отказаться от исполнения только в части, которая соответствует тому, что не было предоставлено (п. 2);

в) последствия, указанные в п. 2, наступают также при условии, если самое нарушение еще не произошло, но налицо обстоятельства, которые, очевидно, свидетельствуют о том, что исполнение не будет предоставлено в установленный срок (п. 2);

г) если встречное исполнение все же было произведено, то сторона, которая поступила подобным образом (исполнила обязательство, несмотря на допущенное контрагентом нарушение), сохраняет право требовать встречного исполнения (п. 3).

Приведенные нормы ст. 328 действуют, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 328 ГК).

Типичный случай применения ст. 328 ГК содержится в п. 1 ст. 719 ГК, которая предоставила подрядчику право при определенных условиях не приступать к работе, а начатую работу приостановить. В примерный перечень оснований для этого оказались включенными: непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи; при этом особо выделено то обстоятельство, что все такие действия должны служить препятствием подрядчику для исполнения договора. Вслед за ст. 328 ГК в п. 1 ст. 719 ГК содержится указание на то, что не приступать к работе или, приступив, приостановить ее подрядчик вправе даже и тогда, когда возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предусмотренные в договоре действия заказчик не сможет осуществить.

Особенность рассматриваемой ситуации состоит в том, что при ней неисполнение обязательства одной из сторон само по себе создает невозможность исполнения для ее контрагента. Однако ст. 328 ГК имеет и более широкое применение. Это, в частности, подтверждают и другие имеющиеся в разных главах отсылки к указанной статье.

Примером может служить ст. 569 ГК. Она предусматривает на случай, когда в соответствии с договором сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, применение ст. 328 ГК. Последнее означает, естественно, право любой стороны при условии, если контрагент в устанавливаемый договором срок не передает обусловленный договором товар, в свою очередь, задержать исполнение обязанности по встречной передаче товаров или даже расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Пункт 2 ст. 487 ГК рассматривает как встречное исполнение и соответственно предполагает при его ненадлежащем характере наступление указанных в ст. 328 ГК последствий того, что нарушена обязанность покупателя осуществить предварительную оплату, если такая обязанность (оплатить товары полностью или частично до передачи продавцом товара) предусмотрена договором. Аналогичные последствия влечет за собой ситуация, при которой реализующий товары в кредит продавец в действительности не передал их (п. 2 ст. 488 ГК).

Специальные случаи реализации принципов, закрепленных в ст. 328 ГК, содержатся и в статьях об отдельных видах подряда и подрядоподобных договоров. Так, применительно к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выделена необходимость передачи заказчиком задания на проектирование, а также иных исходных данных (п. 1 ст. 759 ГК). Договором на выполнение научно – исследовательских, конструкторских и технологических работ на заказчика возлагается предоставление необходимой информации, а если это предусмотрено договором, то также согласование с подрядчиком технико – экономических параметров или тематики работ (п. 2 ст. 774 ГК).

Статья 328 ГК допускает определенные отступления от содержащихся в ней норм в законе или договоре. Такие отступления могут выразиться, в частности, в расширении круга возможных последствий нарушения предусмотренных в ней обязательств. Например, п. 4 ст. 488 ГК («Оплата товара, переданного в кредит») помимо отсылки к ст. 328 ГК содержит дополнительное указание на право продавца потребовать от неаккуратного покупателя возврата неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК или договором) выплаты процентов за просроченную оплату в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК). Начальным моментом исчисления соответствующих процентов служит день, когда товар должен был быть поставлен, а когда на этот счет есть указание в договоре – день передачи товара продавцом. Завершается начисление процентов в день фактической оплаты. Наконец, соответствующий товар (если иное не предусмотрено договором) признается на все время до его оплаты находящимся в залоге.

В равной мере специальными мерами могут быть сужены последствия применения соответствующей статьи. Речь идет, в частности, о санкциях, связанных с несвоевременной оплатой товара, который продан с рассрочкой платежа.

Особый случай встречного исполнения предусмотрен в п. 2 ст. 489 ГК. Имеется в виду ситуация, которая может возникнуть при оплате товара в рассрочку. Соответствующая диспозитивная норма предоставляет продавцу право на случай, если покупатель не произвел в установленный срок очередного платежа за товар, который был не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара. При этом, однако, указанная статья содержит существенное ограничение: соответствующее право принадлежит продавцу только при условии, если сумма платежей, которые должен был произвести покупатель, превышает половину цены товаров. Совершенно очевидно, что указанная норма призвана осуществлять защиту интересов покупателя как слабой стороны в договоре.

Следует обратить внимание на то, что ст. 328 ГК определенным образом конкурирует со ст. 451 ГК. Последняя предусматривает, в частности, общие основания изменения и расторжения договора. Статья 328 ГК, на наш взгляд, является специальной нормой по отношению к ст. 451 ГК. Это выразилось, в частности, в том, что для применения ст. 328 ГК в охваченных ею ситуациях нет необходимости ссылаться на то, что соответствующие нарушения были «существенными». Вместе с тем ст. 451 ГК имеет более широкую область применения, поскольку «существенные нарушения договора второй стороной» могут иметь место и со стороны кредитора. Имеются в виду случаи нарушения кредиторской обязанности. О некоторых из них идет речь в ст. 406 ГК. Имеется в виду, что п. 2 указанной статьи ГК предусматривает санкции в пользу должника на случай отказа кредитора от принятия исполнения или несовершения кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо обычаями делового оборота, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство. Имеется в виду требовать возмещения убытков, а по денежному обязательству не платить проценты, если неисполнение обязанности представляет собой «его существенное нарушение», не только в дву-, но и в одностороннем договоре. Это дает основание требовать устранения последствий, указанных в ст. 451 ГК (помимо возмещения убытков, также расторжения или изменения договора).

Разграничение возмездных и безвозмездных договоров носит легальный характер. Ему посвящена ст. 423 ГК. Указанная статья проводит различие между обоими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор), либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор)[560]. Статья 423 ГК (п. 3) содержит презумпцию в пользу того, что заключенный сторонами договор является возмездным. Иное, т. е. безвозмездность договора, должно быть предусмотрено законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.

Следует отметить, что сама презумпция возмездности договоров является частью общего правила, от которого могут быть сделаны отступления, помимо самого договора, и в специальных нормах. Например, поручение предполагается безвозмездным, и соответственно обязанность доверителя оплатить вознаграждение поверенному возникает лишь при условии, если это предусмотрено законом, иным правовым актом или договором (п. 1 ст. 972 ГК). Таким же безвозмездным признается хранение вещи в гардеробе организации, при этом исключение возможно только при наличии иного в договоре сторон или если иное обусловлено при сдаче вещи (п. 1 ст. 924 ГК).

Возмездность или соответственно безвозмездность договора вытекают, как правило, из легального определения. В некоторых случаях при отсутствии прямой записи в соответствующей статье ГК законодатель включает дополнительно для внесения полной ясности указание на возмездность договора. Так, например, п. 3 ст. 685 ГК предусматривает, что договор поднайма применительно к жилищному найму всегда возмезден.

Пункт 1 ст. 572 ГК устанавливает, что к договору дарения, который предусматривает встречную передачу вещи или права либо встречное обязательство, применяются нормы п. 2 ст. 170 ГК. Это означает признание такого договора притворной сделкой. Однако приведенное правило имеет более общий характер. Так, притворным является любой договор, который вместо соответствующего безвозмездного поименованного договора сконструирован как возмездный или безвозмездный вместо возмездного (агентский договор с указанием на отсутствие у стороны, названной агентом, права на получение вознаграждения). Соответственно к таким договорам должны применяться нормы общей части обязательственного права, аналогия закона и аналогия права. Исключения составляют случаи, когда законодатель регулирует два договора, отличающихся один от другого возмездностью. Так, например, если в договоре, названном договором безвозмездного пользования, содержится условие о встречном удовлетворении в какой бы то ни было форме, к такому договору, с учетом действия п. 2 ст. 170 ГК, будут применены нормы договора аренды.

Деление договоров на возмездные и безвозмездные влечет за собой различные правовые последствия, включая и такие, которые находятся за рамками обязательственного права. Так, удовлетворение виндикационного иска, адресованного добросовестному приобретателю, зависит от того, был ли послуживший основанием возникновения права владения договор возмездным или безвозмездным[561].

Возмездность или безвозмездность договора влияют в ряде случаев на основания ответственности сторон. В виде общего правила хранитель должен принять все предусмотренные договором меры, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи. В то же время в безвозмездном договоре критерием для определения границ ответственности служит требование заботиться о принятой на хранение вещи не менее, чем о своей (см. п. 2 и 3 ст. 891 ГК).

Возмездность не означает и даже не предполагает в виде общего правила непременно эквивалентного предоставления обеих сторон. Последствия отсутствия эквивалентности, и то в указанных в ней пределах, предусмотрены, в частности, в ст. 179 ГК. Речь идет о признании сделки недействительной как кабальной. Под последней подразумевается сделка, которую лицо вынуждено было совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, притом на крайне невыгодных для себя условиях. Для наступления указанных в той же статье последствий необходимо, чтобы вторая сторона такими тяжелыми обстоятельствами воспользовалась. Как уже отмечалось, положения, подобного laesio enormis в римском праве[562], кодексах других стран (например, во Французском гражданском кодексе или в Германском гражданском уложении), ГК не содержит.

В основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор).

Деление договоров на реальные и консенсуальные теперь опирается на соответствующее указание в ГК. Речь идет о ст. 433 Кодекса. Имея в виду консенсуальные договоры, п. 1 указанной статьи подчеркивает, что договор признается заключенным в момент получения тем, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 данной статьи столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК должна подтвердить, что речь идет прежде всего о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав.

Сравнение п. 1 и п. 2 ст. 433 ГК позволяет сделать вывод о легальной презумпции в пользу консенсуальности договора. Появление такой презумпции объясняется тем, что консенсус – минимум необходимого для договора, а передача вещи – дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров. Так же, как это имеет место в отношении пар «возмездный – безвозмездный» или «односторонний – двусторонний», контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права.

Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора.

Поскольку реальный договор предполагает выражение воли плюс действие – передачу имущества, возникает необходимость определить, какие последствия наступят, если сторона после выражения согласия не передаст имущество. Естественно, что предъявлять требования о передаче имущества к ней нельзя, поскольку договор в подобных случаях признается незаключенным. Таким образом, речь идет о незавершенном юридическом составе. Следует, очевидно, согласиться с О.А. Красавчиковым, что «юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты, ее создающие, юридического значения не имеет»[563].

Необходимо, однако, отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения определенных прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что реальному договору предшествует договор консенсуальный, имеющий значение предварительного. В частности, это может быть договор о заключении договора займа в будущем, который в свое время был выделен специально в ГК 22 (ст. 218 и 219), навигационный договор на речном транспорте и др.

В связи с разграничением договоров на реальные и консенсуальные возник вопрос о возможности еще одного деления: на каузальные и абстрактные. Имея в виду, что к первым (каузальным) будут отнесены договоры, зависящие, а ко вторым (абстрактным) – не зависящие от наличия их основания; такое деление последовательно проводилось и проводится всеми, кто занимается классификацией сделок[564].

Однако те, кто признает такое деление сделок, обычно не распространяют его на договоры. Существует и другая точка зрения. Так, в частности, Г.Ф. Шершеневич выступал за выделение «основания» договора (causa). В подтверждение он ссылался на следующее: «Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственные отношения, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности»[565].

Смысл такого деления договоров Г.Ф. Шершеневич усматривал, в частности, в возможности оспаривания договоров займа или хранения по причине неполучения вещи. Однако, на наш взгляд, подобное оспаривание может опираться и на деление договоров на консенсуальные и реальные. Поэтому, например, если в силу п. 1 ст. 812 ГК допускается оспаривание займа по его «безденежности», речь идет просто о том, что при заключении реального договора-займа не был передано имущество (деньги), а без передачи имущества реальный договор возникнуть не может. Вот почему даже при отсутствии специальных на указанный счет норм возможно оспаривание по той же причине «непередачи вещи» не только договоров займа, но и перевозки, хранения, для которых автор строил модель каузальных договоров.

И все же, на наш взгляд, деление на консенсуальные и реальные договоры не всегда оказывается достаточным. Речь идет о том, что существуют такие договоры, в которых цель представляет собой их составной элемент. При этом цели придается такое значение, что ее недостижение или, что то же, отступление от цели, предусмотренной в договоре, является достаточным основанием для признания договора незаключенным.

В этом случае имеет значение сопоставление ст. 812 ГК и п. 3 ст. 821 ГК. Если в первой из них речь идет об оспаривании договора займа по безденежности (деньги или другие вещи в действительности не переданы или переданы в меньшем размере), то во втором об оспаривании вследствие того, что указанная цель договора не сможет быть достигнута (заемщик нарушил предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредитов). В обоих случаях в результате решения суда договор (займа или кредитный) не будет считаться заключенным. Различие выражается лишь в том, что в первой ситуации договор с самого начала признается незаключенным, а при второй – он утрачивает силу на будущее время.

Помимо указанных практическое значение могут иметь для определения правового режима соответствующих договоров и другие виды делений, осуществляемых по правилам дихотомии.

а) Одно из них – основные и дополнительные договоры. Особенность различия указанных договоров состоит в том, что судьба каждого из договоров, отнесенных ко второй группе, производна от судьбы одного из тех, которые отнесены к первой группе. И наоборот, основные договоры независимы, а значит, признание дополнительного договора недействительным никакого влияния на юридическую силу основного договора не оказывает. Наиболее распространенной разновидностью дополнительных договоров служат те, которые возникают по поводу названных в ГК четырех основанных на соглашении сторон способов обеспечения обязательств – неустойки, поручительства, залога и задатка. Еще два поименованных в той же ст. 329 ГК способа обеспечения обязательств остаются за пределами приведенного деления. Имеется в виду, в частности, то, что обязательства, составляющие банковскую гарантию, порождаются односторонней сделкой, а такой способ, как удержание, вообще возникает не из сделки, а из специального предусмотренного законом юридического состава, который включает наличие долга и нахождение у кредитора вещи, подлежащей передаче должнику или по его указанию третьему лицу.

Дополнительный договор обладает относительной самостоятельностью, которая, в частности, проявляется в том, что он признается заключенным с момента, когда стороны достигнут согласия по существенным его условиям. Из относительной самостоятельности дополнительного договора вытекает отсутствие необходимости придать ему особую форму. Имеется в виду, что существенные условия дополнительного договора могут быть включены в текст основного. И все же даже и при таком варианте речь пойдет о двух договорах.

б) Другое деление проводится на договоры, заключенные в пользу контрагентов и в пользу третьих лиц.

в) Договоры делятся на основные и предварительные. Различие между этими договорами связано, среди прочего, с их целью. Вместе с тем, хотя конечная цель, которую стороны ставят перед собой, достигается только с заключением и последующим исполнением основного договора, с юридико – технической точки зрения различий между этими договорами нет. Явно неудачным было предложение В. Голевинского разделить договоры на «договоры в строгом смысле» и «предварительные договоры»[566].

г) Различаются договоры вещные и обязательственные.

Об этих трех классификациях договоров шла речь ранее.

С принятием нового ГК, существенно расширившего круг урегулированных им договоров, возникла необходимость провести такое же дихотомическое деление в рамках одной определенной группы. Речь идет о делении возмездных договоров на «меновые» и «рисковые» («алеаторные»). В отличие от возмездных, «меновых» договоров, к «рисковым» относятся договоры, которые отличаются тем, что в них, по утверждению К.П. Победоносцева, «по цели и намерению стороны конечный результат договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду»[567]. Эти договоры (часть из них составляли проводимые государством лотереи) имели место и ранее. В Кодексе они появились лишь в 1994 г. Речь идет о гл. 58 Кодекса – «Проведение игр и пари».

Правовое регулирование игр и пари осуществлялось уже в Древнем Риме. Еще тогда подобное регулирование в тех или иных формах и объеме выражало в целом негативное отношение к играм и пари со стороны государства, которое проявлялось в установлении разного рода ограничений. В частности, наказание за игры и пари было отменено только при Юстиниане. Но и после того выигрыши рассматривались как приобретение имущества по недействительной сделке. Единственным видом разрешенных игр были связанные с тем, что впоследствии получило название спортивных состязаний[568].

Различного рода ограничения дошли до нашего времени. Во всяком случае, когда Комиссия по разработке проекта Гражданского Уложения России перед революцией готовила материалы к книге 5, посвященной обязательственному праву, она обратила внимание на то, что законодательства всех стран делятся на два вида: в одних игры и пари полностью запрещены, а в других только подвергаются ограничениям. Так, в самой дореволюционной России (том Х, часть I Свода законов гражданских) признавались ничтожными займы «по игре и для игры», заключенные с ведома займодавца (ст. 2014). Таким образом, под защитой закона могли быть только займы, выданные займодавцем, который не знал, для какой цели берет у него деньги заемщик[569].

Негативное в целом отношение к играм и пари сохраняет в значительной мере и действующий Кодекс. Из ст. 1062 и 1063 ГК следует, что игры и пари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных приведенными статьями, и соответственно только в этих случаях подлежат защите[570]. Общим же правилом является признание и игр, и пари обстоятельствами, с которыми не может быть связано возникновение прав и обязанностей у сторон. Исключение составляют лотереи, тотализаторы и иные игры, проводимые государством и муниципальным образованием или по их разрешению. Для таких случаев установлена эффективная защита интересов участников игры – тех, кто противостоит организаторам игр (ст. 1063 ГК).

Специфика алеаторных сделок состоит в том, что и при играх, и при пари в зависимости от наступления или ненаступления установленного обстоятельства выигрывает одна сторона, а проигрывает другая. Все дело в том, какая из сторон окажется в той или иной позиции. По своей конструкции алеаторные договоры – разновидность условных сделок. Как и в иных условных сделках, возникновение прав и обязанностей поставлено здесь в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к разрешенным алеаторным сделкам, аналогично другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК. Из него вытекает, что, когда наступлению условия («выпал выигрыш») недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой это невыгодно (имеется в виду организатор игр и пари), условие признается наступившим. И напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно (участник), условие признается ненаступившим[571].

При изложении вопроса о втором, отличном от дихотомии способе классификации необходимо иметь в виду, что в настоящее время на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в ГК. И все же выделенные в нем модели договоров являются достаточно представительными. В этой связи классификация договорных моделей, содержащихся в ГК, позволяет распространить ее исходные положения и на всю массу предусмотренных и не предусмотренных в других правовых актах договоров.

Основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Однако прежде всего необходимо установить саму возможность существования такого критерия, с помощью которого может быть произведена в полном объеме соответствующая классификация. Если обратиться к легальным определениям договоров в ГК и тем самым к выражению их сущности, то таким критерием придется признать содержание договора, т. е. круг прав и обязанностей сторон. Но данный критерий в силу того, что он является достаточно общим и абстрактным, нельзя формализовать.

В свое время М.В. Гордон предлагал выстроить все известные договоры в ряд, используя единый критерий – «результат». Но для этого пришлось объединять в один вид столь разные договоры, как, например, купля-продажа и дарение, имущественный наем (нынешняя аренда) и безвозмездное пользование имуществом (ссуда) и др.[572]

Представляется, что попытки классифицировать договоры путем однопорядкового деления заканчивались неудачей. Это обстоятельство учел О.А. Красавчиков. Однако автор заслуживает определенного упрека в связи с тем, что он не выполнил уже на первой ступени обещания избрать единый критерий. В предложенной О.А. Красавчиковым классификации таким основанием должна была стать «направленность гражданско-правового результата». Руководствуясь указанным признаком, он выделил четыре группы обязательств: направленные на передачу имущества (1), на выполнение работ (2), на оказание услуг (3) и на передачу денег (4). В этой классификации бросается в глаза одно обстоятельство: четвертая по счету группа отличается не особой направленностью результата, а особым предметом договора, который к тому же не является самостоятельным. Речь идет о том, что фигурирующее в первой группе «имущество» охватывает и то, что индивидуализирует четвертую группу, – «деньги»[573].

В течение определенного времени широкое распространение получила идея целесообразности классификации договоров на основе использования классификационного основания, включающего в себя как экономические, так и соответствующие юридические критерии[574].

Однако в действительности «комбинированный критерий» превратился в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом.

Об этом можно судить по достигнутому при использовании «комбинированного критерия» результату. Речь идет о выделении девяти по разным признакам сформированных групп, объединивших различные виды договоров (обязательств). В этот перечень входили обязательства (договоры) по возмездной реализации имущества (1), по возмездной передаче имущества в пользование (2), по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование (3), по производству работ (4), по оказанию услуг (5), по перевозкам (6), по кредиту и расчетам (7), по совместной деятельности (8) и по страхованию (9)[575]. Думается, что в подобной группировке проявляются скорее черты инвентаризации договоров, чем их классификации, и по этой причине, в частности, указанная группировка не имеет четко обозначенных внутренних границ. Не случайно поэтому с тех же исходных позиций некоторые авторы насчитывали еще три вида договоров за пределами приведенного перечня[576].

Полагаем, что единственный выход состоит в использовании многоступенчатой классификации договоров[577]. При этом имеется в виду, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих.

Используя достаточно последовательно принцип «результата» («направленности результата»), гражданские договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований.

При наполнении каждой из этих групп предполагается, что в одну и ту же группу вместе с определенным типом договоров, которому посвящена отдельная глава ГК, попадут и все виды соответствующего типа, которым, в свою очередь, посвящен отдельный параграф данной главы. Так, например, в первую группу будут включены, в частности, под общим названием «купля-продажа» розничная купля-продажа, поставка (включая поставку товаров для государственных нужд и контрактацию), энергоснабжение, продажа недвижимости (включая продажу предприятий). Вторая группа охватывает отдельные разновидности подряда – такие, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подряд для государственных нужд, а для третьей группы вместе с хранением – хранение на товарных складах и специальные виды хранения. Наконец, применительно к четвертой группе речь идет о различных видах учредительных договоров.

Для первой группы при делении на второй ступени роль критерия играет основание передачи имущества, что, в свою очередь, позволяет разграничить возмездную и безвозмездную передачи.

Наконец, уже на третьей ступени возмездные и безвозмездные договоры, направленные на передачу имущества, делятся по такому признаку, как объем передаваемых прав. Имеется в виду, что в результате будут сформированы четыре подгруппы: возмездной передачи имущества в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (купля-продажа, мена, рента и пожизненное содержание с иждивением, заем и кредит, банковский вклад и банковский счет), возмездной передачи имущества в пользование (договоры аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии), передачи безвозмездно в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление (дарение), в возмездное пользование (коммерческая концессия), а также передачи в безвозмездное пользование (ссуда – безвозмездное пользование).

Особенность всей второй группы состоит в том, что действия обязанного лица приводят к отделимому от них результату, который и служит предметом договора. Что же касается внутригруппового деления, то оно проводится в этом случае однократно, применительно к определенному юридико – техническому признаку: на какой из сторон лежит риск случайного неполучения результата. Возложение риска на подрядчика присуще договору подряда, а на заказчика – договору на выполнение научно – исследовательских, опытно – конструкторских и технологических работ.

Третья группа оказывается весьма обширной. При этом до принятия ГК договоры услуг специально в Кодексе вообще не упоминались. Особенность решения вопроса об услугах в ГК состоит в том, что наряду с отдельными типами договоров, являющихся по своей природе договорами услуг (часть таких договоров выделялась прежними кодексами – например, поручение и комиссия), сформировалась специальная глава (гл. 39) о возмездном оказании услуг. Цель этой главы, как следует из п. 2 ст. 779 ГК, состоит в том, чтобы осуществлять регулирование и тех видов услуг, которые пока еще не выделены Кодексом в специальные типы договоров. К этой же группе могут быть отнесены и такие договоры, как перевозка грузов, пассажиров и багажа, транспортная экспедиция, финансирование под уступку денежного требования, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентский договор и договор доверительного управления имуществом.

Отмеченное отделение договоров на оказание услуг от договора на выполнение работ нашло отражение, в частности, во Французском гражданском кодексе с его близкой к римскому праву трехчленной конструкцией найма (имеется в виду наем вещей, работ и услуг). Другим примером может служить Германское гражданское уложение, в котором выделены «наем (аренда)», а также «подряд» и «подобные подряду» договоры. К числу последних отнесены договоры о туристическом обслуживании.

Среди дореволюционных цивилистов сторонником разграничения подряда и услуг был Г.Ф. Шершеневич. Он подчеркивал необходимость понимать под подрядом «исполнение работы как продукт приложения рабочей силы». Одновременно отмечалось: «В подряде мы имеем дело с „исполнением“ работы, а в личном найме с „отправлением работы“. Соответственно смысл подряда, в отличие от личного найма, усматривался в том, что в первом сущность составляет „результат труда“[578].

Из числа современных авторов последовательно выступал за отделение работ от услуг О.С. Иоффе. В работе «Обязательственное право» он выделил наряду с подрядом группу договоров, объединенных вокруг обязательств по оказанию услуг. К их числу отнесены договоры, которые в отличие от подряда имеют в виду «деятельность таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более овеществленном результате»[579]. Обоснование указанного разграничения можно найти и у К. Маркса: «Известного рода услуги, иными словами: потребительные стоимости, представляющие собой результат известных видов деятельности или труда, воплощаются в товарах, другие же услуги, напротив, не оставляют осязательных результатов, существующих отдельно от исполнителей этих услуг; иначе говоря, результат их не есть пригодный для продажи товар» (выделено мной – Авт.)[580].

Несмотря на то что договоры на выполнение работ и на оказание услуг признаны теперь самостоятельными договорными типами, законодатель учел наличие между ними и общего. Это позволило ему включить в главы, посвященные научно – исследовательским, опытно – конструкторским и технологическим работам, а также возмездному оказанию услуг, определенное число отсылок к статьям о подряде. Имеются в виду отсылки, содержащиеся в ст. 778 и 783 ГК.

Третья группа (договоры услуг) имеет, как и вторая, лишь одну дополнительную ступень: речь идет о делении соответствующих договоров на возмездные и безвозмездные. Указанная группировка предполагает, что следующей ступенью в каждой из групп служит выделение отдельных типов договоров. Соответственно основную массу договоров услуг составляют возмездные договоры (возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом). К безвозмездным – и лишь если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором – относится только поручение.

Деление в пределах четвертой группы проводится с учетом цели объединения: в одних случаях это создание юридического лица (имеются в виду учредительные договоры, необходимые для образования полного товарищества, товарищества на вере, обществ с ограниченной и с дополнительной ответственностью, ассоциаций и союзов, договоры учредителей о создании акционерного общества), а в других – совместная хозяйственная деятельность без образования юридического лица. В конечном счете цель этого последнего договора – создать неправосубъектное, т. е. лишенное прав юридического лица, образование в форме простого товарищества.

Связанные с учредительными договорами вопросы урегулированы статьями ГК и другим законодательством, посвященным соответствующему виду правосубъектных коллективных образований (имеются в виду хозяйственные общества и товарищества, а также другие виды корпораций, т. е. организаций, построенных на началах членства). Вместе с тем за пределами специальных норм на учредительные договоры распространяются общие нормы договорного права.

Основная особенность учредительного договора состоит в том, что его подписание предшествует созданию юридического лица. Его целью служит учреждение определенного образования и установление порядка (условий) передачи учредителями своего имущества, а также участия учредителей в деятельности по созданию юридического лица. Содержание учредительного договора оказывается более широким у юридических лиц, для которых такой договор – единственный учредительный документ (имеются в виду полное товарищество и товарищество на вере).

Договор о простом товариществе (гл. 55 ГК) относится к числу консенсуальных. Заключенный двумя или более лицами, он охватывает их обязанности соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица как для извлечения прибыли, так и для достижения иной, не противоречащей закону деятельности. При этом в случаях, когда целью договора служит предпринимательская деятельность, в роли его сторон могут выступать только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.

Следует в заключение отметить, что ГК исключает возможность выделения в отдельную группу предпринимательских договоров подобно тому, как было сделано раньше в отношении хозяйственных договоров. Это не исключает того, что, как уже отмечалось, указанный признак – заключение договоров, обслуживающих предпринимательскую деятельность, – учитывается нередко при формировании соответствующих договорных моделей. Имеется в виду, что если законодатель устанавливает различные режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей.

7. Поименованные и непоименованные договоры

Как уже отмечалось, если бы стороны были вынуждены разрабатывать проекты заключаемых договоров по принципу «чистой доски» (tabula rasa), им пришлось бы столкнуться со значительными трудностями. В частности, это повлекло бы за собой затяжку оформления договорных отношений из-за необходимости затрачивать значительное время для согласования состава и содержания отдельных договорных условий. И даже тогда не было бы никакой уверенности в том, что договор свободен от пробелов, которые нелегко восполнить ни самим контрагентам – в процессе исполнения принятых обязательств, ни суду – при разрешении возникающих между сторонами споров. К этому следует добавить, что активная сторона в договоре (та, которая должна передать продукцию, выполнить работы, оказать услуги) неизбежно занимала бы более сильную позицию по отношению к стороне пассивной (той, у которой возникает потребность в продукции, работах и услугах). Ведь для первой любой заключенный ею договор – один из многих, в принципе аналогичных договоров. В отличие от нее для второй едва ли не каждый договор отличается от остальных по крайней мере своим предметом.

Наконец, особое значение имеет то, что государство не смогло бы осуществлять в таком случае присущие ему функции организатора оборота и, в частности, предоставлять потребителям гарантии от проявления монопольных тенденций со стороны их контрагентов – поставщиков, перевозчиков, подрядчиков и др.

Решение многочисленных и всех других связанных с ними задач предполагает наряду с общим урегулированием договорных отношений создание законодателем набора различных моделей, что позволяет в необходимых пределах обеспечить отражение в праве специфики отдельных складывающихся в обороте разновидностей договоров.

В результате уже в римском праве постепенно сформировалась развернутая система «поименованных договоров». Эта система непрерывно расширялась с тех пор вместе с развитием производства, торговли, науки, техники, банковской деятельности и других сфер общественной жизни. Интересно в этой связи отметить, что во Французском гражданском кодексе 1804 г. таких договоров насчитывалось около 10, в Германском гражданском уложении 1896 г. – около 20 и примерно столько же в одном из последних проектов Гражданского уложения России (1913 г.).

ГК 22, который при всей его политической направленности представлял собой в определенной части редуцированный вариант проекта Гражданского уложения России, ограничился десятком договоров. Но уже в ГК 64 их число снова было доведено до 20.

Действующий Гражданский кодекс определенным образом ранжировал классификацию договоров. Соответственно в нем выделено 26 типов договоров, из которых шесть – купля-продажа, рента и пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение – разделены на отдельные виды договоров. Таких видов, выделенных в указанных типах договоров, оказалось около тридцати. К этому следует добавить значительное число типов (видов) договоров, урегулированных правовыми актами за пределами Кодекса.

Вместе с тем набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, имея в виду, что последние создаются хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота.

Указанное противоречие между набором законодательных моделей договоров и потребностями правовой жизни берет начало еще в Древнем Риме. При всем негативном отношении к непоименованным договорам (contractus innominati) в нем соответствующее противоречие преодолевалось, хотя с трудом и с большой осторожностью, при этом исключительно судебной практикой[581]. Однако постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей. И.А. Покровский связывал распространение принципа pacta sunt servanda на все вообще не противоречащие закону договоры с развитием концепций естественного права XVII – XVIII вв. В результате он пришел к выводу: «Общим лейтмотивом всех современных законодательств могут служить слова Германской комиссии[582]: надо предоставить гражданам право заключать договоры необычного содержания»[583].

В результате участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно служить их соответствие общей модели гражданско-правового договора.

С изложенных позиций представляет интерес решение соответствующего вопроса во всех трех Гражданских кодексах РФ.

В ГК 22 не был закреплен принцип защиты непоименованных договоров. В результате сложилось разное отношение к этому принципу в литературе[584]. Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки[585].

Однако параллельно с этим пробивала себе дорогу и иная линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Эта последняя линия получила особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения[586].

Впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное признание в Гражданском кодексе 1964 г. Имеется в виду содержащееся в ст. 4 этого Кодекса указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия ГК 64 положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений. Часть из сформировавшихся в то время договоров была включена (в отдельных случаях, как это произошло, например, с трастом, – в сильно измененном виде[587]) в действующий Кодекс. Имеются в виду агентский договор, договор финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления имуществом, коммерческая концессия и др.

Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.

Из приведенной нормы – п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников гражданского оборота – физических и юридических лиц – заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.

Правило о свободе моделирования имеет по крайней мере три исключения. Первое из них состоит в том, что ГК, другой закон или иной правовой акт иногда допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго определенной модели. Так, из п. 1 ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК. Пункт 2 ст. 671 ГК подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 ГК, в то время как юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения, заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 ГК.

Второе исключение связано с тем, что в случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст. 527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок действует применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 ГК).

Наконец, суть третьего исключения состоит в том, что некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК). Точно так же отдельным участникам оборота запрещено использование определенных видов договоров.

В связи с признанием непоименованных договоров[588] возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути расхождений может дать сопоставление взглядов И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.

Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче – крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)»[589]. В результате последовательность становится такой: общие положения обязательственного права – норма сходного поименованного договора в соответствующей части – аналогия права.

Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права»[590]. Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.

Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.

Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов в вопросе о типе договоров. Помимо приведенного, О.С. Иоффе по этому поводу пишет: «Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании купли-продажи жилых домов и розничной купли-продажи, они составляют не более чем разновидность того договорного типа, который именуется куплей – продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств»[591].

На наш взгляд, конечный вывод о необходимости руководствоваться нормами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако, в отличие от О.С. Иоффе и